SAN, 26 de Mayo de 2011
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2605 |
| Número de Recurso | 229/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de mayo de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha
promovido Endesa Distribución Eléctrica S.L. y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. Dº José Luís Guerrero
Tramoyeres, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de abril de 2009 , siendo Codemandada Céntrica Energía S.L. y la cuantía del presente recurso de 15.300.000 euros.
PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Endesa Distribución Eléctrica S.L. y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. Dº José Luís Guerrero Tramoyeres, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de abril de 2009, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.
SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
TERCERO : Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día diecinueve de mayo de dos mil once.
CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de abril de 2009.
Esta Resolución determina en su parte dispositiva:
" PRIMERO. Declarar que ha resultado acreditada la infracción por ENDESA DISTRIBUCIÓN del artículo 6 de la Ley 16/1989 y del artículo 82 del TCE , consistente en abusar de su posición de dominio como distribuidor eléctrico negando a los comercializadores el acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro y transmitiendo de manera discriminatoria información a otras empresas de su grupo.
SEGUNDO. Imponer a ENDESA DISTRIBUCIÓN una multa sancionadora de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS MIL EUROS (15.300.000) por la comisión de las conductas prohibidas.
TERCERO . Instar a ENDESA DISTRIBUCIÓN a que en lo sucesivo se abstenga de cometer prácticas como las sancionadas u otras equivalentes que puedan obstaculizar, directa o indirectamente, el acceso masivo e incondicionado al SIPS en los términos previstos en la normativa o puedan suponer una discriminación en contra de comercializadoras ajenas a su grupo.
CUARTO . Imponer a ENDESA DISTRIBUCIÓN la publicación, en el plazo de dos meses, a su costa, de la parte dispositiva de esta Resolución, en el Boletín Oficial del Estado y en la Sección de Economía de dos diarios de información general entre aquellos de mayor difusión a escala nacional.
QUINTO.- La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia vigilará y cuidará del cumplimiento de esta Resolución. ENDESA DISTRIBUCIÓN justificará ante la Dirección de Investigación el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados. En caso de incumplimiento de alguno de ellas, se le impondrá una multa coercitiva de 600 por cada día de retraso."
SEGUNDO : De los hechos declarados probados por la Resolución impugnada, y que esta Sala asume por resultar acreditados en el expediente administrativo y sin perjuicio de lo que después diremos sobre la pericial practicada, hemos de destacar los siguientes:
"ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. es una sociedad dedicada a la distribución de energía eléctrica, filial al 100% de ENDESA RED S.A. que a su vez es filial al 100% de ENDESA S.A. Consta en la página web del grupo que ENDESA RED S.A. fue creada el 22 de septiembre de 1999 como culminación del proceso de integración de las compañías de distribución de ámbito territorial de ENDESA en España. ENDESA RED agrupa a ENDESA DISTRIBUCIÓN y a ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L. Esta segunda sociedad desarrolla actividades de apoyo comercial a las compañías energéticas de ENDESA. En particular, según consta también en la página web, a ENDESA ENERGÍA.
ENDESA ENERGÍA S.A. es una sociedad filial controlada al 100% por ENDESA S.A., matriz del Grupo Endesa. ENDESA ENERGÍA inició sus actividades el 3 de febrero de 1998. Fue creada para realizar actividades de comercialización en el mercado liberalizado. La actividad fundamental de ENDESA ENERGÍA es el suministro de energías y servicios de valor añadido a los clientes que deciden ejercer su derecho a elegir suministrador y recibir el servicio en el mercado liberalizado.
CENTRICA ENERGIA S.L.U. (CENTRICA) es una comercializadora de electricidad debidamente registrada, cuya actividad principal consiste en el suministro de electricidad a consumidores finales, actuando bajo la marca de Luseo Energía. Como el resto de comercializadoras, CENTRICA ofrece a sus clientes la posibilidad de formalizar contratos de suministro de energía y, simultáneamente, encomendar a la propia CENTRICA la gestión, como mandataria, de la solicitud de acceso de terceros a la red (ATR) a suscribir entre el consumidor y la compañía distribuidora. La plena ejecución del contrato de suministro queda supeditada a la concesión del ATR necesario para proceder al suministro pactado con cada cliente."
