STS, 19 de Abril de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Abril 2011
EmisorTribunal Supremo, sala quinta, (Militar)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/81/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Gaspar , asistido por la Letrada Doña Laura Pérez Botella, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario número 14/04/07 , por la que se condenaba al acusado como autor de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar. Son parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 24 de marzo de 2010, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gaspar , como autor responsable de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos, y sin exigencia de responsabilidades civiles."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- PROBADO, Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA, que el día 9 de agosto de 2.006, y a las horas del mediodía, se personó en el Puesto Principal dela Guardia Civil de Aguilas Dª. Estrella para presentar denuncia contra su ex-marido, el acusado, cuyos demás datos de identificación ya han sido reseñados en el encabezamiento de esta Sentencia; allí, en las Dependencias Policiales, relató al Oficial Instructor del Atestado una serie de hechos que, según ella, habían sucedido el día anterior en la cercana localidad de Pulpí (Almería) y que consistían, sucintamente expuestos, en que tanto ella como dos de sus hermanas habían sido objeto de malos tratos físicos por parte del acusado, Igualmente ratificaron estas declaraciones las dos hermanas de la denunciante.

SEGUNDO.- PROBADO, Y ASI IGUAL Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que como consecuencia de tales denuncias, el Teniente del Puesto Principal de Aguilas incoó el correspondiente Atestado y acordó como una de las Diligencias a efectuar en él, la detención cautelar del acusado; a tal efecto encargó a la Guardia Civil del Puesto Dª. Sofía que llamara por teléfono al domicilio del acusado para que compareciera en el Puesto y proceder allí a su detención, y cuando así lo hizo esta Guardia, el acusado le contestó "que si tenía que ir para declarar, que no pensaba prestar declaración, y si era para detenerle, que fueran a su casa a buscarle". Ante dicha respuesta, que la Guardia puso en conocimiento de su Superior, éste inició a tomar las medidas necesarias y adecuadas para proceder a la detención, consistentes en localizar una patrulla de servicio que la hiciera efectiva, pero tal gestión no fue necesaria porque a los pocos momentos, aproximadamente a las 22:45 horas de ese día, el acusado se presentó voluntariamente en el Puesto.

TERCERO.- PROBADO, Y ASI EXPRESAMENTE Y DE LA MISMA FORMA SE DECLARAN, que el acusado, cuando llegó a las Dependencias del Puesto, apareció en un primer momento tranquilo, incluso cuando el Teniente le manifestó que se procedería a su detención, aunque aclarándole que se haría de la forma más rápida posible su puesta a disposición judicial, y explicándole que esa era la forma habitual de proceder cuando la denuncia que se presentaba lo era por delitos de violencia en el ámbito doméstico; estaba sentado y mostraba cierta serenidad. Pero posteriormente, cuando ambos, el Teniente y el acusado, se trasladaron a la Oficina de Atención al Ciudadano para llevar a cabo la lectura de derechos e inventariar las pertenencias personales que portaba, el acusado comenzó a mostrar signos de alteración y nerviosismos, sobre todo cuando la antes citada Guardia le inició a leer sus derechos y comprobó que, efectivamente, se le iba a detener.

CUARTO.- PROBADO, Y ASI EXPRESAMENTE Y EN IGUAL MANERA SE DECLARAN que entonces, el acusado, empezando a comprender que iba a ser detenido, de repente se levantó de donde estaba sentado y comenzó a dirigir al Teniente algunas diferentes frases, y entre ellas las siguientes: "hijo de puta", "me cago en tu puta madre", "puto gallego de mierda", "eres un traficante, como todos los gallegos", "así va la guardia civil, con subnormales como tú, que eres un subnormal", "me vais a tocar los cojones tu y la puta guardia civil". A la vista de la reacción del acusado, que provocó que el Guardia Civil que estaba desempeñando el Servicio de Puertas entrara en la Oficina donde se estaban produciendo los hechos, el Teniente ordenó que se colocaran los grilletes para evitar cualquier otra actuación del acusado, y como este manifestara que se tenía que tomar la medicación que se le había recomendado, se la trasladó al Servicio de Urgencias de Atención Primaria (SUAP) de Aguilas, donde fue reconocido a las 23:35 y se le diagnosticó "crisis de ansiedad".

QUINTO.- PROBADO Y ASI EXPRESAMENTE Y DE LA MISMA FORMA SE DECLARAN que el acusado constituye una personalidad distímica, con rasgos de inmadurez, impulsividad y agresividad, agravados con el consumo de la alcohol, rasgos que pudieron influir de forma desfavorable en su conducta sin producir una merma significativa en sus capacidades cognitivo- volitivas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Gaspar , anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 1 de septiembre de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Gaspar , presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 11 de enero de 2011, en el que expone cuatro motivos de casación: en primer lugar por incompetencia de la jurisdicción militar para conocer de la causa y en consecuencia, ausencia de tipicidad penal militar, encuadrable en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; en segundo lugar por vulneración de precepto constitucional, y concretamente por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución), el principio de legalidad (art. 9.3 de la Constitución) y la seguridad jurídica, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; en tercer lugar por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba; y en cuarto lugar, por vulneración del artículo 66 del Código Penal , los artículos 35 y 12 del Código Penal Militar, éste último en relación con el artículo 101 de dicho precepto legal, y por inaplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal , o subsidiariamente de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del Código Penal , y además, en ambos casos, de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , solicitando se anule la sentencia dictada o subsidiariamente se dicte nueva sentencia acordando la absolución o bien que la pena en todo caso a cumplir debe ser la de un mes y un día de prisión.

CUARTO .- Dado traslado de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de febrero de 2011 evacuando el traslado conferido, solicita la estimación parcial del recurso interpuesto, al haberse aplicado indebidamente el artículo 35 del Código Penal Militar y haberse conculcado el principio de proporcionalidad, solicitando se dicte nueva Sentencia en la que modificando el relato fáctico se proceda a rebajar la pena impuesta de seis a cuatro meses de prisión.

QUINTO.- No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2011 a las 11.30 horas de la mañana.

SEXTO .- Con fecha 7 de marzo de 2011, el Magistrado ponente D. Francisco Javier de Mendoza Fernández presentó escrito absteniéndose de continuar formando la Sala constituida para la vista del presente recurso, con fundamento en la causa de abstención prevista en el número 16 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dictándose Auto de misma fecha teniendo por justificada dicha abstención y designándose a D. Javier Juliani Hernan nuevo Ponente.

