STS 419/2011, 10 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado nº 97/2008 (D.P. 5611/2006 ) contra Vicente , Claudio , Carlos Ramón , Juan Enrique , Avelino , Mario , Juan Manuel , Alfredo , Heraclio y Melchor , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 18 de febrero de 2010, en el rollo nº 78/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Ha resultado acreditado y así se declarar probado que los acusados, Carlos Ramón , Alfredo , Avelino , Mario , Felix , Vicente , Claudio , Juan Enrique , Juan Manuel , Heraclio y Melchor , vecinos todos ellos de la localidad malagueña de San Pedro de Alcántara, término municipal de Marbella (málaga) en la costa del Sol, excepto los tres primeros con residencia en Marbella se concertaron, por medio de la coordinación del cuarto, Mario , para desplazarse hasta la isla de Ibiza para recepcionar, descargar, custodiar y, posteriormente transportar un alijo de hachís que sería llevado por terceras personas en una embarcación hasta la costa próxima a la localidad ibicenca de San José, a cuyo efecto ocuparon el chalet número NUM000 de la CARRETERA000 y el edificio central de la Urbanización sin nombre, sita junto a Villa Campere en Carrer de Baix de dicha localidad, procediendo, en la madrugada del día 27 de abril de 2007 a descargar, de dicha embarcación que trajo la sustancia estupefaciente conocida como hachís, ciento cinco fardos de arpillera que introdujeron en el interior de la furgoneta marca IVECO, matrícula .... CYJ , alquilada en Alicante el día 24 de abril de 2007 por el acusado Claudio que fue estacionada en el interior de la primera de las referidas viviendas, quedando su vigilancia y custodia a cargo del acusado Vicente y de otro que hoy se encuentra en ignorado paradero y en situación de rebeldía, donde son detenidos a las 11.15 horas del referido día 27 al practicar la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, siendo, igualmente detenidos en la segunda vivienda a las 11.40 horas del mismo día al inicio de la realización de la práctica de dicha diligencia, los acusados Carlos Ramón , Juan Enrique , Avelino , Alfredo , Heraclio y Melchor , quienes presentaban restos de humedad y arena de la playa encontrándose en esa vivienda indumentaria y calzado con dichos restos y un plano dibujado de la zona y otras anotaciones manuscritas reveladoras de la planificación de la operación, mientras que el referido acusado Claudio es detenido el día 27 de abril de 2007, se aproxima, junto con otra persona no identificada ni detenida, y conduciendo el vehículo marca Citroën C15, matrícula QK .... , propiedad de Teodosio , a las inmediaciones de los referidos domicilios y siendo detenidos los acusados Juan Manuel y Mario en la localidad malagueña de San Pedro de Alcántara cuando se encontraban a bordo del vehículo, marca Seat Ibiza, matrícula ....HHH , propiedad de Coro , identificándose el segundo mediante un carnet de conducir expedido a nombre de Leoncio en el que se había sustituido la fotografía de éste para colocar la suya.- En el registro efectuado en el chalet número NUM000 de CARRETERA000 se intervinieron 3.150 kilos de hachís, en peso bruto, dispuestos en 105 fardos de arpillera que se encontraban en el interior de la citada furgoneta marca IVECO, matrícula .... CYJ , así como un hilo más de la misma sustancia que se encontró en el salón de dicha vivienda, alcanzando un peso total neto de 3.239,758 kilogramos, de una riqueza de entre el 4,23% y el 8,12%, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 4.100.000 de euros.- Asimismo, se intervinieron a casi todos los detenidos pequeñas cantidades de dinero, 20 euros a Claudio , 131 euros a Heraclio , 35 euros a Alfredo , 200 euros a Avelino , 205 a Vicente 75 a Melchor o 75 euros a Carlos Ramón , procedentes del ilícito comercio, así como el vehículo, marca Citroën matrícula QK .... , titularidad de Teodosio y el vehículo, marca Volkswagen, matrícula ....NNN , propiedad de Santiago , padre del acusado Alfredo ." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Juan Enrique , Mario , Vicente , Claudio , Carlos Ramón , Avelino , Juan Manuel , Alfredo , Heraclio y Melchor , como autores criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo, en los dos primeros la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas: - A cada uno de los acusados, Juan Enrique y Mario , a la pena de prisión de 6 años, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal y multa de 8 millones de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública.- A cada uno de os acusados Vicente , Claudio , Carlos Ramón , Avelino , Juan Manuel , Alfredo , Heraclio y Melchor , a la pena de prisión de 5 años y seis meses, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal y multa de 8 millones de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública.- Y Segundo.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Mario , a la pena de prisión de 1 años y seis meses, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal y multa de 9 meses en cuota de 15 euros diarios, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad documental.- Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida y del dinero y útiles, instrumentos y vehículos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente establecido.- Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa, si no les hubiere sido aplicado a otra.- Se condena, igualmente, a cada uno de los diez condenados al pago, por décimas partes iguales, de las costas que se hubieren causado.- Líbrese testimonio de esta sentencia al Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga, en relación a la Ejecutoria número 192/2004 , a fin de que se proceda a resolver sobre la revocación del beneficio de condena condicional que le fue concedido al penado Alfredo en relación ala pena de prisión de un año impuesta en sentencia firme de fecha 4 de marzo de 2004 en la causa número 28/2004 ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Alfredo

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 29, 63, 368 y, en su caso 370.3º del CP.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del subtipo de extrema gravedad del art. 370.3 del CP .

3. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, del art. 24.2 de la CE , y a los derechos de la defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la CE .

4. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción del derecho a un proceso con todas las garantía y a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la CE .

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la presunción de inocencia de los arts. 18.3 y 24.2 de la CE .

6. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la defensa del art. 24.1 de la CE .

7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 de la CE .

   Recurso de Heraclio y Melchor

   Único.- Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la CE .

   Recurso de Mario

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , por violación del derecho al secreto de las comunicaciones el art. 18.3 de la CE y por conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

   Recurso de Vicente

   1. Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

1. - Vulneración del art. 24.2 de la CE , al juez ordinario predeterminado por ley, en relación con el art. 117 de la CE .

2. - Por vulneración del derecho a la defensa del art. 24.2 de la CE ,.

3. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

4. - Por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto a las comunicaciones, telefónicas del art. 18.1 y 3 de la CE .

5. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP , en relación con el art. 66 , considerando vulnerados los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE y los arts. 53, 66.1.6ª y 72 del CP.

7. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la hiperagravación de extrema gravedad del art. 370.3 del CP .

8. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al no haberse aplicado el art. 29 del CP .

9. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al no aplicarse la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del CP . en relación al art. 24 de la CE .

   Recurso de Carlos Ramón , Juan Enrique y Avelino

   1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción de preceptos constitucionales.

1. - Vulneración del art. 24.2 de la CE , al juez ordinario predeterminado por ley, en relación con el art. 117 de la CE .

2. - Por vulneración del derecho a la defensa del art. 24.2 de la CE .

3. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

4. - Por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto a las comunicaciones, telefónicas del art. 18.1 y 3 de la CE .

5. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP , en relación con el art. 66 , considerando vulnerados los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE y los arts. 53, 66.1.6ª y 72 del CP.

7. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la hiperagravación de extrema gravedad del art. 370.3 del CP .

8. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al no haberse aplicado el art. 29 del CP .

9. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por no aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP o, en su caso, de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP .

10. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada o, en su caso, como simple prevista en el art. 21.6 del CP en relación con el art. 24 de la CE .

    Recurso de Claudio

    1. Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

1. - Vulneración del art. 24.2 de la CE , al juez ordinario predeterminado por ley, en relación con el art. 117 de la CE .

2. - Por vulneración del derecho a la defensa del art. 24.2 de la CE .

3. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

4. - Por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto a las comunicaciones, telefónicas del art. 18.1 y 3 de la CE .

5. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP , en relación con el art. 66 , considerando vulnerados los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE , y los arts. 53, 66.1.6º y 72 del CP.

7. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la hiperagravación de extrema gravedad del art. 370.3º del CP .

8. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al no haberse aplicado el art. 29 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de mayo de 2011.

Dada la trascendencia de su eventual estimación, comenzaremos examinado las denuncias que afectan a derechos fundamentales.

El tercero de los motivos denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario y, además, que en la decisión sobre competencia, no tuvo oportunidad de formular alegaciones ante la Audiencia de Mallorca antes de que decidiera no aceptar la competencia que le defería la de Málaga, ni ésta le notificó la decisión de aquélla al respecto.

1. - En primer lugar, en relación a la denuncia de vulneración del derecho al juez ordinario valga recordar lo que tiene dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, 220/2009, de 21 de diciembre : Por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), este Tribunal Constitucional ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , FJ 2 , que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, FJ 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , FJ 2 ). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 9 ). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 2 ; 183/1999, de 11 de octubre , FJ 2,164/2008, de 15 de diciembre , FJ 4 ).

   Por otra parte, este Tribunal Supremo tiene declarado en la Sentencia del Pleno de esta Sala II nº 757/2009 de 1 de julio que:

   En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que , no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001 ) . Pero advirtiendo que aquella garantía se traduce en exigencias para el legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concreción en el establecimiento de los criterios atributivos, y también para la jurisdicción que no puede hacer aplicación de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de razonabilidad.

   Conviene aquí recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es indicativa la Sentencia 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril , F. 3 ; 87/2000, de 27 de marzo, F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 , y 115/2006, de 24 de abril , F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , F. 5 ; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10 ; 37/2003, de 25 de febrero , F. 4 ).

   Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de 16 de mayo , F. 4 ), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 , y 35/2000, 14 de febrero , F. 2 ).

   Línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre , F. 6 ; 55/1990, de 28 de marzo, F. 3 ; 6/1996, de 16 de enero, F. 2 ; 177/1996, de 11 de noviembre, F. 6 ; 193/1996, de 26 de noviembre, F. 1 ; 6/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 64/1997, de 7 de abril, F. 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 , y 170/2000, de 26 de junio , F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero , 310/1996, de 28 de octubre , 175/1997, de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril . En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero , citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero , nos dice que "esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley" ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).

   En lo que concierne al delito de tráfico de drogas, dado el espectro de comportamientos que son susceptibles de subsumirse en el tipo legal, puede afirmarse que permite considerar actos de consumación cualesquiera de los que tienden a preparar el tráfico ilícito.

   De ahí que resulte lejos de la arbitrariedad la atribución de actos de consumación a los que se iniciaron ya dentro de la circunscripción territorial del Tribunal de instancia, siendo un Juzgado de ese ámbito territorial el primero en incoar diligencias de orden penal para la persecución del delito. La atribución de competencia a éste para el enjuiciamiento resulta pues compatible con el respeto al derecho fundamental invocado.

2. - Por otra parte la denuncia de falta de notificación al recurrente del Auto de la Audiencia de Mallorca, por el que rechaza la competencia que le difirió inicialmente el Tribual de instancia, y la falta de notificación también por parte de la Audiencia de Málaga, no fue obstáculo para que las partes debatieran la pertinencia de la asunción por la última de la competencia para el enjuiciamiento y para que, una vez oídas, se dictase la resolución por esta última.

   Dado que el motivo no suscita la cuestión sobre cual debiera ser el sentido de la decisión sobre competencia, sino exclusivamente esa infracción en el procedimiento sobre su adopción, es claro que, obviada la alegada indefensión, el motivo debe ser rechazado.

1.- En el motivo quinto se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 18.3 y el 24.2 de la Constitución, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .

Se funda el reproche en que la decisión del Juzgado de instrucción número 3 de los de Marbella -Auto de 23 de noviembre de 2006 - autorizando la intervención de comunicaciones telefónicas fue adoptada pese a la falta de indicios que permitieran su inicial adopción, y sin que se justificara en adecuada motivación .

Añade que, además, el Juzgado no efectuó el exigible control de la intervención efectuada, ni la notificó al Ministerio Fiscal, a quien tampoco habría notificado el auto del día anterior ordenando incoar las diligencias.

La subsiguiente nulidad que deriva de esas premisas viciaría el resto de la prueba practicada de tal suerte que la condena del recurrente solamente se sustenta en pruebas no válidas.

Señala que, además, el número IMEI de los teléfonos a que se contrajo la inicial decisión de intervención, fue obtenido "manipulando" unos agentes de Policía Local los terminales del Sr. Jose Pedro , con ocasión de un control policial, en el que se ordenó parar al vehículo en que el mismo viajaba.

Añade que las intervenciones posteriores de conversaciones, a través de número diversos de los utilizados en los aparatos con los IMEI antes indicados, adolecen de la misma ilicitud, ya que no consta que el fruto de las precedentes arrojaran más información justificadora que la reportada en el oficio policial inicial.

Postula que existe así una clara conexión de antijuridicidad entre la que viciaba la inicial intervención y la ordenada respecto a la línea NUM001 titularidad del coimputado D. Mario , autorizada por Auto de 23 de abril de 2007, cuyo resultado hizo posible la intervención de la droga ocupada y la detención de diversos acusados.

2. - Respecto a las exigencias constitucionales de justificación motivada de la intervención de comunicaciones telefónicas, como dijimos en nuestra Sentencia nº 271 de 6 de abril de 2011, recurso nº 1308/2010 , cabe invocar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2010, de 18 de octubre en la que se dice: 2. Como recuerda la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4 , este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar , en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4, 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo , indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9 ), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, STC 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ). A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11, 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ).

   Tales exigencias de motivación, como subraya la reciente STC 26/2010, de 27 de abril , FJ 2 b), recogiendo doctrina anterior, deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tacita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre , FJ 4 ).

   Por otra parte debemos recordar lo que dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 17 de septiembre de 2010, (Recurso 11158/2009 ) en la misma línea de otras muchas ( Sentencias de 4 de Junio del 2010 Recurso: 911/2009 y nº 453/10 de 11 de mayo , recurso 11.384/09 ) que conforman un contenido consolidado de doctrina , que, por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Podemos así resumir los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

   1. Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

      En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida . Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).

   4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito ; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 , dictadas por el Pleno de este Tribunal).

      Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

      A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

   6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 , de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4 ).

   7. Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurispruencia, recogiendo la doctrina constitucional.

      Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

      Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

      Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes . ........... Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

      El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

      En la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 4 ).