"Geográficamente, las redes de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. se extienden por las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Cataluña, la mayor parte de la provincia de Badajoz, así como por las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. De acuerdo con los datos CNE, en 2006 distribuyó por sus redes más de 100.000 Gwh, lo que supone el 42% del total de energía eléctrica distribuida a escala nacional.
El grupo Endesa suministra energía a sus clientes finales tanto a través de ENDESA ENERGÍA en el mercado libre como de ENDESA DISTRIBUCIÓN en el mercado a tarifa. Se trata del grupo líder en el mercado de suministro a pequeños clientes, con una cuota de mercado en términos de energía suministrada que ha permanecido estable en tomo al 45% en el total nacional. En términos absolutos sus ventas siguen una tendencia creciente, desde 43.157 GWh suministrados en 2001 a 46.216 GWh en 2006, de los cuales alrededor de 15.600 GWh corresponden al suministro a PYMES según datos CNE para ese año. En términos de clientes, la evolución es similar, pasando de 10.022.103 clientes en 2001 a 11.203.181 clientes en 2006.
La proporción que representó el segmento de suministro libre sobre las ventas del grupo ENDESA a pequeños clientes en ese ejercicio fue del 10 % en términos de clientes y de un 15% en términos de energía.
De acuerdo con los datos de la CNE, el operador con mayores ventas en el mercado liberalizado durante todo el periodo analizado ha sido ENDESA ENERGÍA tanto desde el punto de vista del número de clientes como del volumen de energía suministrado. Si bien la cuota en energía ha descendido, pasando desde un 50% a principios de 2006 hasta un 40% al final de 2008, la evolución de su cuota en número de clientes ha sido ascendente pasando de un 50% en 2006 a un 60% a partir de 2007."
"Como recoge la Dirección de Investigación en su Informe Propuesta el grado de fidelización medido como la cuota que representa ENDESA ENERGIA en la red de ENDESA DISTRIBUCIÓN, mostraba en términos de energía suministrada valores del 88 % para grandes consumidores y un 82% para pequeños consumidores en 2006, año que exhibe el valor mas alto de la serie. En 2008 este porcentaje es del 76,40% de acuerdo con datos publicados por la CNE para el total de suministros, incluidos grandes consumidores. En términos de puntos de suministro la cuota de fidelización es todavía más alta y resistente. Como recoge el Informe Propuesta, la cuota de clientes de ENDESA ENERGIA en la red de ENDESA DISTRIBUCIÓN era del 87% para grandes clientes y del 82% para pequeños clientes. De acuerdo con los datos publicados por la CNE, el 91,44% de los puntos de suministro de ENDESA DISTRIBUCIÓN en el mercado liberalizado (incluyendo pequeños y grandes clientes) son atendidos por ENDESA ENERGIA, lo que supone la cuota de fidelización más alta de todos los grupos verticalmente integrados."
"CENTRICA realizó, sin éxito, diversos intentos de acceso masivo e incondicional, esto es, sin tener que aportar información previa del cliente, al SIPS de ENDESA DISTRIBUCIÓN. Consta en el expediente que en diciembre de 2005 incluyó una solicitud de acceso genérico al SIPS en un documento de solicitud de acceso a ATR.
Con fecha 9 de octubre de 2006, Céntrica Energía, S.LU remitió un burofax (folios 212 y 213) a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U en el que solicitaba con base en la normativa vigente "...el completo acceso telemático a la base de datos referida en el artículo 4, apartado 5 del Real Decreto 1454/2005 relativo a todos los puntos de suministro conectados a sus redes". ENDESA DISTRIBUCIÓN contesta que desde el 2 de marzo de 2006 está operativa una WEB con los datos indicados en el art. 4.5. del RD 1454/2005 y con el funcionamiento descrito en el Hecho Probado 12 .
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STS, 2 de Diciembre de 2014
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