SEPTIMO.- Por Providencia de fecha 21 de marzo de 2011 se señala nuevamente para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de abril de 2011, a las 11:00 horas de su mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y de acuerdo a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se formaliza el recurso ante esta Sala renunciando el recurrente al motivo de casación anunciado en su preparación al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por quebrantamiento de forma, y alegando ahora en primer término la incompetencia de la Jurisdicción militar para conocer de la presente causa y la ausencia de tipicidad penal militar de la conducta, con invocación del artículo 849.1º de la indicada norma rituaria, solicitando la anulación de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia y la remisión de los autos a la jurisdicción ordinaria.

La incompetencia de jurisdicción aquí planteada la sustenta esencialmente el recurrente en la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 del Tribunal Constitucional , aduciendo que en relación con el régimen disciplinario de la Guardia Civil, se ha precisado en dicha Sentencia que la sanción de arresto sólo puede imponerse a los miembros del Instituto Armado cuando la actuación objeto de reproche disciplinario se ha desenvuelto estrictamente en el ejercicio de funciones materialmente calificables como militares y no en el ámbito propio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Extiende el recurrente los fundamentos jurídicos de dicha Sentencia del Tribunal Constitucional al ámbito penal, invocando la modificación del Código Penal militar operada por Ley Orgánica 12/2007, a través de su disposición adicional cuarta , y el nuevo artículo 7 bis introducido en dicho Código , afirmando sobre la base de dicho precepto que la conducta penada no resultaba incardinable en el supuesto típico aplicado del Código castrense, por cuanto el recurrente "no estaba desarrollando funciones estrictamente militares en ese momento, ni tan siquiera estaba desarrollando funciones policiales, sino actuando como un ciudadano privado" y que "el Teniente que le denunció tampoco estaba desarrollando funciones estrictamente militares, sino puramente policiales, por lo que ni tan siquiera podría aplicarse el artículo 10 del Código Penal militar".

Ahora bien, como acertadamente advierte la Fiscalía Togada, hemos de significar que ni el recurrente al preparar el recurso anunció su intención de articular en él la cuestión ahora suscitada, ni suscitó la misma ante la Sala de instancia antes de formular sus conclusiones, como le permitía el artículo 287 de la Ley Procesal militar o, si acaso, con el posible amparo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al inicio del propio acto de la vista.

Pero es que, además, y según se desprende de las propias actuaciones sumariales, la posible incompetencia de la Jurisdicción militar para conocer de los hechos fue planteada de oficio por el Tribunal Territorial Primero por Providencia de uno de febrero de 2008, en razón de la entrada en vigor de la antes citada Ley Orgánica 12/2007 , con intervención del Ministerio Fiscal y la defensa letrada del recurrente, decidiendo finalmente dicho Tribunal en Auto de 28 de mayo de 2008 no acceder a la petición de inhibición del conocimiento de los hechos instada a favor de la Jurisdicción ordinaria y ordenando la continuación del procedimiento, sin que frente a tal resolución -aunque su interposición les fue ofrecida- se promoviese por ninguna de las partes personadas recurso de casación ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, aquietándose por tanto con lo resuelto en dicho Auto, que por ello devino firme.

Lo anterior, atendiendo al Ministerio Fiscal, nos hubiera debido llevar sin más a la inadmisión del presente motivo y ahora nos conduciría sin más a la desestimación del mismo, pero hemos de señalar aquí, conforme apunta la Fiscalía Togada, que ni la invocada Sentencia 73/2010, de 18 octubre de 2010, del Tribunal Constitucional , ni -hemos de precisar nosotros- la posterior 122/2010, de 29 de noviembre, inciden en la ya extensa doctrina sentada en relación con la interpretación del artículo 7 bis del vigente Código Penal militar en Sentencias de esta Sala de 16 y 20 de abril , 6 , 8 , 12 y 27 de mayo y 16 y 30 de junio de 2009 y posteriores, y compartida por la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo en Sentencias de 16 y 23 de junio de 2009 y 28 de junio de 2010 .

Efectivamente la invocada Sentencia del Tribunal Constitucional viene únicamente referida al régimen disciplinario de la Guardia Civil y a la posible aplicación a sus miembros de sanciones que impliquen privación de libertad, como el arresto, teniendo en cuenta la interpretación realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 2 de noviembre de 2006 (caso Dacosta Silva contra España ) en relación con la reserva formulada por nuestro país sobre la aplicación de los artículos 5 y 6 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, y la posible aplicación de dicha reserva a la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . El planteamiento que pueda efectuarse en relación con dicha reserva y el régimen disciplinario no resulta extensible a la posible aplicación del Código Penal Militar, en cuanto que la privación de libertad por la comisión de un delito militar derivaría en todo caso de una sentencia judicial impuesta por un Tribunal con la competencia legalmente reconocida para enjuiciar el asunto en cuestión.

Ello además porque en nuestra mencionada jurisprudencia hemos venido a precisar reiteradamente que el Código Penal Militar no ha dejado de ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil, ya que la modificación operada a través de la disposición adicional cuarta de la referida Ley Orgánica 12/2007 , mediante la introducción del nuevo artículo 7 bis) en dicho Código Penal Militar, sólo excluye la aplicación de la norma penal castrense en aquellos casos que el propio precepto determina, al decir en su párrafo primero que "las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana les atribuye en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto", lo que supone tan sólo una excepción a la aplicación del Código Penal Militar en dichos supuestos, que no surte efecto además -como se establece en el párrafo segundo del referido precepto- en tiempo de guerra, estado de sitio, cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando el personal de la Guardia Civil se integre en Unidades militares, en que se aplica el Código Penal militar en su integridad, cualesquiera que fueran las funciones, policiales o no, que estuvieran desempeñando los miembros de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Rechazada la alegada falta de competencia del Tribunal Territorial militar para conocer de los hechos enjuiciados por la misma, debemos examinar a continuación por razones metodológicas el tercero de los motivos formalizados al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurrente invoca al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de los juzgadores de instancia.

