STS 450/2011, 18 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Mayo 2011
Número de resolución450/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende con el nº 11142/2010, interpuesto por la representación procesal de Dª Josefa y D. Ernesto , contra la sentencia de fecha 7/09/2010, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Procedimiento Jurado número 7/2010, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30/11/2009, dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Jurado número 38/2008 , correspondiente al procedimiento del Tribunal Jurado número 1/2006 del Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; estando los condenados anteriormente citados representados por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, y como parte recurrida Dª Valentina, D. Leonardo y Dª Celsa , representados por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y D. Jose Luis, representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, instruyó Procedimiento del Tribunal Jurado con el nº1/2006, y una vez concluso, fue elevado al Tribunal Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento número 38/2008, que con fecha 30/11/2009 dictó sentencia con el siguiente Fallo: " QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO Jose Luis de los delitos de asesinato, robo con violencia e incendio y de la falta de lesiones por los que venia acusado, en virtud de la retirada de acusación por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

    QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Ernesto, DEBO CONDENAR Y CONDENO A DICHO ACUSADO como responsable en concepto de autor:

    1. De un delito de asesinato, con alevosía y ensañamiento, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena.

    2. De un delito de robo con violencia y uso de arma, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

    3. De un delito de incendio, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

    4. De una falta de lesiones, a la pena de DIEZ DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

      Se fija en 30 años el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de las penas de prisión impuestas.

      QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Josefa respecto del delito de asesinato por el que venia siendo acusada, le ABSUELVO de dicho delito, y EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA MISMA ACUSADA, DEBO CONDENARLE Y CONDENO como responsable en concepto de autora:

    5. De un delito de robo con violencia y uso de arma, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de confesión, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

    6. De un delito de incendio, concurriendo la atenuante de confesión, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

    7. De una falta de lesiones, a la pena de DIEZ DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

      Condeno al acusado Ernesto al pago de las tres novenas partes de las costas procesales, más una tercera parte de las correspondientes a un juicio de faltas, a la acusada Josefa al pago de dos novenas partes de las costas y la tercera parte restante de las correspondientes a un juicio de faltas, y declaro de oficio las cuatro novenas partes restantes de las costas y la tercera parte restante de las correspondientes a un juicio de faltas.

      En concepto de responsabilidad civil, condeno al acusado Ernesto a indemnizar a Leonardo, Celsa y Valentina, en la suma a cada uno de ellos de noventa mil (90.000,00) euros, y a Tomasa, Cosme, Inocencio, Pablo y Enriqueta, en la suma a cada uno de ellos de treinta mil (30.000,00) euros.

      En concepto de responsabilidad civil condeno a los acusados Ernesto y Josefa a indemnizar, conjunta y solidariamente, a indemnizar a la Dirección General de Emergencias y Seguridad Civil en la suma de 1.249,87 euros, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia al titular en el momento de los hechos de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001- NUM002, de Mataró.

      Todas estas cantidades se abonarán con el incremento del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

      Decreto el comiso del cuchillo, instrumentos y piezas de convicción intervenidos.

      Hágase entrega a los hijos de Trinidad de las joyas sustraídas y recuperadas.

      Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será abonado a los acusados Ernesto y Josefa todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no le fuere abonado en otra.

      Conclúyanse las pieza de responsabilidad civil.

      Notifíquese la presente a las partes, haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días siguientes a su última notificación, o en trámite de apelación supeditada al que se refiere el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo." (sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos Probados: "1. El sábado 18 de febrero de 2006 los acusados Ernesto y Josefa, compañeros sentimentales, se encontraban en el domicilio que ambos compartían sito en la CALLE000 núm. NUM000, piso NUM002 puerta NUM003, de Mataró. Sabían los acusados que la vecina del piso NUM001- NUM002 del mismo inmueble, Trinidad, también conocida como Paloma, era una persona de 53 años de edad, viuda, que vivía y estaba sola y que padecía o había padecido problemas de alcoholismo, lo que la convertía en un objetivo fácil para que los acusados pudieran satisfacer sus ansias de ilícito enriquecimiento económico sustrayendo cuantas cosas de valor se encontraran en su domicilio, haciendo lo que fuera necesario para ello, sin temor a que Trinidad pudiera defenderse de manera eficaz.

  3. Resueltos a llevar a cabo el plan trazado, los acusados Ernesto y Josefa, alrededor de las 21:35 horas, de ese sábado se dirigieron al piso de Trinidad, yendo el acusado Ernesto pertrechado con un cuchillo de cocina de grandes dimensiones. La acusada Josefa, prevaliéndose de la confianza que tenía con Trinidad por ser vecinas y por la amistad que le había unido con sus hijas, llamó al timbre y con la excusa de que necesitaba un limón accedió domicilio. El acusado Ernesto accedió al mismo domicilio escalando por el patio interior hasta la galería, entrando en el piso por la puerta de la galería.

  4. El acusado Ernesto con la cara cubierta para evitar ser reconocido y esgrimiendo el cuchillo que previamente había cogido, exigió a Trinidad que le diera cuantas cosas de valor allí tuviera, mientras la acusada Josefa simulaba no conocer al ladrón y se hacía pasar por una víctima.