   8. En cuanto a la obtención de IMEI ya hemos tenido ocasión de advertir sobre la necesidad de diferenciar ese dato de otros que cumplen funciones diversas ( Sentencia de 15 de Febrero del 2011 resolviendo el Recurso: 1206/2010 ).

      El IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo . Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", sin que para ello sea necesario, ni por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de dicho equipo.

      Tal dato, por sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano.

      Desde luego con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

      Pero, si el acceso al correspondiente registro no es autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que proclama la ocupación del mismo en poder de una persona. De la misma manera que tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos a esa persona.

      Por ello en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato.

      Por otro lado el IMEI difiere del IMSI que no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Este es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

      Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

      Nuestra Jurisprudencia ha llegado a admitir que no supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones la captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola, obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional ( STS nº 249/08 de 20 de mayo ). Se advierte que es precisa autorización judicial para "la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del artículo 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones".

      Y también hemos dicho que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( Sentencia TS de 19 de Julio del 2010 resolviendo el recurso nº11346/2009 ).

      Y, aún más, en la Sentencia de esta Sala nº 321/2011 de 26 de abril resolviendo el Recurso 11069/10 , hemos proclamado que el examen de la guía de un teléfono por los agentes de policía no conculca garantía constitucional alguna. Así lo habíamos dicho también recientemente en Sentencias de 1 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2010 . En esta última dijimos: La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000 de 3-3 ; 1235/2002 de 27-6 ; 1086/2003 de 25-7 ; 1231/2003 de 25-9 ; 449/2006 de 17-4 ; y 1315/2009 de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre , es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad , con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto .

3. - A fin de constatar si las exigencias que impone esa doctrina han sido respetadas en la investigación objeto de denuncia por el motivo que estamos considerando, hemos examinado las actuaciones, conforme nos autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el siguiente resultado.

   Los datos objetivos de los que se da cuenta policialmente al Juzgado instructor, cuando se solicitó la inicial intervención de comunicaciones telefónicas, fueron los siguientes

   1. Que el titular de los aparatos terminales móviles, cuyo IMEI se facilita al Juzgado, el Sr. Jose Pedro , es la persona que alquiló un vehículo Citröen C-3 matricula .... JZG que utilizan dos personas a las que se acaba de ver probando un chaleco antibalas y preguntando por las características de un aparato inhibidor de frecuencias.

   2. El citado Don. Jose Pedro había alquilado el vehículo ese mismo día, lo pagó al contado y presentó un documento que aparentaba ser un permiso de conducir francés, constatándose que la numeración no correspondía a ningún permiso de conducir expedido en Francia.

   3. Los dos usuarios del vehículo que este había alquilado, fueron observados, tras salir de la tienda en que se interesaron por aquellos objetos, y se entrevistaron con otras personas usuarias de dos vehículos, uno de ellos un Golf de matrícula francesa, perteneciente al Sr. Teodoro , con antecedentes policiales en Francia por tráfico de drogas, y otro un C4 alquilado por el Sr. Arsenio con antecedentes policiales por varios tipos de delitos, siendo ambos datos de antecedentes facilitados por la policía francesa.

   4. Durante la citada vigilancia se observa que la circulación de los citados vehículos, que actúan acompañándose el uno al otro, realizan maniobras anormales, en las que uno de ellos (el C4) parece detenerse en un cruce en actitud propia de quien vigila, otro (el C3) acompañado del francés sobrepasa una gasolinera por su interior y vuelven en dirección contraria a la inicialmente seguida, para acabar observándose como el vehículo francés, cuando sale de una urbanización con aparente sobrecarga, realiza maniobras extrañas de alta velocidad y desdén para las señales de tráfico, frustrando el intento de su detención por los agentes policiales que pretendían llevarla a cabo.

   5. Un día posterior (26 de septiembre de 2006) Don. Jose Pedro es observado pilotando otro vehículo C3 diverso del que había alquilado y usaban las dos primeras personas vigiladas, y, tras maniobras, que se pueden estimar de seguridad para burlar seguimiento, se le observa que, en un desvío de la N-340, en un camino de tierra permanece con un acompañante en el C3 a la espera de un SEAT León con los que contacta. Ese vehículo SEAT era propiedad del Sr. Florencio del cual constan antecedentes policiales en Algeciras por tráfico de drogas.

   6. Añade el informe policial que, además de las medidas de seguridad adoptadas por los vigilados, no consta que los mismos realicen actividad laboral alguna y que utilizan en alquiler en urbanizaciones cuyo precio puede alcanzar los mil euros semanales.

4. - En cuanto a las prórrogas y ampliaciones de la inicial intervención y su conexión con la que desencadenó la actuación policial de intervención de droga y detención de imputados , tal como el propio motivo reconoce, fueron adoptadas en virtud de informes policiales sobre el resultado obtenido por las precedentes.

   Así, el 23 de abril de 2007 se informó al Juzgado que un individuo, cuya identidad no constaba, pero que actuaba bajo el seudónimo de "el Gemelo" , se puso en contacto con la persona (David) que estaba relacionada (suministrando vehículos en territorio español para el transporte) con (Ronaldo) el que compraría la droga a un proveedor extranjero (Tahona). Tal contacto se refería a un inminente alijo siendo el usuario antes indicado perteneciente a la cuadrilla para su ejecución. El teléfono utilizado por ese individuo era el 652 448 968. El Juzgado ordenó la intervención de sus comunicaciones en Auto de fecha 23 de abril.

   Posteriormente el llamado Gemelo es identificado como D. Mario .

   También se detecta que el mismo se traslada a Ibiza (el 25 de abril de 2007) conociéndose que desde allí envía un mensaje de texto a quien pudiera ser su novia.

   Lo que hizo sospechar que el alijo tendría lugar en la costa de aquella isla. Sospechándose la inminencia de la operación en virtud de la intervención de mensajes de texto que al citado D. Mario le remite un individuo conocido como Luis el Sudamericano.

   La sospecha se confirma por la detección de una furgoneta alquilada por el acusado Claudio en el ferry que sale de Denia para Ibiza.

5. - Finalmente por lo que concierne a la obtención de los IMEI identificadores de los dos terminales usados por el recurrente, y a los que se refirió la inicial decisión de intervención de comunicaciones, que aquí se tachan de ilícita por lograrse con vulneración de la garantía del secreto de las comunicaciones, bastaría advertir que el propio recurso reconoce que de la intervención de tales comunicaciones ningún resultado fue obtenido. La decisión de ordenar la intervención de comunicaciones especificadas por referencia ya a la línea, cuyo número se facilitó con independencia de dichos IMEI, extendiendo la autorización a cualquiera que fuese el terminal desde el que aquella línea se usaba, pone en evidencia la desconexión de cualquier eventual antijuridicidad que, por otra parte, conforme a la doctrina que dejamos antes expuesta, tampoco concurriría.

   Por otro lado la toma de conocimiento de los citados IMEI, según proclama la sentencia, tuvo lugar con ocasión de un control policial, mediante la utilización de las teclas asterisco y almohadilla conforme al procedimiento que antes expusimos. No se deriva de la sentencia ningún dato que autorice a cuestionar la licitud del citado control policial. Menos aún en términos que permita trasladar cualquier eventual antijuridicidad a esa toma de conocimiento del IMEI.