El recurrente trata de modificar el relato histórico de la sentencia de instancia incluyendo en los hechos que narra la misma determinados datos que se extraen de dichos documentos y que acreditan la afectación de su capacidad de entender y querer, así como la verdadera relación jerárquica y profesional que ligaba al recurrente con el Oficial ofendido.

A tal finalidad designa en primer lugar, como documento del que resulta el error que se invoca, el dictamen pericial del Comandante Médico del Cuerpo de Sanidad de la Defensa, obrante a los folios 130 y 131 de las diligencias, donde consta que había una afectación parcial de sus facultades y que la reacción pudo ser debida a la detención.

También remite al folio 3 del Atestado, señalando que consta en dicho Atestado que el imputado no era subordinado del oficial, ni estaba destinado o tenía relación profesional alguna con el Puesto de Aguilas, y que si acudió allí fue porque fue citado en su condición de denunciado, no como Guardia Civil; en segundo término señala que dicho documento precisa que el recurrente estaba destinado en el Puesto del Albox (Almería), que estaba de baja médica para el servicio por síndrome distímico, y la existencia de documentos remitidos por la Dirección General donde consta que está propuesta su inutilidad permanente para el servicio, y que tiene abierto un expediente por pérdida definitiva de condiciones psicofísicas que se encuentra paralizado por la presente causa.

Por último invoca las Diligencias Previas 2610/2006, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huercal-Overa, remitidas el 26 de noviembre de 2008 , donde consta que quien fue agredido y denunció los hechos fue el recurrente el 8 de agosto de 2006, pero que retiró la denuncia al saber que todo había sido provocado por su esposa, y no querer su condena, y que por los hechos denunciados por la Sra. Sofía se dictó sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, por haber quedado demostrada la inocencia del recurrente al no haber sufrido aquélla maltrato alguno, tal y como le reconoció al Sargento de la Guardia Civil del Puesto de Pulpí, primer puesto de la Guardia Civil al que acudió la Sra, Sofía , y donde, al decir que no había mal trato, no le tomaron denuncia alguna el 8 de agosto de 2006, un día antes de la denuncia que luego dio lugar a la detención, constando igualmente en dicha sentencia la animadversión clara de las hermanas de la Sra. Sofía hacia el denunciado.

El letrado del recurrente solicita la ampliación de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia aquí recurrida con el contenido literal de los expresados documentos, que acreditan que fue él quien el 8 de agosto de 2006, sufrió daños en su vehículo, y presentó denuncia por esos hechos, denuncia que luego retiró al tener conocimiento de que la autora de los mismos había sido su ex esposa, así como que fue ésta la que acudió ese mismo día acompañada de sus hermanas al Puesto de la Guardia Civil de Pulpí a fin de que le dictaran una orden de alejamiento, reconociendo al Sargento del citado Puesto que no había sido nunca víctima de malos tratos, y que pese a ello fue al día siguiente al Puesto de la Guardia Civil de Aguilas acompañada de sus hermanas y presentó una denuncia por malos tratos contra el recurrente, lo que dio lugar a su detención, demostrando los documentos citados que, por los hechos denunciados en el Puesto de la Guardia Civil de Aguilas, se dictó sentencia absolutoria, al haber quedado demostrado que no existió mal trato alguno.

Pretende además el recurrente que se amplíe el relato fáctico haciéndose constar en él que, según consta en dictamen pericial del Comandante Médico del Cuerpo de Sanidad de la Defensa, había una afectación parcial de las facultades y que su reacción pudo ser debida a la detención, así como los datos antes mencionados y relativos a que estaba de baja médica para el servicio por síndrome distímico, que está propuesta su inutilidad permanente para el servicio y en tramitación un expediente por pérdida definitiva de condiciones psicofísicas, paralizado por la presente causa.

Finalmente, interesa la ampliación de los hechos probados de la sentencia impugnada a fin de que quede reflejado en ellos que Don Gaspar ni es ni era subordinado del oficial, ni estaba destinado en Aguilas (Murcia), sino en Albox (Almería), ni tenía relación profesional alguna con el puesto de Aguilas, y acudió al puesto de Aguilas a prestar declaración en su condición de denunciado, no por su condición de Guardia Civil, ni con nada relacionado con el servicio.

Ciertamente, el invocado artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entiende infringida la ley, a los efectos de la casación, "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Ahora bien, para poder apreciar el error del Tribunal de instancia es necesario que éste se desprenda de verdaderos documentos a efectos casacionales que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y sean "literosuficientes", por ser por sí mismos suficientes para demostrar el error alegado, sin que haya de acudirse a prueba adicional alguna para fundamentarlo o haya que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas y sin que, lógicamente, tales pruebas documentales se encuentren contradichas por otros elementos de prueba valorados por el juzgador de instancia.

Además, y dado que en definitiva la finalidad de la impugnación por esta vía recursiva no es otra que la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida -suprimiendo aquéllo que equivocadamente se estableció o añadiendo lo que se dejó de consignar en los hechos que se declararon probados-, resulta obligado que el error acreditado en la forma exigida sea relevante y pueda afectar al fallo de la sentencia de instancia, pues si la equivocación tan sólo afecta a elementos de hecho que son intranscendentes o accesorios la rectificación deviene innecesaria y el motivo no ha de prosperar, ya que el fin último del recurso no es otro que la rectificación de dicho fallo de la sentencia impugnada.

En el presente caso, y siguiendo al Ministerio Fiscal, empezaremos refiriéndonos al atestado policial obrante en las actuaciones, para recordar que -como apunta la Fiscalía Togada- carece del carácter de documento a efectos casacionales, como señalamos en Sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 14 de febrero de 2003, y ha venido reiterando la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (entre otras, las Sentencias de 10 de noviembre de 1997 y 16 de noviembre de 2000 y las más recientes de 5 de diciembre de 2007 , 16 de junio de 2008 y 9 de diciembre de 2010 ). Como dice la citada Sentencia de 5 de noviembre de 2007 , el atestado no es documento apto para fundar un motivo de casación basado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues no es documento que pueda acreditar de forma incontestable la veracidad de lo que afirman los funcionarios que intervinieron en su confección. En cualquier caso, y sin perjuicio de ello, lo que en el atestado invocado se dice respecto a lo que aquí interesa a la parte, o ya está recogido o se desprende de la propia sentencia de instancia o resulta intranscendente. Así, el dato de que no se encontraba destinado en el Puesto de la Guardia Civil de Aguilas, el hecho de no estar directamente subordinado al Oficial al que se dirigió, las razones por las que compareció en dicho Puesto o la afección dístimica que sufría y que, en definitiva, había motivado su baja para el servicio.