  5. El acusado Ernesto condujo a Trinidad a su dormitorio mientras esgrimía contra ella el cuchillo, acorralándola entre la cama y la pared de forma que no tenía escapatoria, colocándose él muy cerca de ella, mientras Josefa entraba y permanecía en la habitación. Y con la finalidad de que Trinidad colaborara, el acusado Ernesto la agredió clavándole el cuchillo en la pierna derecha mientras le preguntaba por los objetos de valor que poseyera, sufriendo por ello Trinidad un gran temor por lo que indicó a Ernesto y Josefa dónde se encontraban diversos objetos de valor, así como cuál era el número de PIN de su libreta de ahorros de La Caixa.

  6. Con la libreta de ahorros de La Caixa y el número de PIN, y siguiendo el plan acordado entre ambos acusados, Josefa salió del piso de Trinidad y acudió a la oficina 0476 de La Caixa situada en la calle Sant Cugat de Mataró, y a las 22:14 horas extrajo de dicha libreta de Trinidad núm. NUM004 la cantidad de 100 euros, realizando en las horas 22:44, 22:45, 23:10, 23:11 y 23:14 varios intentos de extracción de dinero en efectivo en el cajero de la oficina 0023 de Caixa Laietana sita en la calle San Valentín esquina con calle Sant Cugat de Mataró, sin conseguir obtener dinero alguno, tras lo cual regresó al domicilio de Trinidad.

  7. Cuando en el curso de los hechos Trinidad se percató de que el agresor era su vecino Ernesto y que cometía los hechos de común acuerdo con Josefa, el acusado Ernesto decidió unilateralmente terminar con la vida de Trinidad.

  8. La acusada Josefa no participó en la decisión de terminar con la vida de Trinidad, ni la compartió ni alentó dicha decisión en modo alguno.

  9. Hallándose los dos acusados junto con Trinidad en el dormitorio, el acusado Ernesto, con clara intención de causarle la muerte, utilizó el cuchillo que portaba y le cortó en la región anterior e izquierda del cuello en su tercio superior, lo que hizo que Trinidad cayera viva al suelo y boca abajo entre la cama y la pared de la entrada cerca de la mesita de noche. A continuación Ernesto, con igual intención y con gran violencia clavó el cuchillo en la espalda de Trinidad un total de veintidós veces consecutivas, causándole otras tantas heridas vitales que provocaron que Trinidad sufriera un shock hipovolémico por hemorragia aguda que finalmente le produjo la muerte.

  10. Trinidad sufrió la agresión mortal en el dormitorio hallándose acorralada entre la cama y la pared de forma que no tenía escapatoria, teniendo nulas posibilidades de movimiento y de defensa eficaz y nula capacidad de reacción ante la rápida y fulminante acción del acusado Ernesto que le provocó la herida en el cuello a consecuencia de la cual cayó con vida al suelo siendo entonces atacada mortalmente por la espalda sin defensa posible alguna.

  11. De modo consciente se causó a Trinidad un padecimiento psíquico y emocional totalmente innecesarios para acabar con su vida, aumentando su sufrimiento físico de manera innecesaria al clavarle el cuchillo en la pierna derecha causándole una herida, al causarle con el cuchillo una erosión lineal en el hombro derecho, muy cerca de la base del cuello, y al cortarle el cuello causándole una herida muy dolorosa que no penetró ni afectó a estructuras internas cervicales, de tal modo que Trinidad se hallaba viva y consciente cuando fue objeto del reiterado y brutal apuñalamiento por la espalda que le provocó hasta un total de veintidós heridas vitales.

  12. Trinidad sufrió las siguientes heridas:

    1) herida incisopunzante de 2,6 cm. de longitud, situada en el tórax posterior medio y superior, sobre la columna dorsal.

    2) herida incisopunzante de 2,6 cm. situada inferiormente respecto de la anterior y ligeramente a la izquierda.

    3) herida incisopunzante de 2,2 cm. de longitud situada a la izquierda e inferior a las anteriores heridas.

    4) herida incisopunzante de 1,9 cm. de longitud situada a nivel inferior que la anterior y a nivel paravertebral izquierdo.

    5) herida incisopunzante de 3,4 cm. con dirección prácticamente seguida a la anterior, descendente de izquierda a derecha de forma cuasivertical.

    6) herida incisopunzante de 3 cm. de longitud con una dirección descendente de izquierda a derecha, situada a nivel superior de las apófisis espinosas de la columna dorsal.

    7) herida incisopunzante de 2 cm. deformada por la herida anterior y en contacto con ella, con su misma dirección pero en un nivel inferior.

    8) herida incisopunzante situada a nivel torácico posterior y medio con una longitud de 3,1 cm.

    9) herida incisopunzante de 3,2 cm. situada en la zona torácica posterior media centrada.

    10) herida incisopunzante situada justo debajo de la herida anterior, que mide 1,3 cm.

    11) herida incisopunzante de 3 cm. de longitud situada en el hemitorax posterior izquierdo a nivel paravertebral.

    12) herida incisopunzante situada en el hemitórax posterior inferior paravertebral izquierdo de 2,3 cm. de longitud.

    13) herida incisopunzante de 2,9 cm. situada en el hemitórax posterior izquierdo, en contacto con la herida siguiente.

    14) herida incisopunzante de 2,3 cm. situada en el hemitórax izquierdo, en un plano inferior a la herida anterior y contactando con ella.

    15) herida incisopunzante de 2,4 cm. situada a la parte más a la izquierda del hemitórax posterior.

    16) herida incisopunzante de 3,5 cm. situada en el hemitórax posterior derecho y superior.

