STS, 12 de Abril de 2011

Con fecha 30 de diciembre de 2.009, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Soria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que debiendo desestimar y desestimando la demanda promovida por Dª Visitacion contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Junta de Castilla y León-Consejería de Educación, absuelvo a éstos respecto de los pedimentos formulados de contrario, confirmando la resolución del INSS a que se refiere el hecho probado Tercero, apartado B) de esta sentencia.>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- A) La demandante Dª Visitacion , nacida el día 2 de enero de 1.948 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , viene prestando servicios como trabajadora para la codemandada Junta de Castilla y León, Consejería de Educación, y antes, para el Ministerio de Educación y Ciencia, con categoría profesional de personal de servicios.- B) Desde su primer ingreso al servicio de los mencionados organismos empleadores el día 20 de noviembre de 1.981, la trabajadora ha prestado sus servicios en virtud de sucesivos contratos de trabajo, el último de los cuales se formalizó el día 6 de septiembre de 1.990 en la modalidad contractual para trabajos fijos discontinuos.- C) Desde dicho primer ingreso, la demandante ha trabajado siempre como limpiadora en la Escuela-Hogar "Nuestra Señora del Campanario" de la localidad de Almazán (Soria), prestando servicios efectivos durante los sucesivos cursos escolares del centro y siempre, a salvo la mencionada fecha de primer ingreso, desde 1 de septiembre de cada año a 30 de junio del siguiente, cesando al servicio de la empresa durante los mese de julio y agosto.- D) Durante los cursos 1.989-1.990, 1.990- 1,991 y 1.991-1.992, la trabajadora prestó sus servicios a tiempo parcial a razón de media jornada, haciendolo el resto del tiempo a tiempo completo durante los mencionados diez meses anuales de actividad.- 2.- A) El día 15 de octubre de 2.008, la actora remitió al Director Provincial de Educación de Soria de la Junta, escrito interesando la concertación de los contratos a tiempo parcial y de relevo necesarios para acceder a la situación de jubilación parcial a razón de un 85% de reducción de jornada con efectos desde 1 de diciembre siguiente.- B) Conforme a lo interesado por la trabajadora, la Junta celebró el día 1 de noviembre de 2.008, un contrato de trabajo a tiempo parcial con Dª Visitacion a razón de 5,25 horas de trabajo a la semana de un 15% de la jornada ordinaria a tiempo completo aplicable en la empresa, y el día 24 siguiente, un contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial de razón de 29,75 horas de trabajo a la semana y de un 85% de la jornada ordinaria a tiempo completo con la trabajadora Dª Elena , expresamente justificado en la jubilación parcial de Dª Visitacion , ambos con duración pactada entre 1 de diciembre de 2.008 y 2 de enero de 2.013.- C) Desde ese 1 de diciembre, Dª Visitacion pasó efectivamente a prestar sus servicios conforme a las condiciones de su nuevo contrato de trabajo.- 3º.- A) El día 22 de diciembre de 2.008, la trabajadora presentó ante el INSS, solicitud de prestación de jubilación parcial, con efectos desde el día 1 previo y en los términos resultantes de los contratos de trabajo mencionados en el numeral anterior.- B) El día 14 de enero de 2.009, el Director Provincial del INSS dictó resolución denegando la pensión de jubilación solicitada por causa de no encontrarse la interesada, contratada a tiempo completo en el momento de la jubilación.- 4º.- A la vista de dicha resolución, el día 26 de enero siguiente, la Junta de Castilla y León acordó la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo en las condiciones anteriores a su solicitud de jubilación parcial, dejando sin efecto los contratos de trabajo mencionados en el numeral Segundo, todo ello con efectos desde 1 de febrero sucesivo.- 5º.- A) El día 16 de febrero siguiente, Dª Visitacion dirigió al INSS reclamación previa a la vía judicial frente a la resolución reseñada en el numeral Tercero, interesando su revocación, con reconocimiento de su derecho a la jubilación parcial en los términos previamente solicitados. Dicha reclamación fue desestimada mediante nueva resolución del Director Provincial de la Entidad Gestora del día 9 de marzo sucesivo.- B) El día 20 inmediato, la interesada interpuso la presente demanda con el mismo objeto.- 6º.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 1.047,12 euros».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León con sede en Burgos, dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2.010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Visitacion , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria de 30 de diciembre de 2009 , en autos 145/09, seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE EDUCACION, en materia de Seguridad Social (jubilación anticipada), y en su consecuencia, y con revocación íntegra de la sentencia, y con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos el derecho de la actora Dª Visitacion , a la pensión de jubilación parcial con efectos de 1 de diciembre de 2008, condenando a las entidades demandadas INSS y Junta de Castilla y León, Consejería de Educación, a estar y pasar por dicha declaración>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 28 de mayo de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 16 de junio de 2.009 y la infracción de lo establecido en el art. 166.2 LGSS y los arts. 12 y 15.8 ET .