Tampoco puede acogerse la pretensión relativa al dictamen pericial del Comandante Médico que obra a los folios 130 y 131 de las actuaciones, pues como también precisa el Ministerio Público, la valoración médica que se desprende de dicho dictamen se contiene en lo esencial en la sentencia, que señala en sus hechos probados que "pudo influir de forma desfavorable en su conducta sin producir una merma significativa en sus capacidades cognitivo-volitivas" y señalando al establecer los fundamentos de convicción del relato fáctico, que el citado Comandante reconoció que la personalidad del acusado incidía en su conducta "reduciendo sus capacidades volitivas, pero en ningún caso anulándolas".

Por lo que se refiere a las Diligencias Previas 2610/2006, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huercal -Overa , ninguna virtualidad pueden tener para acreditar en los términos de certeza que exige la ley procesal los hechos que se tratan de tener por probados, pues según consta en las propias actuaciones judiciales, éstas terminaron con el sobreseimiento y archivo provisionales, en razón de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, a la que en seguida nos referiremos, y la renuncia de las partes sobre los hechos denunciados en aquéllas, renuncia que el propio recurrente D. Gaspar suscribió, sin que por consiguiente haya llegado a existir declaración de probanza en sede judicial de la realidad de los hechos allí denunciados.

Cuestión distinta es la relativa a la sentencia absolutoria de 25 de octubre de 2006, recién mencionada, que remitida por el referido Juzgado de lo Penal de Lorca con fecha 29 de mayo de 2009 (folios 330 a 336), tiene por objeto los hechos que se denunciaron por la que fuera esposa del recurrente Dª Estrella y que, en definitiva, dieron lugar a la posterior detención cautelar de aquél en el Puesto de la Guardia Civil de Aguilas y a los demás hechos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia aquí recurrida.

En efecto, en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca -cuya firmeza cabe inferir dado su contenido, el tiempo transcurrido desde que fue dictada y la renuncia de la ex esposa anteriormente mencionada, así como que dicho Juzgado no precisara lo contrario al remitirla- se absuelve al acusado Gaspar "como autor criminalmente responsable de un delito de violencia habitual doméstica, un delito de violencia familiar, un delito de coacciones leves y un delito de violencia familiar, de los que viene siendo acusado por el Sr. Fiscal, dado que no se han aportado medios objetivos que enerven el principio de presunción de inocencia del acusado", declarándose como hechos probados, que "no ha quedado acreditado que el acusado Gaspar de 30 años de edad, con D.N.I. número NUM000 , y sin antecedentes penales viniera haciendo objeto de malos tratos psíquicos y violentos a su ex mujer Doña Estrella . La denunciante manifiesta retirar la denuncia a su ex marido, que todo lo que manifestó no es cierto, renunciando a cualquier indemnización y que no son ciertos los hechos denunciados. El acusado ha sido privado de libertad por la presente causa del 9 al 11 de agosto de dos mil seis".

Pues bien, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, que en este punto interesa de esta Sala la modificación del relato fáctico, el hecho de la absolución y el reconocimiento por la denunciante de que los hechos denunciados no eran ciertos, son datos relevantes que debieron incluirse en el relato fáctico por el Tribunal de instancia, dado que, como bien apunta la Fiscalía Togada, "dicha situación, vivida como injusta, pudo influir desfavorablemente en su conducta, a la vista de las conclusiones de la pericial medico-psiquiatra practicada".

Por lo que, estimando parcialmente el presente motivo, completaremos los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia en el sentido de hacer constar en el final del hecho probado primero de la misma la absolución del recurrente y los hechos que fueron declarados probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca a los que acabamos de hacer referencia.

TERCERO.- Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formula el recurrente el cuarto motivo de casación, alegando como infracciones de ley, que esta vía casacional ampara, la vulneración del artículo 66 del Código Penal , de los artículo 35 y 12 del Código Penal Militar, éste último en relación con el artículo 101 del Código Penal Castrense, y la inaplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal , o subsidiariamente de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del mismo Código , y además, en todo caso, de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

De las infracciones denunciadas nos referiremos en primer lugar a la pretendida vulneración del artículo 12 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 101 de la norma sustantiva penal castrense. Así, en un primer submotivo, aduce el recurrente, reiterando argumentos empleados anteriormente, que, aun cuando ostenta el empleo de Guardia Civil, en el momento de ocurrir los hechos estaba destinado en el Puesto de Albox (Almería), y aunque estaba en situación administrativa de servicio activo, se encontraba de baja médica para el servicio y el motivo por el que acudió al Puesto de la Guardia Civil de Aguilas (Murcia) , nada tuvo que ver ni con su condición de Guardia Civil, ni con sus funciones profesionales. Analiza el recurrente el tipo penal aplicado y nos dice que en él se exige que el injuriado sea un superior, pero que, para establecer quien es superior, ha de acudirse al artículo 12 del Código Penal militar y dado que el Teniente de la Guardia Civil, aunque sí estaba desempeñando sus funciones policiales, no lo estaba haciendo sobre el recurrente en su condición de miembro del Instituto Armado, pues éste había acudido al Cuartel como ciudadano al que se acusa de un delito, procedía la absolución, porque "faltaba el elemento esencial del tipo cual es el del concepto jurídico penal de superior".

Sin embargo, y reconocido por el recurrente que, cuando sucedieron los hechos objeto de reproche penal, se encontraba en activo como Guardia Civil y, por tanto, tenía en ese momento la condición de militar, ha de recordarse que esta Sala ha venido desde un principio manteniendo reiteradamente (Sentencias entre otras de 22 de Marzo de 1989 , 6 Junio de 1991 , 30 de Noviembre de 1992 , 11 de Junio de 1993 , 23 de Marzo de 1994 , 30 de Septiembre de 1995 , 13 de Febrero de 1996 y 24 de Octubre de 1996 ), que la relación jerárquica entre militares es permanente y determina la situación relativa de éstos con independencia de todo condicionamiento y que "su virtualidad no depende de que sus elementos personales la tomen o no en consideración" ( Sentencia de 14 de marzo de 1996 ).