    17) herida incisopunzante de 3,5 cm. de longitud situada a la parte más medial o interna y en el ángulo agudo de la parte más lateral del cuerpo, en el hemitórax posterior.

    18) herida incisopunzante de 4,2 cm. situada en el hemitórax posterior en su parte inferior y en situación paravertebral derecha.

    19) herida incisopunzante de 1,7 cm. que finaliza en profundidad a nivel de tejido graso y situada en el hemitórax posterior medio paravertebral derecho.

    20) erosión de 1 cm. en forma de lágrima situada la parte más gruesa a la derecha y la más angulosa a la izquierda.

    21) erosión de 3,4 cm. situada en el hemitórax posterior medio paravertebral derecho, con dos erosiones satélites en su trayecto.

    22) erosión de morfología oval de 0,9 x 0,6 cm. situada en el hemitórax posterior medio paravertebral derecho.

    23) hematoma supramamario izquierdo en la cara anterior del tórax.

    Como consecuencia de la brutalidad ejercida las heridas 6, 7, 9 y 10 afectaron los bordes superiores de la séptima costilla derecha; la herida 13 provocó una muesca en la séptima costilla izquierda; la herida 16 provocó una lesión en cuerpo escapular derecho llegando a romper una espina escapular; y las heridas 17 y 18 produjeron una fractura de la séptima costilla derecha a nivel posterior con lesión del espacio intercostal superior e inferior, afectando ambas al pulmón derecho; una de ellas lesionó el hígado en la cara superior de la cúpula hepática llegando a la pared torácica anterior y provocando una fractura de la tercera costilla derecha con afectación del tercero y cuarto espacio intercostal y la otra herida provocó un infiltrado con lesión de forma más externa y lateralizada en el tercer espacio intercostal derecho, ambas como lesiones de salida.

    Asimismo, y como consecuencia también de la fuerza física ejercida durante la brutal agresión llevada a cabo cuando Trinidad se hallaba postrada boca abajo en el suelo, se causó hematoma supramamario izquierdo en la cara anterior del tórax, hematoma en el pómulo derecho de dos por dos centímetros, hematoma ciliar izquierdo, hematoma frontal derecho de tres centímetros y medio por dos centímetros y medio y hematoma paranasal derecho.

    Las heridas 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 10 afectaron a la aorta ascendente, el tronco braquioencefálico derecho, arteria primitiva y aurícula derecha, pulmón, pericardio, arteria pulmonar izquierda y sección a la bifurcación bronquial derecha, atravesando todas estas estructuras vitales mediastínicas y finalizando el trayecto una de ellas a nivel de la cima y externo a nivel, de la caja torácica anterior por su cara interna y otra llegando después de atravesar toda la caja torácica al cuarto espacio intercostal paraesternal derecho.

    Todas estas heridas le provocaron un shock hipovolémico por hemorragia aguda que finalmente le produjo la muerte.

  13. Los acusados Ernesto y Josefa, de común acuerdo y con animo de ilícito enriquecimiento, procedieron a registrar el piso para encontrar cuantos efectos de valor fueran útiles a sus propósitos, apropiándose de al menos un colgante en forma de corazón de color dorado, colgante en forma de concha de color dorado, cadena dorada con dos brillantes, pendiente con una perla de color dorado, anillo con una perla de color dorado, pulsera dorada, pendiente dorado, pendiente de color dorado, aguja de color dorado, dos pendientes con brillantes de color dorado, dos pendientes de color dorado con una piedra en su interior de un cierto color verde, una medalla de color plateado con la imagen de Fray Leopoldo, una medalla con aguja de color plateado con la imagen de la Virgen de la Cabeza y un pendiente de color dorado con el cierre de rosca con perla redonda de color, una indeterminada cantidad de dinero en efectivo, ropa de la casa y comida.

  14. Algunas de las joyas fueron recuperadas al ser halladas en poder de los acusados.

  15. La noche del mismo sábado 18 de febrero de 2006 y unas dos horas después de haber accedido al domicilio de Trinidad y tras haber hecho acopio de los objetos de valor que encontraron, los acusados Ernesto y Josefa, de mutuo acuerdo y con la intención de hacer desaparecer huellas, restos y vestigios que pudieran llevar a su identificación, rociaron con colonia la habitación de Trinidad y le prendieron fuego.

  16. El incendio provocado por los acusados Ernesto y Josefa originó un fuego que se desarrolló en forma horizontal en la habitación de Trinidad, alcanzando una altura de un metro, propagándose el humo por el resto de la vivienda y empezando a salir hacia el rellano de la escalera.

  17. El incendio provocado por los acusados Ernesto y Josefa en el domicilio de Trinidad comportó un peligro para la vida o integridad física de los vecinos que habitaban el inmueble.

  18. Como consecuencia del humo generado por el incendio el vecino del inmueble del NUM005- NUM006, Héctor, sufrió taquipnea leve por intoxicación de humo, que precisó una única asistencia médica, habiendo renunciado expresamente a cualquier indemnización que le pudiera corresponder.

  19. El incendio produjo daños en la vivienda que no han sido tasados pericialmente pero que en todo caso fueron superiores a 400 euros.