6. - Tales premisas permiten concluir, desde cánones lógicos ajenos a la ingenuidad, que la decisión de la inicial intervención , ordenada por Auto de 23 de noviembre de 2006 contaba con motivos suficientes para considerar que Don. Jose Pedro cuya comunicación se sometió a observación y grabación, con el grado de certeza exigible en ese estado de la investigación, podía estar llevando a cabo una actividad de tráfico de droga o directamente funcional al tráfico de la misma. No se trataba pues de razonable sospecha de un ulterior delito, ni, como protesta el motivo, de una actividad predelictual, porque esa preparación del alijo, que los datos sugieren con razonable probabilidad, es en sí misma ya típica, conforme al artículo 368 del Código Penal , dada la anticipación de la proscripción penal de tales conductas relativas al tráfico de drogas tóxicas. No cabe pues tildar la intervención de prospectiva.

   Los comportamientos observados en los momentos y por los medios que el informe policial expresa, reúnen los requisitos de objetividad y constatabilidad que permiten el adecuado control posterior. Y son a la vez sugerentes de que quien se mueve de esa manera y se reúne con personas vinculadas a actos de tráfico de drogas y que se interesan por instrumentos protectores de la acción de armas de fuego o que pueden inhabilitar medios de vigilancia policial, desenvolviéndose en condiciones que sugieren disponibilidad de medios económicos no justificados por actividades lícitas, son personas que se encuentran actuando delictivamente y precisamente en relación al tráfico de drogas.

7. - Por lo que concierne al control judicial del progreso de la actuación policial ordenada por la inicial resolución que incoa las diligencias y la que autoriza la intervención de las comunicaciones, es de resaltar que los informes examinados no se tachan por el recurrente de insuficientes, sino que se les reprocha que no sean íntegros y precisamente mediante la aportación del soporte en que las conversaciones se hayan grabado.

   Pues bien, conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta, la constatación de que cada decisión de prórroga de la intervención de las comunicaciones o ampliación de los números a los que aquella había de afectar, se precedía de un informe policial sobre el resultado de las ya efectuadas, acompañada de parciales traslados de los contenidos intervenidos.

   Por ello el concreto reproche que el motivo hace no es estimable en la medida que dichas prórrogas o nuevas intervenciones se sujetaron a las premisas jurisprudencialmente establecidas.

8. - En relación a la notificación al Ministerio Fiscal de la decisión que ordena incoar diligencias y proceder, en régimen de secreto, a la instauración de un sistema de escucha y grabación de conversaciones, basta recordar que la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a modificar la lectura que de anteriores decisiones de aquel Tribunal se había venido haciendo.

   Así en la Sentencia 5/2010 de 7 de abril de 2010 , se recuerda que desde la STC 49/1999 , de 5 de abril , FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 ; 146/2006, de 8 de mayo , FJ 4 ). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7 ). Lo que llevaba a concluir que en el caso enjuiciado en esta Sentencia -en el que las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento-, la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los Autos que autorizan y prorrogan las intervenciones telefónicas, no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagraba, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable".

1.- En el cuarto de los motivos se denuncia la ilícita obtención de fuentes probatorias mediante un registro domiciliario por prescindir de la presencia del recurrente en su práctica. La vivienda no era domicilio del recurrente sino de otro imputado, D. Vicente .

Estima el recurrente que esa presencia era posible, pues él ya había sido detenido, y, por ello, exigible. La ausencia del recurrente, pese a estar ya detenido, implica vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y por ende del derecho a la presunción de inocencia.

Estima el recurrente que él tenía un interés directo en las resultas del registro. Por ello, de conformidad con el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debió tener la posibilidad de participar en su práctica.

Postula que, en consecuencia, la información así obtenida no sea utilizable en el enjuiciamiento de la imputación que se formula concretamente contra él.

2. - En primer lugar debemos advertir que es doctrina constitucional y jurisprudencial constante que la ausencia del interesado , en la práctica del registro domiciliario adecuadamente ordenado por resolución jurisdiccional, no determina necesariamente por ese hecho una vulneración de trascendencia constitucional.

   Valga al respecto lo dicho en la STC núm. 219/2006 de 3 julio : Constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 y 309/1994 ; AATC 349/1988 , ]223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» ( SSTC 133/1995 de 25 de septiembre F. 4 ; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 11). Por tanto, en el presente caso, dado que el registro del barco en el que se halló la droga fue judicialmente autorizado mediante un Auto cuya motivación y legitimidad constitucional no se cuestionan en este proceso, en ningún caso cabría apreciar la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), derivada de la ausencia del interesado en el registro, aunque se hubieran incumplido las previsiones al respecto del art. 569 LECrim , pues tal incumplimiento no trasciende al plano de la constitucionalidad.

   También en la Sentencia TC 220/2009 de 21 de diciembre se recuerda que la ausencia del Letrado o cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, no puede afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 11 ; 219/2006 de 3 de julio , FJ 7). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993 de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005 de 24 de octubre, FJ 6 ; 219/2006, de 3 de julio , FJ 7).

   Esta misma Sala de lo Penal del TS en su Sentencia núm. 968/2010 de 4 noviembre , recordaba lo dicho en ocasiones precedentes. la ausencia del interesado detenido tampoco ha sido determinante, como recordamos en la Sentencia STS núm. 751/2006 de 7 julio , aunque sea razonable la protesta en el plano de la legalidad ordinaria porque la presencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de ocupación y demás incidencias de la diligencia practicada en los términos constatados por el fedatario judicial, amén que la prueba integrada por el hallazgo de la libreta en su habitación no fue determinante en el acervo de las probanzas de cargo que justificaban su condena.

   Ciertamente, cuando el interesado además se encuentra detenido suele reforzarse la exigencia de su presencia. De ello es ejemplo entre otras muchas, la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 40/1999 de 19 de enero en que se declara nula una entrada en la que la ausencia del detenido ocurre porque pese a la disposición que del mismo tenían los agentes estos actuaron prescindiéndose deliberadamente de su presencia, de tal manera que la diligencia practicada sin la presencia de detenido ha de reputarse nula porque, al impedirse al interesado presenciar el registro y no darle ocasión para el nombramiento de representante, «se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidades de defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia, cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia»

   En la sentencia TS núm. 901/2010 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 15 octubre tras afirmar que Tampoco puede derivarse vulneración de rango constitucional por el hecho de que el acusado no estuviera presente en el registro domiciliario practicado, reiteramos lo dicho en nuestra STS 960/2008, 26 de diciembre ), con cita de la jurisprudencia constitucional, que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio , que cita la STC 259/2005 de 24 de octubre . Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril . La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio ). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro.

   En las Sentencias núm. 693/2009 de 17 junio y la de 8 de abril de 2008 que resuelve el recurso 1696/2007 , al margen de que interesado, a los efectos de otorgar el consentimiento, es un concepto diverso del que debe ser tenido por tal desde la perspectiva del derecho a la contradicción, siquiera limitada que se reconoce en la fase de instrucción, establecimos que, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica ( STS nº 1108/2005, de 22 de setiembre )" .