Por lo que se refiere al artículo 12 del Código Penal Militar, éste dispone que "se entenderá que es Superior el militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado o del cargo o función que desempeñe como titular o por sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de sus funciones", pero ésta última frase ("y únicamente en el desempeño de sus funciones"), como en la Sentencia de 22 de enero de 1997 ( con cita de las anteriores de 23 de marzo de 1993 y 16 de octubre de 1995 ) se precisaba, "se refiere sólo a quien es Superior en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sustitución reglamentaria, lo que significa que el que es Superior en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado conserva esa consideración en todo caso, porque la condición de Superior es permanente y no depende de la función que se desempeñe". Interpretación que hemos mantenido constantemente, significando en Sentencia de 6 de marzo de 2006 , que "la cualidad de superior es inherente a la persona y no al desempeño de sus funciones por lo que el ejercicio de la autoridad no se subordina a la circunstancia de que el superior actúe en acto de servicio", lo que hemos reiterado más recientemente todavía en Sentencia de 17 de junio de 2010 .

Consecuentemente, dada la condición de militares de ofensor y ofendido, y la posición jerárquica superior de éste, no cabe sino corroborar la correcta subsunción de la conducta del recurrente en el tipo delictivo apreciado por el Tribunal de instancia, dada la gravedad objetiva de las expresiones de naturaleza claramente injuriosa vertidas por el acusado, que afectaban no sólo al honor y dignidad del Oficial que las sufrió, sino al bien jurídico de la disciplina que, como decíamos en Sentencia de 8 de octubre de 2001 , "debe mantenerse como protegido en todo momento en las relaciones jerárquicas mientras se tiene la condición de militar, con independencia del momento o situación en que se produzcan los hechos enjuiciados".

CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegada aplicación indebida del artículo 20.1º del Código Penal , considera el recurrente que los juzgadores de instancia debieron apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente prevista en dicho precepto o, en su defecto, la atenuante muy cualificada del artículo 21.1º de dicho Código , porque "tenía totalmente anuladas las facultades volitivas" y "hay que analizar no sólo la enfermedad mental que padecía y padece, sino todas las circunstancias y hechos que sucedieron coetáneamente y que dieron lugar -nos dice la representación letrada del recurrente- a la explosión de mi cliente, que provocaron su falta de control de impulsos y su incapacidad absoluta para controlar su voluntad".

Entiende el Ministerio Fiscal que, por contra de lo que dice el recurrente, los informes médico-psiquiátricos obrantes en las actuaciones han sido en lo esencial tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador y que de ellos no se desprende que el acusado tuviera anuladas sus facultades cognitivo-volitivas en el momento de realizarse la conducta reprochada, pues en el relato fáctico se señala que, si bien el padecimiento sufrido por el Guardia condenado pudo influir desfavorablemente en su conducta, no se produjo "una merma significativa en sus capacidades cognitivo-volitivas"; haciéndose también mérito por la Fiscalía Togada a los fundamentos de convicción en los que, efectivamente, se recoge que los especialistas en psiquiatría que intervinieron en el acto de la vista explicaron como la personalidad del acusado influyó en su proceder y que ésta -significan los juzgadores de instancia- incidía en su conducta "reduciendo sus capacidades volitivas, pero en ningún caso anulándolas y que los sucesos que se produjeron en el interior del recinto policial no pueden ser considerados como de carácter tan extraordinario que permitan suponer que llegan a anular tales capacidades".

Invocábamos en nuestra Sentencia de 23 de octubre de 2003, la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , recogida en Sentencia de 8 de julio de 1992 y reiterada después en Sentencias de 24 de abril de 1996 , 6 de mayo de 1997 y 12 de febrero de 2003 , señalando que el trastorno mental transitorio viene jurisprudencialmente conceptuado como "una reacción vivencial anómala que perturba totalmente las facultades psíquicas, privando del libre albedrío y sumiendo al sujeto en total inconsciencia". Recuerda a su vez la sala Segunda en su reciente Sentencia de 3 de diciembre de 2008 , la Sentencia de 15 de abril de 1998 , que significaba que "el trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole el libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable ( Sentencias de 25 septiembre 1985 , 26 febrero y 2 julio 1988 , 3 mayo 1991 , 30 septiembre 1993 y 7 julio 1995 )".

Desde esta perspectiva, y partiendo de que, como ya antes señalamos, se da por probada en el acusado "una personalidad distímica, con rasgos de inmadurez, impulsividad y agresividad, agravados con el consumo de alcohol, rasgos que pudieron influir de forma desfavorable en su conducta, aunque sin producir una merma significativa en sus capacidades cognitivo-volitivas", hemos de tener también por acreditado -dada la adición que hemos acordado introducir en el relato fáctico- que los hechos que dieron lugar a la denuncia que provocó la detención del recurrente y que como reconoció la propia denunciante en sede judicial no eran ciertos, para plantearnos si el acusado "tenía totalmente anuladas las facultades volitivas", según se afirma en el recurso.

Sin embargo, entendemos con el Tribunal de instancia, que no cabe concluir que la personalidad distímica del recurrente, unida al hecho de que éste en el momento de su detención considerara que ésta era injusta, pudieran llegar a provocar la pérdida absoluta del control de sus impulsos con un trastorno tan profundo que pudiera avalar su exención de responsabilidad, ya que, aunque tal circunstancia indudablemente hubo de afectar seria y negativamente a su conducta, alterando sus frenos inhibitorios y su capacidad de autocontrol, la situación generada no tenía la entidad suficiente para privarle de todo raciocinio y voluntad, eliminando totalmente su capacidad de decisión, cuando además la reacción ofensiva se produjo contra quien, como el superior injuriado, ni conocía al recurrente, ni había tenido participación alguna en la denuncia o en los hechos inciertos que habían originado la detención.