  20. La extinción del incendio ocasionó unos gastos tasados pericialmente en 1.249,87 euros.

  21. La acusada Josefa, con ánimo de ilícito enriquecimiento y siguiendo el plan previsto con el otro acusado, el día 20 de febrero de 2006 sobre las 09:17 horas acudió al cajero de la oficina 0023 de la Caixa Laietana situada en la ronda Francesc Maciá núm. 40 de Mataró con la libreta de ahorro de La Caixa de Trinidad, y procedió en dos ocasiones a intentar extracciones de efectivo sin éxito. Asimismo con igual fin acudió al cajero de la oficina 6006 del Banco Santander situada en la calle Sant Cugat núm. 107 de Mataró, y con las citadas libretas intentó efectuar reintegros de efectivo sin conseguirlo a las 09:16, 09:17 y 09:18 horas. Y el mismo día y con igual ánimo, sobre las 11:55 horas, acudió a la oficina 0476 de La Caixa situada en la calle Sant Cugat núm. 127 de Mataró, donde accedió al interior de la oficina simulando un ingreso de 450 euros.

  22. En el momento de su fallecimiento, Trinidad contaba 53 años de edad, vivía sola y tenía tres hijos mayores de edad, Leonardo, Celsa y Valentina, con los que no convivía pero mantenía una normal relación materno filial.

  23. En el momento de su fallecimiento, Trinidad tenía cinco hermanos, Tomasa, Cosme, Inocencio, Pablo y Enriqueta, con los que mantenía una cordial relación fraternal.

  24. El acusado Ernesto es mayor de edad y tiene antecedentes penales por haber sido condenado por varios delitos de robo y lesiones en condenas que van desde el año 1994 hasta 2004.

  25. La acusada Josefa es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

  26. Cuando los acusados Ernesto y Josefa se dirigieron al piso de Trinidad, Ernesto llevaba cubierto su rostro con una braga y un gorro para evitar ser reconocido, de modo que Trinidad no se percató de que el agresor era su vecino Ernesto hasta después de que, habiendo sido agredida por dicho acusado con un cuchillo clavándoselo en la pierna, hubiera indicado a los acusados donde se encontraban los objetos de valor, su libreta de ahorros de La Caixa y el número de PIN para operar con ella.

  27. El acusado Ernesto el día de los hechos se encontraba en un estado mental levemente alterado por la abstinencia a la cocaína y tomó una considerable cantidad de Trankimazines, a causa de su adicción a las drogas por ser politoxicómano por vía parenteral y por vía endonasal de cocaína, benzodiacepinas, opiáceos y cannabis desde los 12 años, con criterios de trastorno de dependencia, que han abocado a una patología psiquiátrica de esquizofrenia paranoide de más de 7 años de evolución que le provoca cuadros de conductas antisociales, psicóticas, con síntomas delirantes y alucinaciones.

  28. La acusada Josefa sobre las 23:45 horas del día 20 de febrero de 2006, con carácter previo a que la investigación se dirigiera contra los acusados, compareció en la Comisaría de Mossos d' Escuadra de Mataró y explicó de manera espontánea y libre su versión sobre los hechos inculpándose ella misma e inculpando al acusado Ernesto, motivo por el cual se procedió a su detención y a la detención de éste durante la mañana del día siguiente, lo que no obstante no hizo que deviniera innecesaria la investigación de los hechos y de la participación de los acusados en los mismos." (sic)

  29. - La sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurrida ante esta Sala, dictó la siguiente Parte Dispositiva: " ESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, como el formulado por la representación procesal de los Sres. Leonardo, Celsa y Valentina, contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2009, en el Procedimiento de Jurado núm. 38/08 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/06 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mataró, y, en consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de, además de mantener las penas impuestas a cada uno de los acusados en la mentada resolución:

    - CONDENAR a Josefa, como coautora de un delito de asesinato, con alevosía y ensañamiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con igual tiempo de inhabilitación absoluta.

    Asimismo dicha condenada, en concepto de responsabilidad civil, DEBERÁ INDEMNIZAR a Leonardo, Celsa y Valentina, en la suma a cada uno de ellos de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €) y a Tomasa, Cosme, Inocencio, Pablo y Enriqueta en la suma a cada uno de ellos de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), a cuyo pago vendrá obligado aquélla de forma solidaria con el otro penado, Ernesto.

    - CONDENAR a Ernesto y a Josefa, como penalmente responsables en concepto de autores, de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia atenuante de drogadicción y en la segunda de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con igual tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

    SE FIJA para la indicada Josefa en TREINTA AÑOS el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de las penas de prisión impuestas. Para el cumplimiento de las mismas, le será abonable todo el tiempo que se hubiere visto privada provisionalmente de libertad.

    SE CONFIRMA la susodicha sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

    SE DECLARAN de oficio las costas causadas en esta alzada.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a los acusados y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ." (sic)

  30. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados prepararon sus recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  31. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal el 19/01/2011, la Procuradora Dña. Paloma Briones Torralba, interpuso los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Recurso de Dª Josefa

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y de art. 852 de la LECrim., en relación con el artículo 24 de la CE.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., en relación con el artículo 24 de la CE.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 140 del CP.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECri., por indebida inaplicación del artículo 21.4 del CP.

Recurso de D. Ernesto

Primero

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los artículos 237, 238.4, 239.2 y 240 del C.P.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, de los recursos interpuestos, solicitaron respectivamente la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite los mismos, quedando conclusos los autos para su deliberación y decisión cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11/05/2011, con el resultado que se refleja a continuación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Dña. Josefa:

PRIMERO

El primer motivo se formaliza, al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ, por entenderse vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, y el derecho de defensa del art 24 CE.