3. - En el caso que ahora juzgamos es de subrayar que la diligencia de registro a que se refiere el motivo comenzó a ejecutarse a las 11.15 horas según consta en el folio 315 que hemos examinado conforme a la autorización que nos atribuye el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Ciertamente el desarrollo de esa entrada y registro se suspendió y reanudó con posterioridad. Pero lo relevante es que cuando el recurrente fue detenido ya se habría comenzado la ejecución de la diligencia ordenada por el Juzgado.

   Por otra parte el examen en el atestado de las diligencias que culminaron en la detención del recurrente, entre otros, refleja que la orden de detención fue dada por el funcionario instructor del mismo en torno a las ocho de la mañana del mismo día 27 (folio 369 de la causa).

   Fue comenzada la diligencia en el domicilio a que se refiere el motivo cuando, tras la primera suspensión, se comenzó la entrada en otro domicilio en cuya ocasión se detiene, entre otros, al recurrente (folio 374). Y es tras esa detención cuando se reanudan los registros de los inmuebles.

   Ahora bien la diligencia policial que da cuenta de ello (folio 374) proclama también que a continuación se procedió al registro de los dos inmuebles "en el orden del aseguramiento de entrada" en presencia de los detenidos y del abogado del turno de oficio .

   No obstante el acta levantada por el Secretario judicial solamente da cuenta de tal presencia del recurrente y los con él detenidos en el registro del otro inmueble al que no se refiere el motivo.

   De tales antecedentes deriva que, aún cuando al orden de entrada expedida por el Juez abarcaba ambos inmuebles no designaba la persona del recurrente entre las personas a tener por imputado en la causa en la que la orden fue dada. Por otro lado cuando se comienza la diligencia en el primero de los inmuebles, en el mismo se encuentran otras dos personas. Y el recurrente no es habido hasta la entrada en el otro inmueble. En consecuencia tampoco consta que los que ejecutaban la orden de registro dispusieran en ese momento de información para poder atribuir a todos los habidos (dos en el primer inmueble y seis -entre ellos el recurrente- en el segundo) la calidad de imputados, y por ello interesados, por otro dato diverso del que derivaba de la presencia en el inmueble en el que son descubiertos.

   La entrada se demoró hasta que se dispuso de la presencia de Letrado de oficio. Y no consta que éste reclamara la presencia de los asistidos en otro inmueble que no fuera aquel en el que se encontraban cuando fueron detenidos.

   Por ello hemos de concluir que la diligencia se practicó con la presencia de quienes en el momento de su realización podían ser considerados interesados por quienes efectuaron el registro: policías, secretario judicial y Letrado. Lo que excluye, no ya la infracción de derechos constitucionales, sino incluso la nulidad solicitada.

   A mayor abundamiento, el examen del acta del juicio oral, autorizados por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos permite conocer que el policía NUM002 , que aparece en el acta judicial como uno de los intervinientes en el registro que denuncia el motivo, ratificó su resultado en el juicio oral en calidad de testigo. Lo que, conforme a la doctrina antes señalada, permite usar su resultado como prueba para enervar la presunción de inocencia.

   El motivo se rechaza.

El motivo sexto denuncia vulneración del derecho fundamental a la defensa, garantizado en el artículo 24 de la Constitución, por estimar que la acusación tal como fue formulada adolecería de indeterminación por no especificar en cual de las diversas hipótesis típicas del artículo 370.3º del Código Penal han de subsumirse los hechos imputados.

No se hace pues denuncia de que la descripción de hechos no sea suficientemente específica. Lo que se cuestiona es la inconcreción del título de condena.

Con independencia de que ello no implique vulneración del principio acusatorio, la falta de cualquier referencia a los presupuestos fácticos determinantes de la específica agravación de aquel artículo 370.3º del Código Penal distinta de la que hace referencia a la cuantía de la droga intervenida, deja en evidencia que no podía ser otra la subsunción que justificaba la pretensión acusatoria, primero, y la condena después.

El motivo se rechaza.

QUNTO.- Entrando ya al examen de los motivos que denuncian infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , examinaremos ahora el motivo segundo que, en relación con el que acabamos de examinar, cuestiona que los hechos probados puedan ser subsumidos en el citado tipo penal del artículo 370.3º del Código Penal .

La redacción del indicado precepto penal vigente al tiempo de los hechos obliga a cualificar de extrema gravedad los supuestos en que la droga objeto de tráfico supere de manera "notable" la cantidad estimada de "notoria importancia". Hemos establecido que la notoria importancia, en el caso del hachís, se alcanza con los 2 kilogramos y 500 gramos. Y que es notablemente superior, a los efectos de considerar la extrema gravedad, el supuesto en que la cuantía de droga exceda mil veces aquella referencia de notoria importancia. Es decir 2.500 kilogramos.

Por eso hemos considerado de extrema gravedad el supuesto examinado en la Sentencia 1151/2010 de 27 de diciembre en el que dijimos es importante recordar que en el caso enjuiciado el hachís intervenido en la nave industrial a los acusados alcanzó la cantidad de 3.199,610 kilos, con un grado de pureza expresado en Tetrahidrocannabinol comprendido entre el 4'56% y el 22%, siendo su precio en el mercado de 4.317.200 €. Por lo tanto, superaba claramente en más de mil veces los 2,5 kilos que tiene establecido la jurisprudencia como cantidad de notoria importancia. De modo que, siendo 2.500 kilos la cifra fijada como divisoria para la cualificación de la extrema gravedad, una sencilla operación aritmética nos permite comprobar que se ha rebasado en este caso en casi 700 gramos .

La tesis del recurrente para el cálculo de la cantidad típica pasa por variar la consideración de la naturaleza de la sustancia que se declara probada. Indica al respecto que, dado el grado de pureza establecido por la pericia, no cabría hablar de hachís sino de griffa o marihuana.

El cauce casacional elegido no permite sin embargo variación alguna de la premisa fáctica establecida como hecho probado. Y en aquél se declara que la sustancia objeto de tráfico era hachís. Por ello tampoco en ese aspecto es aceptable la tesis del motivo que, en consecuencia debemos rechazar.

En el primero de los motivos, de manera subsidiaria, para el caso de que no se estimen los motivos que pretenden la absolución del recurrente, se denuncia vulneración del artículo 29 del Código Penal por no limitar la responsabilidad penal del recurrente al título de mera complicidad.

Conviene al respecto recordar lo que hemos dicho en nuestra Sentencia 66/2011 de 14 de febrero : "Como dijimos en nuestra Sentencia de 5 de Julio del 2010 resolviendo el recurso: 2677/2009 el tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otromodo de lograr el favorecimiento de aquel consumo . ....La dificultad surge porque modalidades de intervención , cuya exclusión no impediría el delito contra la salud pública, tal como es tipificado en el artículo 368 del Código Penal , son subsumibles en el comportamiento que este tipifica como autónoma . Incluso cabe sostener tal subsunción para intervenciones consistentes en actos de otros fácilmente asequibles para el autor material. ....Respecto al momento en que esa contribución se presta, lo relevante es más aquél en que esa contribución es comprometida que el de la prestación misma. Precisamente porque ese compromiso puede conferir a la intervención, cuando no la condición de coautoría, al menos la esencialidad y trascendencia de la cooperación necesaria . En ese sentido cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010 (PROV. 2010, 162417) resolviendo el recurso: 11276/2009: SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ) . Y la S. 1594/99 de 11 de noviembre ).