Ello no obstante, teniendo en cuenta la modificación del factum que hemos realizado anteriormente -y en relación con los concretos hechos que han sido objeto de imputación en la presente causa-, hemos de colegir que, dada de la personalidad dístimica del recurrente y el hecho acreditado de que sufría una detención injusta, al haberse reconocido por su ex esposa que los hechos denunciados no eran ciertos, la situación que se produjo tuvo la suficiente entidad para influir en su conducta y producir una alteración tan intensa, que si bien no anulaba sus capacidades intelectivas y volitivas, sí debió provocar una seria y notable disminución de éstas, al asociarse la patología que padecía con la perturbación en su ánimo que hubo de ocasionar el hecho mismo de la detención y el que ésta fuera provocada por la inveraz denuncia de su ex mujer, lo que nos lleva a apreciar la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 , en relación con el art. 20.1 del Código Penal , según lo solicitado por el recurrente.

QUINTO.- Aunque el recurrente en su segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia el retraso habido en la instrucción de la causa, con invocación de la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y del artículo 24.2 de la Constitución, del principio de la legalidad y del artículo 9.3 de dicha norma suprema, así como de la seguridad jurídica, solicita específicamente en dicho motivo y en el motivo cuarto que ahora examinamos la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

A tal efecto, señala el recurrente diversas fechas del procedimiento y significa que, desde el inicio de la causa el 11 de agosto de 2006 hasta la celebración de juicio el 24 de marzo de 2010, transcurrieron casi cuatro años, y ello teniendo en cuenta que toda la instrucción estaba totalmente terminada el 20 de abril de 2007, esto es, 3 años antes de la celebración del juicio.

Remiten las Sentencias del Tribunal Constitucional 38/2007, de 25 de febrero y 93/2008 y 94/2008, de 21 de julio , a la Sentencia 178/2007, de 23 de julio , en la que se reitera la doctrina de dicho Tribunal sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) y que ha ido estableciendo determinados criterios para poder determinar cuando nos encontramos ante una vulneración del mencionado derecho. Así, la citada Sentencia 178/2007 señala que el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso."

Precisan también los Jueces de la Constitución en la referida Sentencia que: "Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en -un tiempo razonable-), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE /3879 , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE /3879 (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4 ; y 32/1999, de 8 de marzo , FJ 4 )".

Ahora bien, como señala la Fiscalía Togada, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal y que ha entrado en vigor el pasado 23 de diciembre de 2010 , ha introducido en éste la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Señala la propia exposición de motivos de dicha Ley Orgánica, que con ello se otorga carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, exigiendo para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado, con lo que se recogen -significa el legislador- los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Efectivamente, la posibilidad de atenuación de la responsabilidad por "dilaciones indebidas", ya era tenida en cuenta por la doctrina jurisprudencial, que la venía aplicando por la vía de la circunstancia analógica del artículo 21.6 del Código Penal , y en este sentido la Sala General de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo con fecha 21 de mayo de 1999 modificó los acuerdos de 2 de octubre de 1992 y 29 de abril de 1997, acordando que "la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal ".

En su reciente Sentencia de 7 de junio de 2010 la Sala Segunda reitera que el concepto de "dilaciones indebidas" es indeterminado y requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, "a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación procedimental que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama". A su vez, recuerda la Sentencia de dicha Sala de 23 de junio de 2008 , que en ocasiones se ha exigido que quien denuncie las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como se recordaba en la sentencia de 19 de junio de 2002 , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado la oportunidad al Organo Jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte al Organo Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitución 73/1992, 301/1994, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero )".

No obstante lo anterior, se advierte también en dicha Sentencia de 23 de junio de 2008 que, como ya se había significado en Sentencia de 23 de septiembre de 2002 , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales", porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, "el impulso procesal es un deber del Organo Judicial" y porque "el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad", significándose que, precisamente ésto, marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios.

Por otra parte, significa la también reciente Sentencia de la Sala Segunda de 5 de noviembre de 2009 , que ya en su Sentencia de 8 de noviembre, refiriéndose al acuerdo de la Sala General de 21 de mayo de 1999, se advertía que en relación con éste: «" ...quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida" , sin que ello suponga la imposición al acusado de la carga de denunciar la paralización del procedimiento cuando la posible prescripción corre a su favor, salvo que la vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no sucede en el presente caso ( STS 888/03 ). En efecto, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la constancia del sustrato fáctico que le sirve de apoyo en el "factum" y esta cuestión de hecho no puede sustraerse al debate contradictorio en el acto del juicio oral, si en el escrito de calificación no se sentaron los hechos ni se interesó la aplicación de la atenuante, luego no es posible "per saltum" suscitar en casación dicha cuestión nueva».

Pues bien, resulta evidente que el procedimiento en el presente caso ha excedido el tiempo de tramitación acostumbrada en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, siendo cierto que, habiéndose iniciado las actuaciones en sede penal el 11 de agosto de 2006, con fecha 20 de abril de 2007 se elevaron las diligencias previas a sumario, con fecha 7 de junio de 2007 se declaró concluso el Sumario y que, en escrito de fecha 10 de diciembre del mismo año la defensa letrada del recurrente formuló ante el Juzgado Militar Territorial nº 14 de Cartagena sus conclusiones provisionales, que fueron remitidas al Tribunal Territorial Primero el día 13 del mismo mes de 2007, sin que efectivamente hasta el 15 de octubre de 2008 se dictara Auto de dicho Tribunal admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes.

Sin embargo, no se hace mención por el recurrente a la explicación que le es ofrecida en la sentencia de instancia sobre el retraso habido en la tramitación del procedimiento y que fue denunciado por el acusado en el acto de la vista. En dicha sentencia de instancia se achaca la demora sufrida a la resolución del "incidente" que, con fecha 1 de febrero de 2008, y como se señala en la misma, "se planteó de oficio por el propio Tribunal Territorial con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen disciplinario de la Guardia Civil, en cuya disposición adicional cuarta se modificó el Código Penal Militar introduciendo el artículo 7 bis, que alteró de forma sustancial la naturaleza jurídica de los delitos militares cuando las conductas que incriminan las cometen los miembros de la Guardia Civil; reforma que dio lugar, incluso lo está dando en el momento actual a serias y profundas divergencias del más alto calado en cuanto a su interpretación y aplicación".