Y el segundo motivo se formula, al amparo de los mismos artículos , por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, al basarse la sentencia recurrida no en indicios, sino en meras hipótesis o conjeturas, insuficientes para enervar tal derecho constitucional.

Dada su íntima relación y la doctrina del TC aplicable, los trataremos conjuntamente.

  1. - Sostiene la recurrente que en segunda instancia no puede condenarse al acusado absuelto, incluso aunque no se modifiquen los hechos probados de la sentencia, si el mismo no ha sido oído ante el tribunal de la segunda instancia, conforme a la doctrina del TC.

    Y que en el caso, si bien en la primera instancia se la absolvió del delito de asesinato, con base en la prueba personal practicada con inmediación, consistente en las declaraciones contestes de ambos acusados, sin embargo, el tribunal de Apelación, aparentemente aceptando los hechos probados de la anterior resolución, llegó a diversa conclusión, indicando que la negativa del Jurado a apreciar en Josefa la concurrencia de dolo directo o eventual de causar la muerte a la Sra. Trinidad, se basa en un juicio de inferencia revisable en segunda instancia.

    Y ello ocurrió, aunque en la instancia se declaró como hecho no probado que ella con el coacusado decidiera, de común acuerdo, terminar con la vida de la víctima ( Hecho sexto del veredicto); y, como probado, que fue Ernesto quien decidió unilateralmente terminar con la vida de Trinidad (Hecho séptimo del veredicto); así como que la acusada Josefa no participó en la decisión de terminar con la vida de Trinidad, ni compartió ni alentó dicha decisión en modo alguno ( Hecho octavo del veredicto).

  2. - El Tribunal Constitucional ,a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, en efecto, ha establecido una doctrina, asentada a través de otras muchas (Cfr. SSTC 120/2009, de 18 de mayo; 184/2009, de 7 de septiembre; 184/2009, de 7 de septiembre; ó 127/2010, de 29 de noviembre), vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías, recogiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

    Así, concretamente en relación con la cuestión que nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia ; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía) que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto, y, de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal, a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar.

    Por otra parte, no se puede concluir, que como consecuencia de que un tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Anderson c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia; 22 de febrero de 1996, caso Bulut c. Austria; 8 de febrero de 2000, caso Cooke c. Austria; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros c. San Marino).

    Sin embargo, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hechocomo de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia).

    En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania -, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino -, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación.

    Más recientemente, el TEDH ( SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España; y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ), reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio .

    Literalmente ha dicho el TEDH que : "En revanche, la Cour a déclaré que lorsqu'une instance d'appel est amenée à connaître d'une affaire en fait et en droit et à étudier dans son ensemble la question de la culpabilité ou de l'innocence, elle ne peut, pour des motifs d'équité du procès, décider de ces questions sans appréciation directe des témoignages présentés en personne par l'accusé qui soutient qu'il n'a pas commis l'acte tenu pour une infraction pénale (arrêt Ekbatani c. Suède du 26 mai 1988, série A n° 134, p. 14, õ 32.)"

    Pero, desde una perspectiva de delimitación negativa, recuerda el TC ( STC 272/2005, de 24 de octubre) que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) noaltera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de me dios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" .

    Y en efecto, tempranamente puso de manifiesto la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 15), que la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre, no es aplicable cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos", por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio.

    Y la STC 120/2009, de 18 de mayo precisa, en segundo lugar, que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

    En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5) cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

    En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo, FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero, FJ 2).

    Y por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el TC declara (Cfr SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2; 127/2010, de 29 de noviembre) que cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acre ditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas .

    Y por último, que no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados . En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa- como en su carácter fidedigno -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad- pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

  3. - Por otra parte, la exigencia de que el tribunal oiga al acusado directamente ,valorando de este modo las pruebas de carácter personal para establecer su declaración de culpabilidad, no puede confundirse con el ejercicio al derecho a la últimapalabra por parte del acusado .

    En efecto, el parágrafo 58 de la STEDH de 27-6-2000 señala que "La Cour ne saurait accepter l'argument du gouvernement défendeur selon lequel le fait que l'accusé parle en dernier suffisait en l'espèce. D'une part, elle relève qu'il y a une dispute entre le Gouvernement et le requérant quant à la question de savoir si l'intéressé a réellement pris la parole en dernier. D'autre part, elle souligne que, si le droit de l'accusé à parler le dernier revêt une importance certaine, il ne saurait se confondre avec son droit d'être entendu, pendant les débats, par un tribunal."

    Es decir, y resumiendo, que el Tribunal no puede aceptar el argumento según el cual el hecho de que el acusado hable el último puede satisfacer tal exigencia. Y subraya que si el derecho del acusado a hablar el último reviste una importancia cierta, no puede sin embargo ser confundido con su derecho a ser escuchado, durante los debates, por un tribunal.

  4. - En nuestro caso, conforme al veredicto del Tribunal del Jurado, su Presidente dictó sentencia declarando probado, entre otros extremos:... 6 .Cuando en el curso de los hechos Trinidad se percató de que el agresor era su vecino Ernesto y que cometía los hechos de común acuerdo con Josefa, el acusado Ernesto decidió unilateralmente terminar con la vida de Trinidad. 8 . La acusada Josefa no participó en la decisión de terminar con la vida de Trinidad, ni la compartió ni alentó dicha decisión en modo alguno".