Por providencia de esta Sala de 7 de octubre de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de abril de 2.011, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si tiene derecho a la jubilación parcial la trabajadora con menos de 65 años de edad que presta servicios en la empresa como contratada fija-discontinua de actividad que se repite en fechas ciertas, cuando la empresa acepta la contratación de otra persona por la jornada restante en virtud de contrato de relevo.

La demandante, nacida el 2 de enero de 1.948, prestaba servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León como limpiadora en la Escuela-Hogar "Nuestra Señora del Campanario" de la localidad de Almazán. Desde su primer ingreso al servicio en noviembre de 1.981, la actividad la llevó a cabo en virtud de sucesivos contratos de trabajo, el último de los cuales se formalizó el día 6 de septiembre de 1.990 en la modalidad contractual para trabajos fijos discontinuos, prestando servicios efectivos durante los sucesivos cursos escolares del centro y siempre desde 1 de septiembre de cada año a 30 de junio del siguiente, cesando al servicio de la empresa durante los meses de julio y agosto. Aunque durante los cursos 1.989-90, 1.990-91 y 1.991-92, la trabajadora prestó sus servicios a tiempo parcial en la modalidad de media jornada diaria, el resto de la actividad se produjo en la forma antes descrita, diez meses de actividad en el año en jornada completa.

El 15 de octubre de 2.008, con 60 años de edad cumplidos, la actora solicitó de la Administración la jubilación parcial a razón de un 85% de reducción de jornada con efectos desde 1 de diciembre siguiente, a lo que accedió inicialmente celebrándose con la demandante el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial equivalente a 5,25 horas de trabajo a la semana y de un 15% de la jornada ordinaria, y el correlativo contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial a razón de 29,75 horas de trabajo a la semana y de un 85% de la jornada ordinaria con otra trabajadora.

No obstante, solicitada la prestación de jubilación parcial ante el INSS, se le denegó la misma al amparo de lo previsto en el número 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, en resolución de 14 de enero de 2.009 , por no encontrarse la interesada contratada a tiempo completo en el momento de la jubilación.

Instado el reconocimiento de la prestación en vía judicial, el Juzgado de lo Social de Soria desestimó la demanda en sentencia de 30 de diciembre de 2.009 , aplicando el artículo 166.2 LGSS , en relación con los artículo 15.8 y 12 del Estatuto de los Trabajadores , por entender, resumidamente, que el contrato de trabajo del fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas es un contrato a tiempo parcial, excluido de las previsiones legales de jubilación parcial para personas con menos de 65 años de edad.

Recurrida esa sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, en la sentencia de fecha 17 de marzo de 2.010 , que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó el recurso y concedió a la demandante el derecho a la prestación de jubilación parcial solicitada.

Recurre ahora esa decisión el INSS, denunciando la infracción del artículo 166.2 LGSS , en relación con los artículos 12 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 16 de junio de 2.009 .