Según consta en las actuaciones, dicho incidente quedó resuelto -como ya antes dejamos reflejado- por Auto de 28 de mayo de 2008, en el que se denegaba la inhibitoria propuesta por las partes y se ordenaba continuar las actuaciones, siendo notificado el Fiscal el siguiente 18 de junio y, seguidamente el 4 de julio, la representación letrada de la recurrente, mediante exhorto, que tuvo entrada en el Tribunal Territorial el 18 del mismo mes. Con fecha 10 de septiembre de 2008, por Auto del Tribunal Militar, al no haber recurrido las partes el referido Auto, el Tribunal Militar Territorial declaró hecha la calificación y trasladó la Causa al Vocal Ponente para el examen de las pruebas propuestas por las partes, resolviendo sobre ello la Sala de instancia en Auto de 15 de octubre, como antes se dijo y refiere el recurrente.

Por otra parte la queja del recurrente se extiende también al hecho de que, desde que el 12 de junio de 2009 el Tribunal tuvo en su poder las pruebas practicadas, no se señaló la fecha del juicio hasta el 24 de marzo de 2010 y que, en total y hasta ese momento, habían transcurrido casi cuatro años desde que se había iniciado la causa. No obstante hay que señalar que, como precisa la Fiscalía Togada, hasta el 6 de agosto de 2009 (folio 352), no tiene entrada en el Tribunal Militar Territorial Primero el exhorto diligenciado por el Juzgado Togado de Cartagena por el que se notifica a la representación letrada de la recurrente el Auto de 15 de octubre de 2008 (anticipado previamente por correo electrónico) y se le da traslado del resultado de la prueba practicada. Sin embargo, es lo cierto que, como también pone de manifiesto el Ministerio Público, desde el 6 de agosto de 2009 hasta el 14 de enero de 2010, en que se dicta la Providencia por la que se fija la celebración de la vista oral para el día 24 de marzo de 2010, no se llega a realizar por el Tribunal a quo actuación alguna, por lo que, desde el 1 de septiembre -fecha en la que vuelve a correr el tiempo hábil- hasta que se señala la vista oral, transcurren más de cuatro meses.

Así las cosas, y en conclusión del examen de las actuaciones, siguiendo los parámetros jurisprudencialmente aceptados, entiende esta Sala que, pese a que se detecte a lo largo de las actuaciones algún retraso en la tramitación de la Causa, no puede en su conjunto tacharse de excesivo, sin que guarde una manifiesta desproporción con la complejidad de la misma. Ello es así, no sólo porque la duración en su conjunto de las actuaciones ha de atribuirse en gran medida a la tramitación del incidente planteado y resuelto a raíz de la entrada en vigor de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, sino también por los reiterados exhortos realizados a lo largo del procedimiento, y motivados por la realización de la práctica de la prueba solicitada por las partes y por la necesidad de comunicar a la representación letrada de la defensa las diferentes resoluciones judiciales adoptadas a lo largo del procedimiento por el Tribunal Territorial y darle el oportuno traslado de las actuaciones, siendo que la defensa letrada se encontraba en localidad distinta de la sede de dicho órgano jurisdiccional.

Tan sólo la demora habida en el señalamiento de la vista oral carece de justificación y puede ser reprochada, pero entendemos de conformidad con lo expresado por el Ministerio Público que el retraso en dicha actuación no llega a tener la entidad suficiente para amparar una atenuación de responsabilidad del recurrente por vía de la analogía jurisprudencialmente construida o de la atenuante ahora expresamente prevista en el articulo 21.6 del Código Penal , y que requiere una "dilación extraordinaria e indebida", que aquí obviamente no se ha producido, sin que además se haya acreditado que el retraso ocasionado haya motivado un grave perjuicio al acusado o algún tipo de trastorno, fuera de la lógica perturbación e intranquilidad que siempre ocasiona en el justiciable encontrarse a la espera de juicio.

En consecuencia de lo expuesto, entiende la Sala que el retraso alegado no tiene la entidad suficiente para justificar la apreciación de la atenuante alegada.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la vulneración del artículo 66 del Código Penal , poco nos explica el recurrente sobre la infracción denunciada, limitándose en el "suplico" del recurso a solicitar subsidiariamente y en defecto de la absolución, la pena de un mes y un día de prisión, por lo que parece que pretendiera que dicho precepto de la norma penal común hubiera debido ser tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para la aplicación de la pena.

Sin embargo, y siguiendo al Ministerio Público, recordaremos que esta Sala siempre ha mantenido que en los delitos militares las reglas para la aplicación de las penas ante la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son exclusivamente las contenidas en los arts. 35 a 40 del Código Penal Militar, sin que resulten de aplicación supletoria o complementaria las normas correspondientes del Código Penal común. En este sentido, la Sentencia de 23 de abril de 1998 ya significaba que "es doctrina reiterada y constante de esta Sala la de que no es de aplicación del artículo 66 del Código Penal, sino el 37 del Código Penal Militar en los casos en los que no concurran todos los requisitos necesarios para eximir responsabilidades".

Y ello es así, porque -como hemos repetido profusamente- el artículo 9 del Código Penal ordinario tan sólo dispone la aplicación preceptiva de las disposiciones de su Título Preliminar a los delitos y faltas penados por leyes especiales, siendo las restantes disposiciones del mismo sólo aplicables como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas. Precisamente, en este sentido, y para preservar la especialidad de las normas penales castrenses, el Código militar que las contiene establece como cláusula de salvaguarda en su artículo 5 que "las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del presente Código". En las sentencias de esta Sala de 26 de enero y 11 de diciembre de 2004 y 7 de abril de 2005 , se decía que "la esencia de la supletoriedad impide que esta opere cuando la norma que se trate de aplicar de la ley supletoria colisione con el sistema dispuesto en la otra ley".

Distinto es el criterio de esta Sala respecto de la indebida aplicación del artículo 35 del Código Penal militar por el Tribunal Territorial a la hora de individualizar la pena impuesta al recurrente. Se denuncia en el recurso la vulneración de dicho precepto, señalando que la sentencia de instancia ha obviado analizar siquiera someramente como elementos moderadores de la pena la personalidad del recurrente, el hecho de que en el momento de acaecer los hechos no cumplía función militar alguna, la naturaleza de los móviles que le impulsaron y la gravedad y transcendencia de los hechos.