    Y la misma sentencia en su fundamento de derecho segundo precisó que "el Jurado, para formar su convicción que le ha llevado a estimar probados los hechos antes relatados ... ha tenido en cuenta las declaraciones de ambos acusados, declaraciones de los testigos, pruebas periciales y prueba documental practicadas en el acto del juicio, y toda esta prueba se ha producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, por lo que constituye prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional de la presunción de inocencia."

    Y en su fundamento de derecho tercero precisó que "El jurado ha pronunciado un veredicto de no culpabilidad de la acusada Josefa respecto del delito de asesinato por el que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Este veredicto de no culpabilidad que ha dictado el Jurado se halla debidamente motivado, según resulta del acta de votación, por lo que procede dictar la absolución de dicha acusada respecto del delito de asesinato."

    Y, consecuentemente en su fallo incluyó la declaración de que "en virtud del veredicto de no culpabilidad que el Jurado había pronunciado respecto de la acusada Josefa, respecto del delito de asesinato por el que venía siendo acusada, la absolvía de dicho delito ..."

  5. - Sin embargo, la sentencia recurrida en casación, es decir la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, - ciertamente tras haber concedido el derecho a la ultima palabra a los recurrentes en la Vista- estimando el motivo primero de apelación formulado por las acusaciones pública y particular ,concluyó que los transcritos hechos probados sexto y octavo supusieron "un previo juicio de inferencia, no ajustado a las reglas del criterio humano, ni a las reglas establecidas por la jurisprudencia en lo concerniente a la participación delictiva, según se desprende del resto de los hechos declarado probados por el Tribunal, unido a la motivación del veredicto." Y así el Tribunal de Apelación critica que, no encontrando el de instancia ningún testigo ni prueba directa que conformara que hubo un pacto de dar muerte a Trinidad, aunque sí para robarla, quisiera distinguir entre un plan para robar, y un plan para agredir y matar a Trinidad; apartándose así de la lógica y del sentido común, obviando todos los demás hechos probados objetivos 1 a 5,13,15 y 22 del apartado I , y el hecho 3 del apartado II, demostrativos de que ambos acusados actuaron conforme a un plan previamente diseñado. De modo que los elementos o datos objetivos anteriores coetáneos y posteriores permiten colegir que Josefa debe responder como coautora del delito de asesinato.

  6. - La sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado en sus fundamentos de derecho precisó que el Jurado para formar su convicción, había tenido en cuenta las declaraciones de ambos acusados, y las declaraciones de los testigos, además de las pruebas periciales y la documental practicada en el acto del juicio; y que el veredicto de no culpabilidad de Josefa, respecto del delito de asesinato, se hallaba debidamente motivado, según resulta del acta de votación. Lo que efectivamente se comprueba que se ha realizado (fº 521 y ss del rollo de la Audiencia), de modo que, formulado en los siguientes términos: " Cuando en el curso de los hechos Trinidad se percató de que el agresor era su vecino Ernesto y que cometía los hechos de común acuerdo con Josefa, ambos acusados, constatados de que habían sido descubiertos, decidieron de mutuo acuerdo terminar con la vida de Trinidad ,o, en todo caso, siendo la acusada Josefa consciente de que su compañero armado con el cuchillo utilizaría la violencia física necesaria contra Trinidad para conseguir el común propósito de enriquecimiento ilícito sin riesgo alguno de ser descubiertos, aceptando de este modo las altas probabilidades de ocasionarle la muerte y así poder eludir su responsabilidad", por nueve votos a cero, se declaró no probado por unanimidad el hecho 6.

    Y se justificó la decisión (fº 543) diciendo que "consideramos que es un hecho no probado ya que no hay ningún testigo ni prueba que confirme que había un pacto de dar muerte a Trinidad, pero sí un pacto para robar ya que los dos así lo reconocen en sus declaraciones ".

    Por el contrario el hecho 7, propuesto en los términos siguientes, fue declarado probado por unanimidad, por nueve votos a cero:" Cuando en el curso de los hechos Trinidad se percató de que el agresor era suvecino Ernesto y que cometía los hechos de común acuerdo con Josefa, el acusado Ernesto decidió unilateralmente terminar con la vida de Trinidad".

    Y se justificó el veredicto diciendo que " no existen pruebas de que Josefa incitara o alentara tanto físicamente como verbalmente a Ernesto a cometer la agresión, así como declara que fue un acto realizado por Ernesto como el mismo reconoce ".

    Y el hecho 8 , fue igualmente declarado probado por unanimidad , por nueve votos a cero, en los términos siguientes: "La acusada Josefa no participó en la decisión de terminar con la vida de Trinidad, ni la compartió ni alentó dicha decisión en modo alguno".

    Lo cual justificó el Jurado, explicando "que no existen pruebas de que Josefa incitara o alentara tanto físicamente como verbalmente a Ernesto a cometer la agresión, así como declara que fue un acto decidido por Ernesto."

  7. - La convicción del Tribunal de primera instancia se formó, por lo tanto, sobre la base de la credibilidad que le merecieron aquellas pruebas personales , declaraciones de los acusados y testimonios que percibieron ,viéndolos y oyéndolos en el plenario, y aceptándolos como plausibles , sobre los datos indiciarios únicos , y de no suficiente consistencia -como veremos- para reputar aquélla arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, que atendió el Tribunal de Apelación, careciendo de toda inmediación , reintroduciendo a pesar de ello en el factum un hecho no probado y eliminando dos que sí fueron declarados probados.