Es desde esta perspectiva que debe entenderse que, en el caso de la Sentencia del día 23 de Marzo del 2010, resolviendo el recurso 11173/2009 , no tanto se excluyera la tentativa por el momento de intervención del recurrente cuanto por estimar que la contribución de éste se valoró esencial, lo que le erige en verdadero autor, ya que el hecho de: que no conocieran ni intervinieran en todas las complejas operaciones que tuvieron por fin el traer la cocaína a España, es solo consecuencia de su especial cometido asignado en todo el operativo, siendo en todo caso esencial su aporte que quedó ensamblado y en el resto de actuaciones de los demás integrantes de la red.

Pues bien, pese a que el recurrente hace protesta de respetar el hecho probado, es lo cierto que el mismo comienza precisamente proclamando que el recurrente, y otros acusados, "se concertaron por medio de la coordinación de Mario para descargar, custodiar y, posteriormente, transportar el alijo de hachís que sería llevado por terceras personas.

Por ello la conducta del recurrente se aleja de la situación diseñada en el motivo circunscrita a una limitada participación en la acción de descarga de la droga alijada.

En consecuencia el motivo se rechaza

En el último de los motivos el recurrente denuncia otra vulneración de una garantía constitucional, siquiera ahora limitada a la determinación de la pena. Así, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por la insuficiencia de la motivación de la decisión en el aspecto que individualiza la pena que se le impone.

El fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida estima que, para el caso de extrema gravedad, ha de superar la pena impuesta a la prevista para el caso de notoria importancia -que supera en un grado la del tipo base que va de uno a tres años de prisión-, siquiera el argumento se exponga de manera implícita. Por otra parte invoca la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal que hace referencia a la gravedad del hecho para determinar la entidad de la pena. Y, en cuanto a las circunstancias personales, discrimina el grupo de acusados entre los que se encuentra el recurrente, de aquellos en los que concurre la agravante de reincidencia.

Por otra parte también procede diferenciar la pena imponible de la que correspondería a un acusado en el que concurrieran circunstancias atenuantes, lo que no ocurre con el recurrente, por lo que la pena a imponer ha de superar en alguna medida el mínimo de la posible.

Por ello, dado que ese mínimo, al subirse la pena en dos grados respecto al tipo básico, sería la de cuatro años, seis meses y un día, es claro que la de 5 años y seis meses de prisión se encuentra en la mitad inferior y supera dicho mínimo. Es decir la pena privativa de libertad, partiendo de los criterios expuestos en la sentencia, es ajustada a Derecho y, además, resulta justificada en los fundamentos de la sentencia.

Tanto más la pena de multa, ya que no supera el duplo del valor de la droga y no se haya hecho acompañar de la segunda multa a que se refiere el último párrafo del artículo 370 del Código Penal .

Recurso de Heraclio y Melchor

Al amparo del artículo 849.1 en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian estos penados la vulneración de la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

Alegan que la decisión de intervención de comunicaciones telefónicas, a través del terminal del que era usuario D. Jose Pedro adoptada por Auto de 23 de noviembre de 2006 por el Juez de Instrucción de Marbella ni está justificada por motivos suficientes ni expone una motivación aceptable para adoptar dicha medida.

Las intervenciones de las comunicaciones desde otros terminales usados por otras personas, fue decidida en virtud de lo conocido desde la primera intervención, que el motivo tacha de ilícita.

Basta remitirnos a lo que dejamos dicho al estudiar igual impugnación por el recurrente anterior, para rechazar este motivo.

Recurso de Mario

1.- Con invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución. Invocando también el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución) protesta la no utilizabilidad de pruebas ilícitas con cita del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Alega este recurrente, en primer lugar que la decisión de intervención de comunicaciones telefónicas, a través del terminal del que era usuario D. Jose Pedro adoptada por Auto de 23 de noviembre de 2006 por el Juez de Instrucción de Marbella ni está justificada por motivos suficientes ni expone una motivación aceptable para adoptar dicha medida.

Las intervenciones de las comunicaciones desde otros terminales usados por otras personas, fue decidida en virtud de lo conocido desde la primera intervención, que tacha de ilícita.

En segundo lugar, denuncia que el Auto de 23 de abril de 2007 tampoco resulta justificado cuando ordena intervenir las comunicaciones desde el terminal móvil que usa este penado, ya que se funda en lo conocido tras las precedentes intervenciones todas tributarias de la inicial ilícita que, en este caso, además no va más allá que una mínima conversación en la que interviene un tal "Gemelo" que la policía identifica con el recurrente. El añadido de que éste tiene antecedentes -una requisitoria- relacionada con tráfico de drogas debiera estimarse, según el recurrente insuficiente justificación.

2. - También resulta suficiente para rechazar este motivo remitirnos a lo que extensamente expusimos para rechazar igual motivo en el fundamento jurídico primero. La indicación de este recurrente sobre el carácter "simulado" del control policial en el que se obtuvo el IMEI del terminal objeto de la primera intervención, carece de apoyo en la declaración de hechos probados.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la valoración de las pruebas.

En realidad en el breve alegato de este motivo no se hace indicación ni de un solo documento y se limita a negar la veracidad de la imputación, lo que no tiene acogida en el cauce procesal indicado.

El motivo se rechaza.

Recurso de Vicente

1.- Denuncia, en el primero de los motivos y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de la garantía constitucional del derecho a ser juzgado por el juez ordinario predeterminado por la ley, infringiéndose el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el 117 de la misma.

Se alega que el proceso ha sido decidido por "sede distinta a la prevista legalmente".

Discute la decisión de la Audiencia de Málaga de no plantear cuestión de competencia a la de Mallorca, pese a que la de Málaga no era competente, como ese mismo Tribunal había inicialmente estimado en su Auto de 29 de febrero de 2009.

2. - Basta también en cuanto a esta alegación, con remitirnos a lo que dejamos expuesto al decidir el mismo motivo formulado por el acusado D. Alfredo y que resolvimos en el fundamento jurídico primero.

   Las alusiones a la evitación de dilaciones indebidas, como factor que incidió en la decisión del Tribunal juzgador de instancia para no suscitar la cuestión de competencia, resulta totalmente irrelevante. Como es irrelevante que los imputados, a los que se siguió causa inicialmente, no fueran al fin acusados en este procedimiento. Por otra parte, en el fundamento jurídico segundo ya dimos cuenta de cómo la actuación del aquí recurrente se inicia en el ámbito territorial de la Audiencia que juzgó en la instancia y el despliegue de su aportación en las Islas Baleares fue una continuación de la actuación criminal antes iniciada en el primer territorio.

   Lo trascendente es que tal cuestión de la competencia territorial ha sido debatida y decidida correctamente en la instancia, tal como antes dejamos expuesto en el citado fundamento jurídico primero.

3. - En el segundo de los motivos se añade la queja de que la tramitación de la decisión sobre competencia se llevó a cabo sin intervención del recurrente a quien ni se notificó la inicial inhibición de la Audiencia de Málaga a favor de la de Mallorca, ni la decisión de ésta estuvo precedida de intervención alguna de la parte. Culmina el motivo estimando que, pese a la cita del encabezamiento del motivo invocando el artículo 24 de la Constitución, esas irregularidades debería determinar la nulidad prevista en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

   También aquí nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico primero para rechazar igual queja del primero de los recurrentes.