La Fiscalía Togada se adhiere en este punto a la impugnación de la defensa y entiende que la Sala de instancia "se limitó a señalar tan sólo las circunstancias adversas o perjudiciales, según la terminología del Tribunal, omitiendo las que favorecían al reo, incurriendo con ello en una cierta arbitrariedad", recordando, con cita de nuestra jurisprudencia, que "la obligación de razonar la individualización de la pena viene explícitamente impuesta en el último párrafo del artículo 35 del Código Penal Militar ( Sentencias de 20 de febrero de 2007 y 11 de diciembre de 2008 )."

Efectivamente, aunque los juzgadores de instancia reconocen que el historial militar del acusado no revela mala conducta durante todo el tiempo que ha permanecido en el Benemérito Instituto, únicamente hacen mérito, desde una perspectiva subjetiva, a lo reprochable de la conducta del recurrente "por muy molesto y ofuscado que estuviera en los sucesos que le iban a ocurrir", y desde una perspectiva objetiva, fijándose en la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en relación con el servicio o el lugar de su perpetración, a la degradación de la autoridad del superior ofendido ante sus subordinados y al fuerte menoscabo de la disciplina.

Ahora bien, como apuntan el recurrente y el Ministerio Público, existen circunstancias favorables que debieron ser tenidas en cuenta en el momento de individualizar la pena, entre las que destaca la presencia de una circunstancia atenuante reconocida por el propio Tribunal en el párrafo primero del fundamento de derecho III de la sentencia, en el que admite la existencia de una disminución parcial del control de sus impulsos por el acusado "y por eso estima ...la atenuante aludida por el Ministerio Público", que fue la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.6º , en relación con los artículos 2.1º y 20.1º del Código Penal . Acertadamente señala la Fiscalía Togada que los juzgadores de instancia, al aplicar el artículo 35 del Código Penal , se olvidan por completo de referirse a tal atenuante apreciada -pese a ser el primero de los datos que ha de tenerse en cuenta, según el citado precepto, en orden a fijar la extensión adecuada en la imposición de la pena-, y sin que tan siquiera, añadimos nosotros, se llegue a mencionarla en el fallo de la sentencia.

Sin embargo, la cuestión en este momento ha dejado de mostrar relevancia práctica, pues la apreciación por esta Sala de una circunstancia eximente incompleta en la conducta del acusado nos obliga a una nueva individualización de la pena a imponer y necesariamente nos lleva, al no existir circunstancia alguna que pueda agravar la culpabilidad del acusado, y en aplicación del artículo 37, en relación con el 40 del Código Penal militar, a imponer en este caso, siguiendo este último precepto, la pena de tres meses y un día de prisión por ser la mínima permitida.

SEPTIMO .- No obstante la desestimación del recurso formalizado por el recurrente, la Sala estima procedente hacer uso de la facultad conferida a los Tribunales en el artículo 41 del Código Penal Militar, para proponer al Gobierno la conveniencia de indultar totalmente la pena impuesta, dada la personalidad del condenado y el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos y las especiales circunstancias que concurrieron en los mismos, así como la circunstancia de que en los delitos militares no es posible acordar la suspensión del cumplimiento de la pena impuesta, y teniendo muy en cuenta que, según establece el artículo 25.2 de la Constitución, las penas privativas de libertad han de estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social de aquellos a quienes les fueron impuestas.

OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación número 101/81/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Gaspar , contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario número 14/04/07 , por la que se condenaba al acusado como autor de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión, sentencia que casamos y anulamos parcialmente, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, en la que se hará el especial pronunciamiento respecto de la proposición al Gobierno del indulto de la pena que en definitiva se imponga al recurrente. Declaramos de oficio las costas causadas.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que serán publicadas en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

En el Sumario número 14/04/07 el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 , en la que se condenó a Don Gaspar por un delito de insulto a un superior, tipificado en el artículo 101 del Código Penal Militar, la cual fue recurrida por el mismo, habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, habiendo procedido a dictar segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los contenidos en la Sentencia casada, añadiéndose al relato fáctico y a continuación del hecho probado primero de la misma los siguientes hechos, que también se dan por probados:

En relación con dicha denuncia, el Guardia Civil D. Gaspar fue absuelto por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, como autor criminalmente responsable de un delito de violencia habitual doméstica, un delito de violencia familiar, un delito de coacciones leves y un delito de violencia familiar, de los que viene siendo acusado por el Sr. Fiscal, dado que no se han aportado medios objetivos que enerven el principio de presunción de inocencia del acusado, habiéndose declarado probado por dicho Juzgado que "no ha quedado acreditado que el acusado Gaspar de 30 años de edad, con D.N.I. número NUM000 , y sin antecedentes penales viniera haciendo objeto de malos tratos psíquicos y violentos a su ex mujer Doña Estrella . La denunciante manifiesta retirar la denuncia a su ex marido, que todo lo que manifestó no es cierto, renunciando a cualquier indemnización y que no son ciertos los hechos denunciados. El acusado ha sido privado de libertad por la presente causa del 9 al 11 de agosto de dos mil seis".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados expresamente probados constituyen un delito de "insulto a superior" previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, del que es autor el acusado D. Gaspar .

SEGUNDO.- Concurre y es de apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 , en relación con el art. 20.1 del Código Penal , de trastorno mental transitorio.

TERCERO.- La pena a imponer es la de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la respectiva condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Código Penal Militar.

Para la individualización de dicha pena se ha tenido especialmente en cuenta la existencia de la eximente incompleta apreciada.

OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Gaspar , como autor responsable de un delito de "insulto a superior", previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 , en relación con el art. 20.1 del Código Penal , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio.

Conforme a lo manifestado en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, acordamos proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto total de la pena privativa de libertad impuesta.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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    • 8 Julio 2020
    ...apreciación de la prueba " que esté " basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampara......
  • STSJ Comunidad de Madrid 992/2014, 9 de Diciembre de 2014
    • España
    • 9 Diciembre 2014
    ...la apreciación de la prueba "que esté" basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampar......
  • STSJ Comunidad de Madrid 182/2015, 9 de Marzo de 2015
    • España
    • 9 Marzo 2015
    ...la apreciación de la prueba "que esté" basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampar......
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    • 1 Diciembre 2014
    ...la apreciación de la prueba» que esté «basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador» (recientes, SSTS 19/04/11 —rco 16/09—; 22/06/11 —rco 153/10—; y 18/06/12 —rco 221/10—); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse......

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