    El Tribunal del Jurado vino a declarar probado a través de aquellas pruebas que menciona, que Josefa lo único que consintió fue participar en una acción de despojo patrimonial que incluía, el empleo de un fuerte grado de intimidación mediante la exhibición de un arma blanca ,para doblegar la voluntad de la víctima, admitiendo, a lo sumo, y en el decurso de los hechos, el uso de dicha arma, sólo con el fin de aumentar el poder de amedrentamiento y facilitar la colaboración de la asaltada en el despojo, pero de forma absolutamente superficial y sin poner en riesgo ni la integridad física, ni mucho menos la vida de la víctima.

    Además hay que decir, -y con ello entramos en el terreno de la presunción de inocencia - que la sentencia de apelación, tras partir como hecho probado de la existencia de un plan previamente ideado y trazado por los dos acusados ,pasa a colegir la coautoría de Josefa respecto al delito contra la vida, basándose en una serie de indicios que analiza, pero que ,como veremos, no llevan sino a inferencias excesivamente abiertas, e inconcluyentes como para darse por probadas (Cfr. SSTC 189/98;220/98; 137/2002, etc), y que no permiten la aplicación de la doctrina de esta Sala " sobre las desviaciones previsibles", a falta de constatación de la existencia de previsión inicial por parte de la acusada, ni a título de mera posibilidad, de utilización alternativa de violencia letal contra la víctima.

    En efecto, se cita como elementos anteriores: "la previa relación sentimental de los acusados que permite concebir una cierta comunidad de intereses...y conocer o prever la reacción del acusado, que ,según consta en las actuaciones, era de natural violento; "la elección de la vecina como víctima fácil; él "animo de enriquecimiento común; y "la actuación con arreglo a distribución de roles o funciones". Pues bien, aun admitiéndose, nada de ello lleva a que necesariamente el Tribunal de la primera instancia tuviera que colegir que existiera un acuerdo, más allá de la participación en el robo por parte de Josefa.

    Se cita también como elementos "el pacto común y compartido de apoderamiento sin limitaciones o exclusiones ejecutivas; y la utilización del arma conocida efectivamente por la acusada". Ambos, a falta de explicación por el Tribunal, no pueden reputarse sino de suposiciones sin base probatoria alguna, y por tanto incapaces para sustentar en ellos la pretendida prueba.

    En cuanto a los actos coetáneos, tampoco llevan necesariamente a tener que concluir -en contra de lo que resolvió el Tribunal del Jurado- que Josefa decidiera de mutuo acuerdo con el acusado terminar con la vida de Trinidad, o participara de esa decisión. Y no autorizan esa conclusión, ni que resultara de hecho beneficiada la acusada por la muerte, por impedir su descubrimiento, una vez conocida su identidad por la víctima; ni que consintiera la lesión en una pierna de la misma; ni que estuviera presente cuando el acusado apuñaló letalmente a la víctima, en una agresión que se dice "harto prolongada en el tiempo". No se ajusta a la realidad probatoria la afirmación de que la agresión letal fue harto duradera en el tiempo, ni tampoco aparece esta aseveración en el hecho 9º de la sentencia de instancia, que se limita a detallar la agresión sin acotación temporal alguna, y que más bien al contrario describe la actuación de múltiple apuñalamiento en un breve lapso temporal, perfectamente compatible con el mantenimiento en la acusada de un estado de inacción o estupor ante la brutalidad contemplada.

    Y en cuanto a los actos posteriores, se dice que Josefa dio plena cobertura, buscó la impunidad y colaboró en la obtención de todo el aprovechamiento para ambos acusados, prendiendo fuego a la habitación de Trinidad, e intentando sin éxito, dos días después del óbito, varias extracciones y reintegros con la libretas de ahorros sustraídas. Pero ello tampoco lleva a una conclusión unívoca hacia la coautoría de la acusada en el precedente delito contra la vida. El incendio pudo ir encaminado perfectamente a borrar cualquier indicio de su participación efectiva en la única acción criminal expoliatoria compartida; y el intento de extracción del dinero, al agotamiento de los efectos del delito de robo al que, desde siempre, había mostrado su aquiescencia.

  8. - Conforme vimos, lo cierto es que la Sala de Apelación quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Tribunal del Jurado las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente -con una profundidad distinta y muy superior a la que proporciona el formal derecho a la última palabra - a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho de la recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE conforme a la expuesta doctrina del TC y del TEDH.

    La declaración de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) ha de ir acompañada, en el presente caso, de la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (Cfr. SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 12 ; 197/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 212/2002, de 11 de noviembre; FJ 4 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 4; 118/2003, de 16 de junio, FJ 6; 50/2004, de 30 de marzo, FJ 4; y 168/2005, de 20 de junio, FJ 4), puesto que las actuaciones ponen de manifiesto, tal como se ha expuesto con mayor detalle antes, que la única actividad probatoria desarrollada sobre los hechos fue de carácter personal, consistente en las declaraciones testificales y de los acusados, siendo así que la ponderación de dichos medios de prueba por el Tribunal de Apelación -descartando su contenido negativo- no estuvo rodeada de las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y resultando insuficientes, por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, las inferencias que realiza el mismo, corrigiendo las alcanzadas por el Tribunal de instancia a partir de aquellas pruebas de carácter personal practicadas, por lo que la Sentencia condenatoria carece de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia.

    Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimados, sin que proceda por ello entrar en el estudio del tercer y cuarto motivos, formulados con carácter subsidiario, por infracción de ley, por la misma recurrente.

    Recurso de D. Ernesto :

SEGUNDO

Se formula el motivo único por infracción de ley, y del art 849.1º LECr. así como de los arts 237, 238, apartado 4º, 239, apartado 2º y 240 CP.

  1. - Alega el recurrente que la sentencia de Apelación recurrida consideró que los hechos que constan acreditados del día 20 de febrero de 2006, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, autónomo del delito de robo con violencia del día 18 del mismo mes y año, que el Jurado declaró probado en su veredicto.

    Para tal parte, existe un solo delito de robo con violencia e intimidación que se inicia en la noche del 18 de Febrero de 2006, y que abarca necesariamente las posteriores extracciones de dinero intentadas sin éxito y efectuadas con la misma libreta de ahorros el dia 20 de Febrero de 2006. Los intentos de extracciones del día 20 constituyen actos de apoderamiento consecutivos al inicial robo violento del día 18, integrados en la misma intención de enriquecimiento ilícito y ejecutado en un periodo de tiempo inmediato, perfeccionado y consumado el primer delito de robo con violencia.

  2. - Pues bien, a diferencia del caso planteado con relación a la recurrente anterior, no tendremos dificultad para entrar en el estudio de cuestión que suscita la condena por el Tribunal de Apelación, confirmando a este respecto tal fallo condenatorio y rechazando el motivo del recurrente, pues -como vimos- puso de manifiesto la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 15), que la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre, no es aplicable cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

  3. - En efecto, la sentencia recurrida, aplicando la sentencia de esta Sala 282/2008, de 22 de mayo, entendió que "en el supuesto enjuiciado, sólo pueden ser considerados como actos de apoderamiento consecutivos al inicial robo violento perpetrado el día 18 de febrero de 2006, las extracciones bancarias realizadas materialmente por la acusada el mismo día y mientras se estaba llevando a cabo el apoderamiento violento planeado por ambos acusados -y sólo en tal particular se coincide con el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado-, dado que tales hechos han de quedar integrados en la misma intención criminal, al haber sido perpetrados en un período de tiempo próximo a su ejecución, y constituir, en definitiva, la perfección del ilícito penal de apoderamiento con la consecución del dinero, de manera que se puede considerar que el delito continuado de robo con fuerza relativo a las distintas sustracciones llevadas a cabo el día 18 de febrero de 2006, queda, efectivamente, absorbido por el delito de robo con violencia por el que han sido condenados ambos acusados."

    Y que "cuestión distinta es la referente a los hechos acaecidos el día 20 de febrero de 2006 y que constituye propiamente el motivo del recurso de sendas acusaciones, toda vez que la acusada Josefa, intentó nuevas extracciones y otras operaciones bancarias en distintos cajeros automáticos, siguiendo el plan previsto con su compañero Ernesto, dos días después del apoderamiento violento y con posterioridad al asesinato de la víctima y al incendio de la vivienda de ésta.

    Respecto de tales hechos, acorde con lo sustentado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en el acto de la vista del recurso, no concurren los requisitos de unidad de tiempo, espacio y ocasión, por cuanto no hay unidad de acción, al no haber solución de continuidad , lo que comporta, siguiendo la doctrina jurisprudencial antes reseñada, que tal ilícito proceder no pueda quedar absorbido dentro del robo con violencia perpetrado el día 18 de febrero de 2006."

    Estas razones son absolutamente convincentes en relación a la apreciación de que no hay unidad de acción en las extracciones de dinero intentadas dos días después de haber acabado el hoy recurrente con la vida de Dña. Trinidad, con los desapoderamientos que le causaron estando en vida, no existiendo proximidad temporal ni espacial y habiéndose ejecutado con significativa solución de continuidad.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Desestimándose el recurso de casación, interpuesto por infracción de ley, por la representación de D. Ernesto , contra la sentencia dictada con fecha 7-9-2010 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Rollo de Apelación nº 7/2010, procede imponer sus costa s a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

Y, estimando el recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales, por la representación de DÑA. Josefa , contra la misma sentencia, debemos declarar de oficio las costas causadas.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Ernesto, contra la sentencia dictada con fecha 7-9-2010, en Rollo de Apelación nº 7/2010, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , condenando a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A ESTIMAR el recurso interpuesto, por infracción de preceptos constitucionales, por la representación de DÑA. Josefa , contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta Sentencia, y la que a continuación se dictará, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.

En la causa correspondiente al Procedimiento Jurado número 1/06, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, fue dictada Sentencia el 7 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de Apelación parcialmente rescindida .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados en la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado, aceptados por la de Apelación, no son constitutivos del delito de asesinato por el que fue condenada como coautora la acusada recurrente DÑA. Josefa, debiendo ser absuelta del mismo, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas penas, principales y accesorias, responsabilidades pecuniarias, y costas proporcionales se hubieren fijado al respecto .

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de Apelación, incluida la condena, como autores de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, recaída sobre D. Ernesto Y DÑA. Josefa.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DÑA. Josefa del delito de asesinato por el que fue condenada como coautora, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas penas, principales y accesorias, responsabilidades pecuniarias, y costas proporcionales se hubieren fijado al respecto .

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de Apelación, incluida la condena, como autores de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, recaída sobre D Ernesto y sobre DÑA. Josefa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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