4. - En el tercero de los motivos se indica "por los mismos motivos que en anterior" se "puede haber vulnerado" el derecho a la tutela judicial efectiva, siendo esta infracción la alegada como fundamento del motivo.

   La identidad de la queja en cuanto a su justificación, nos lleva a reiterar las razones por las que se rechazaron los otros dos motivos.

1.- En el cuarto motivo se acumula la denuncia de dos vulneraciones de sendas garantías constitucionales. La prevista en el artículo 18.1 y la establecida en el 18.3 , ambos de la Constitución.

Se funda el motivo en la admisión como prueba de las "intervenciones telefónicas" llevadas a efecto con vulneración del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la jurisprudencia, también de la sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La censura alcanza a la propia regulación legal del citado precepto procesal que estima incompatible con el artículo 8.2 de lo que denomina "Convenio del C. del TEDH", quizás en referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Y se funda en la ilicitud de las autorizaciones porque la inicial se adopta sin información policial que la justifique y otras posteriores, además de ser tributarias de esa inicial, se confiere en relación a aparatos cuyo IMEI se obtuvo mediante el examen de las terminales obtenidas con una estratagema policial que fingió un control para, tras recabar los aparatos, ser manipulados por los agentes sin consentimiento de los usuarios ni autorización judicial a ese efecto. Finalmente esa ilícita intervención fue la que permitió conocer los hechos ahora juzgados, pese a que respecto de los inicialmente sometidos a la intervención resultaron ajenos a toda imputación.

Concluye que, por lo que el recurrente denomina "efecto dominó" (sic), sin duda en referencia a lo que jurídicamente se conoce de manera más técnica como "conexión de antijuridicidad", las pruebas derivadas de aquella intervención son "nulas", quizás queriendo decir que son de obtención ilícita , mas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que por aplicación del también citado en el motivo artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. - La totalidad de las argumentaciones vertidas en este motivo han sido objeto de examen en el estudio del recurso formulado por D. Alfredo . A la respuesta que allí dimos nos remitimos.

La obtención de los IMEI ni fue ilícita ni legalmente no amparada, ni, en cualquier caso premisa causal de las ulteriores intervenciones. La decisión de intervenir las comunicaciones se adoptó desde informaciones de datos objetivos, constatables y la medida era proporcionada y justificada en relación a la persona inicialmente afectada, como después lo fueron las prórrogas en relación a los demás sujetos imputados. No existía pues ninguna actuación antijurídica por lo que no cabe hablar de conexión que la transmita a ulteriores actuaciones judiciales.

El motivo se rechaza.

En el quinto de los motivos se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Estima el recurrente que la nulidad de la prueba constituida por el resultado de las intervenciones telefónicas, ya desde la inicial, y dado que todas las demás pruebas derivan de aquellas intervenciones, dejan sin fundamento la imputación.

Pues bien, la protesta parte de una premisa que ha quedado desautorizada por el rechazo del anterior motivo.

Por ello también hemos de rechazar éste.

En el sexto de los motivos se denuncia, con carácter subsidiario, para el caso de rechazo de los anteriores, la falta de motivación de la extensión de la pena impuesta

También en este caso debemos dar por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico séptimo, al resolver similar queja del primero de los recurrentes.

En el séptimo de los motivos se denuncia vulneración de ley por aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 370.3 del Código Penal

También en este caso debemos dar por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico quinto, al resolver similar queja del primero de los recurrentes.

En el octavo motivo se queja el recurrente de que su conducta no haya sido calificada como de mero cómplice con aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal que, por ello, denuncia como infringido al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También en este caso debemos dar por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico sexto, al resolver similar queja del primero de los recurrentes.

1.- En el noveno de los motivos se denuncia la vulneración del artículo 21.6 del Código Penal por no haberse estimado la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento como atenuante incluso muy cualificada.

Se funda el motivo en la alegación genérica de que aquella tramitación ha durado cuatro años. Específicamente hace indicación de que la apertura de juicio oral se decide en 30 de junio de 2008, (la intervención y detención habían ocurrido en abril de 2007) celebrándose la vista en febrero de 2010. Protesta que esa demora ha sido ajena a la parte.

2. - El Tribunal de instancia rechazó tal pretensión constatando que, desde que las actuaciones fueron recibidas en el Tribunal (septiembre de 2008) se llevó a cabo una actuación de discusión de competencia con la Audiencia de Palma de Mallorca, que resolvió rechazar la inhibición (29 de junio de 2009) y, además, hubo de investigarse el paradero de uno de los imputados respecto del cual se acabó dictando la orden de busca y captura y se declaró su rebeldía el 18 de enero de 2010.

El juicio oral fue señalado por resolución de noviembre de 2009 y se fijó para los días 12, 18 y 19 de enero de 2010.

El día 18 de enero comenzaron las sesiones de vista del juicio.

En la reciente Sentencia de este Tribunal de 17 de Marzo del 2011 resolviendo el recurso: 1397/2010 recordábamos la Sentencia nº 1158/10 de 16 de Diciembre resolviendo el recurso: 685/2010 dijimos: "....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995 , que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional .

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida . Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

Y concluíamos que La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Pues bien la tramitación de la que hemos dejado acotados los hitos más relevantes en relación con la queja específica del recurrente, no alcanza los parámetros de extraordinaria e injustificada que podrían dar lugar a la atenuante.

El motivo se rechaza.

Recurso de Carlos Ramón , Juan Enrique y Avelino

Los motivos primero , segundo , (pese a que están firmados por distintos Letrados, no repara en discriminar la referencia que se hace en este motivo a los años de ejercicio profesional del Letrado firmante, a no ser que ambos Letrados tenga la misma experiencia), tercero , y cuarto , son esencialmente idénticos a los formulados por el anterior recurrente.

Damos pues por reproducido lo dicho al resolver tales motivos en los anteriores fundamentos.

Todos ellos se rechazan.

El motivo quinto , relativo a la presunción de inocencia, debe ser rechazado en cuanto, como en el caso del recurrente anterior, se funda en la no posibilidad de utilización de pruebas que el recurrente tacha de no válidas.

Se añade por estos recurrentes que respecto de ellos, dadas las circunstancias de su detención -a las seis horas de llegar, durmiendo, y sin ropa mojada- hacen surgir dudas sobre la veracidad de la imputación.

Tan acotada invocación del material probatorio choca con lo expuesto en la sentencia. En ella se dan como elementos de juicio específicos sobre la intervención de estos recurrentes, que en el edificio en que fueron sorprendidos y detenidos se encontraron las prendas que portaban las personas (seis) que fueron vistas por los agentes policiales descendiendo del vehículo C15, que estaban mojadas, siendo aquellas personas identificadas como las detenidas. Y, se añade, en ese registro, en el inmueble en que se sorprende a los detenidos del grupo en el que se integraban estos recurrentes, se ocupó documentación que incluía planos y también la indicación de la distribución de los intervinientes en actuación sobre la embarcación y el vehículo que cargaría con la sustancia. Aunque se establece que fueron dos las operaciones materiales de alijo y que las furgonetas llegan a los inmuebles luego registrados con dos horas de diferencia, no existen dudas de la unidad de la operación como pone de relieve la actuación policial previa -intervenciones telefónicas- que precisamente permitió la detención de todos los integrantes y la intervención de todo lo alijado. El hecho probado proclama que todos los acusados se concertaron para esa operación única, cualquiera que fuese la pluralidad de actos y secuencias de la ejecución, y que la descarga de la droga ocupada desde la embarcación se produjo en la madrugada del día 27 de abril, se cargó en casi su totalidad en la furgoneta IVECO y en tal operación, por tanto, no duda el Tribunal de instancia que intervinieron los aquí recurrentes.