En ésta, se deniega la prestación de jubilación anticipada a una trabajadora menor de 65 años que prestaba servicios para la empresa como auxiliar de clínica en jornada reducida de 35 horas semanales, aplicándose para ello el número 2 del artículo 166 LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , en el que se excluye de ese derecho a los trabajadores con contrato a tiempo parcial. Esta decisión es contraria a la recurrida, a pesar de que los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a las dos resoluciones son sustancialmente iguales, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. No es óbice a tal contradicción el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida se trate de un contrato de trabajo a tiempo parcial en la modalidad de fijo discontinuo para periodos ciertos de actividad y en el de la sentencia de contraste resulte ser un contrato a tiempo parcial con jornada diaria reducida, pues lo esencial, el núcleo de la contradicción, reside en determinar cabe la jubilación parcial en supuestos de terminología legal correspondiente a contrato de trabajo a tiempo parcial, y cuales sean aquéllos.

El artículo 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social introdujo una modificación sustancial en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, con efectos desde el 1 de enero de 2.008 , con arreglo a la que ese precepto quedaba redactado de la siguiente forma:

"1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera , sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

2. Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

3. Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

4. Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

5. Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

6. Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años".

En lo que al problema que en el presente recurso aquí se plantea, la modificación que tiene incidencia en el derecho que la demandante postula es la que se contiene en el número segundo del precepto, pues en la redacción anterior no se exigía para alcanzar la jubilación parcial con menos de 65 años que el beneficiario estuviese sujeto a una relación de trabajo a tiempo completo.

Por esa razón, la doctrina de esta Sala había reconocido el derecho a la jubilación parcial a personas que -reuniendo los demás requisitos y suscrito el correlativo contrato de relevo- estaban vinculadas con la empresa en virtud de relaciones de trabajo a tiempo parcial. Como muestra cabe citar la STS de 18 de marzo de 2.002 (recurso 532/2001 ). Pero tras la modificación operada en la referida disposición, únicamente pueden tener acceso a tal sistema de jubilación parcial aquellos trabajadores que, reuniendo los demás requisitos legales, su relación de trabajo tenga la condición de serlo a tiempo completo.

En el caso que aquí hemos de resolver, ya se ha visto que la trabajadora venía prestando servicios como fija discontinua en periodos ciertos de actividad, pues sus labores de limpieza las llevaba a cabo durante 10 meses al año, de septiembre a junio, coincidiendo con la actividad lectiva del centro, de forma que en modo alguno cabe atribuir a esa modalidad de vinculación contractual la naturaleza de a tiempo completo, y por ello no cumple con el requisito previsto en el número 2 del artículo 166 LGSS para el acceso a la pensión de jubilación parcial que postula.

En primer lugar porque el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , norma específica para la situación de la demandante, atribuye directamente a esa modalidad de contrato la naturaleza de actividad a tiempo parcial, cuando establece que "A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato parcial celebrado por tiempo indefinido". En segundo lugar, porque esa disposición resulta plenamente coherente con el propio número primero del artículo 12.1 ET cuando se regula el contrato a tiempo parcial como aquél en el que "se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable", de manera que si en cómputo anual en doce meses se lleva a cabo la actividad durante diez, la misma no puede alcanzar la condición de trabajo a tiempo completo, sino parcial. Además, tal y como razona la sentencia de instancia, el número 3 del artículo 12 ET corrobora lo anterior cuando atribuye al contrato a tiempo parcial la condición de indefinido en aquellos casos en que se haya concertado para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A lo anterior no cabe oponer, como propone la sentencia recurrida y la parte recurrente, que el artículo 3.2 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , por el que se acomodan, las normas sobre Anticipación de la Edad de Jubilación como medida de Fomento del Empleo, permite la posibilidad de jubilación anticipada en este supuesto, pues esa originaria regulación de la jubilación anticipada y del contrato que había de suscribirse con el trabajador ha sido sustituida por la ley 40/2007 antes citada, con la correspondiente modificación que operó también en los número 6 y 7 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .

De lo razonado hasta ahora se desprende que la sentencia recurrida infringió los preceptos que el INSS recurrente denuncia en su escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que exige, tal y como pide el Ministerio Fiscal, que esta Sala case y anule la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestime el de tal clase interpuesto en su día por la demandante, se confirme la decisión adoptada por la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.