Por ello la revisión de la valoración probatoria que se propone en el motivo bajo la mera indicación de dudas, no puede ser acogida en el marco del cauce casacional elegido.

En el sexto de los motivos se reitera lo argumentado en igual ordinal por el anterior recurrente.

Ciertamente se añade ahora que estos acusados tendrían un papel menos relevante y limitada al día 27 de abril, que les haría merecedores de un trato discriminado más favorable.

Sin embargo como acabamos de advertir en el anterior fundamento el hecho probado proclama que fue el día 27 cuando se produjo el traslado de la droga alijada. El cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , obliga a respetar esa premisa de manera íntegra.

Por otro lado justificada la agravación en dos grados y no en uno solo, conforme autoriza el artículo 370.3 para guardar la proporcionalidad con la pena prevista para la notoria importancia, dada la extrema gravedad de la cuantía de droga objeto del tráfico, la medida impuesta a los recurrentes se aproxima más al mínimo de la posible, que sería la correspondiente de concurrir alguna atenuante.

Por dichas razones, como dejamos antes expuesto, la pena impuesta no requiere mayor argumentación.

Los motivos séptimo y octavo y décimo coinciden sustancialmente con los motivos séptimo, octavo y noveno del anterior recurrente.

Basta pues con remitirnos a lo dicho para rechazar los correlativos motivos de éste, para ahora desestimar el que los tres que examinamos formulan bajo dichos ordinales.

El motivo noveno postula la toma en consideración de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 o su analógica del 21.6 del Código Penal en los tres acusados.

La pretensión se canaliza por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que obliga a respetar íntegramente la declaración de hechos probados.

Pues bien la defensa del recurrente alude a folios de la causa como supuestas acreditaciones de la adicción que invoca. No obstante olvida que los hechos probados ni siquiera hacen alusión a una eventual habitualidad de consumo por parte de los recurrentes.

No habiendo esa defensa letrada intentado la modificación del hecho probado, no cabe entrar a considerar la pertinencia de estimación de unas atenuantes respecto de cuyos presupuestos nada se declara como probado.

El motivo se rechaza.

Recurso de Claudio

Interpone este penado recurso fundado en nueve motivos sustancialmente idénticos a los expuestos por el recurrente D Vicente , incluida la referencia a los 26 años de experiencia del Letrado que los firma. Basta pues con remitirnos también a la respuesta dada al recurso del primero citado D. Vicente .

En el motivo quinto, en que se invoca la garantía constitucional de presunción de inocencia como vulnerada, se hacen referencias específicas a la prueba que concierne a este recurrente.

Se dice que del mismo, solamente se predican dos datos: que alquiló la IVECO y que pilotó la Citröen C15.

Ciertamente el hecho probado dice algo más: afirma que es uno de los que "se concertaron" para "recepcionar, descargar, custodiar y posteriormente transportar" la droga alijada. Y se dice que la furgoneta que él alquiló es la que transportó los 3.150 kilos de hachís ocupados en su interior. Y que la conducción de la C15 tiene lugar cuando, a las 15.15 del mismo día 27 de abril, la dirigía a las inmediaciones de los domicilios en los que son detenidos otros acusados .

Tales datos, no combatidos en el motivo, constituyen indicios desde los que la inferencia de participación en el adelantado concierto delictivo es acorde a las más elementales pautas de la lógica.

Común a todos los recursos de D. Vicente , D. Carlos Ramón , D. Juan Enrique , D. Avelino y D. Claudio .

A medio de otrosí instan la revisión de la pena por aplicación de las transitorias de la Ley Orgánica 5/29010 que modificó el Código Penal. Olvidan que esa reforma no afecta a la pena prevista para el tipo penal aplicado.

Por ello se desestima esa pretensión.

Común a todos los recursos de D. Vicente , D. Carlos Ramón , D Juan Enrique , D Avelino D. Claudio , y D. Alfredo . Y también a los recurrentes D. Heraclio , D. Melchor y D. Mario , así como respecto del no recurrente D. Juan Manuel .

El Ministerio Fiscal en su impugnación se adhiere parcialmente a los recursos de los D. Vicente , D. Carlos Ramón , D. Juan Enrique , D. Avelino , D. Claudio y D. Alfredo , que había impugnado la sentencia por falta de motivación de la pena impuesta.

A tales alegaciones dimos respuesta en el sentido de que la pena privativa de libertad había sido adecuadamente fijada y motivada.

No obstante, y pese al silencio del discurso de las defensas al respecto, ha de convenirse que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.3 del Código Penal , no cabe imponer, para el caso de impago, la privación de libertad como responsabilidad subsidiaria.

Y tal conclusión ha de imponerse para todos los penados, incluso no recurrentes, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En tal parcial medida ha de estimarse el recurso de casación.

La parcial estimación de los recursos por la razón que se acaba de exponer, nos lleva a declarar de oficio las costas de los recursos interpuestos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación formulados por Mario , Vicente , Carlos Ramón , Juan Enrique , Avelino , Claudio , Alfredo , Heraclio Y Melchor , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 18 de febrero de 2010 , que les condenó por un delito contra la salud pública. Casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida exclusivamente en el particular que impone la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de multa.

Se declaran de oficio las costas de este recurso

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil once.

En la causa rollo nº 78/2008 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga. dimanante del Procedimiento Abreviado nº 97/2008, (D.P. 5611/2006) incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella por un delito contra la salud pública, contra Mario con DNI nº NUM003 , nacido el 15-1-1979 en Málaga, hijo de Mario y de Coro , Vicente con DNI nº NUM004 , nacido el día 12-7-1979 en Marbella, hijo de Luis y de Carlos Ramón con DNI nº NUM005 , nacido el 15-12-1986 en Marbella, hijo de Santiago y de Juana Josefa, Juan Enrique con DNI nº NUM006 , nacido el 25-8-1980 en Marbella, Avelino con DNI nº NUM007 , nacido en Casablanca (Marruecos) hijo de Abduhla y de Achuma, Claudio con DNI nº NUM008 , nacido el 16-12-1980 en Marbella, hijo de Manuel y de Manuela, Alfredo con DNI nº NUM009 , nacido el 23-12-1976 en Marbella, hijo de Santiago y de Catalina, Heraclio con DNI nº NUM010 , nacido el 20-7-1980 en san Pedro de Alcántara, hijo de Salvador y de Cándida, Melchor con DNI nº NUM011 nacido el 14-9-1982 en Málaga, hijo de Antonio y de Isabel y contra Juan Manuel con DNI nº NUM012 , nacido el 3-5-1983 en Ronda, dijo de Juan Manuel y de Ana, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de febrero de 2010 que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.