STS 350/2011, 5 de Mayo de 2011

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2011:3114
Número de Recurso11323/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución350/2011
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por el procesado Patricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, que lo condenó por delito de homicidio . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Guadalupe Martín; habiendo comparecido el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Economía y Hacienda, adhiriéndose al recurso del condenado y formalizando un recurso propio. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de El Ejido, instruyó sumario con el número 3/2009, contra Patricio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª que, con fecha 28 de Septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado y así se declara que el acusado, Patricio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, en prisión provisional por esta causa desde el 31 de julio de 2007, sobre las 22:30 horas del día 28 de julio de 2007, acudió al domicilio de Luis Andrés (de 37 años de edad a la fecha de los hechos, casado con Dª Florencia y con dos hijos menores de edad), sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la barriada de San Agustín, localidad de El Ejido, y tras mantener una discusión con D. Luis Andrés , en los exteriores de la vivienda referida, le asestó con intención de ocasionarle la muerte, diversos navajazos en el tórax y extremidades inferiores, siendo causante del fallecimiento, por shock hipovolémico, la asestada en el hemitórax izquierdo entre la 6ª y 7ª costilla, la cual atraviesa pericardio y todo el espesor del ventrículo derecho, lo que produjo una hemorragia interna y un taponamiento cardíaco, produciéndose la muerte sobre las 22:45 horas.

    Practicada la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en C/ DIRECCION001 nº NUM001 de San Agustín, el día 30 de julio de 2007, fue hallada el arma homicida, tratándose de una navaja de longitud total de 24 centímetros, de 11 centímetros de longitud de hoja y 19 milímetros de ancho en su parte máxima, fabricada por la marca "Aitor" en acero y con las cachas de la empuñadura de madera no tratándose de un arma prohibida.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Patricio , de los delitos de asesinato y de tenencia ilícita de armas por los que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

    Que debemos condenar y condenamos a Patricio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de homicidio, ya definido, a la pena de DOCE años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

    Así mismo el condenado deberá indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: a Florencia , viuda del fallecido Luis Andrés , en 100.000 euros y a los hijos del mismo, Luis Andrés y Heraclio , menores de edad en la cantidad de 41.500 euros a cada uno de ellos; cantidades que se incrementarán hasta su completo pago en el interés legal dispuesto en el artº. 576 de la L.E.C ., y ello declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, respecto de las cantidades procedentes, de acuerdo con lo establecido en la ley 35/1.995, de 11 de diciembre .

    Procedase al comiso del arma intervenida a la que se dará el destino legal.

    Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; habiendo adherido el Abogado del Estado al citado recurso y formalizado el suyo propio.

  4. - La representación del procesado Patricio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al entender el recurrente que debía haberse tramitado la causa por el trámite previsto en la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado.

    SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

    TERCERO.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, artº. 24. 2º de la Constitución española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    CUARTO.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal , como consecuencia de la falta de presupuestos de hecho en la imputación del homicidio.

    QUINTO.- Por error en la apreciación d ela prueba, relativa a la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

    SEXTO.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infringir, por inaplicación, el artº. 20. 1º, 2ª y 4ª del Código Penal , y con carácter subsidiario, por la vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante contenida en el artº. 21. 1ª del C.P .

    SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º , por la inaplicación de la atenuante contenida en el artº. 21. 6ª del Código Penal .

    OCTAVO.- Por infracción de ley, por inaplicación del principio procesal que no derecho fundamental, "in dubio pro reo".

    NOVENO.- Por infracción de ley, del artº. 115 del Código Penal .

    DECIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 66 del Código Penal , en cuanto a la extensión de la pena.

  5. - El Abogado del Estado , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

    SEGUNDO.- Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 5 y 13 de la Ley 35/1995 , y artículos 120 y 121 del Código Penal .

  6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de Febrero de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó parcialmente el motivo segundo del recurso de la Abogacía del Estado e interesó la inadmisión del resto de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  7. - Por Providencia de 31 de Marzo de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 28 de Abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero y previo afecta al derecho a juez predeterminado por la ley, cuya vulneración se invoca como causa de nulidad al no haberse tramitado la presente causa por el procedimiento de la Ley del Jurado .

  1. - La parte recurrente sostiene que desde el comienzo de las actuaciones judiciales solicitó que el procedimiento se tramitase por los cauces de la Ley Orgánica 5/1995, 22 de Mayo , reguladora del procedimiento de la Ley del Jurado. Lo solicitó así ante el Juez de Instrucción que accedió a lo solicitado y así lo acordó por Auto de 28 de Enero de 2008. El Ministerio Fiscal recurrió en Apelación y la Audiencia Provincial decidió que se tramitara por el procedimiento del sumario ordinario. Situados ya en este trámite, la parte recurrente volvió a insistir en su informe en el juicio oral la nulidad de actuaciones basándose en la incorrecta aplicación del procedimiento ordinario.

  2. - La decisión, de seguir la instrucción de un delito de homicidio y tenencia ilícita de armas, se basó en las alegaciones del Ministerio Fiscal que invocó, para derivar la causa hacia el procedimiento ordinario, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 5 de Febrero de 1999, que abordaba por primera vez los problemas relativos a la determinación de la competencia del Tribunal del Jurado en el seno de la Audiencia Provincial y del mismo órgano por los trámites del procedimiento ordinario o abreviado, a la luz de la interpretación del artículo 5.1º y de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Conviene recordar que el debate se suscitó por la concurrencia de dos delitos de homicidio, uno consumado y otro en grado de tentativa. En consecuencia, se obvió el análisis de la conexidad y se adoptó el acuerdo teniendo en cuenta que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado excluye, de forma taxativa en el artículo 5.1º , la competencia del jurado en los delitos contra las personas cuando no hayan sido consumados.

  3. - Las cuestiones relativas a la conexidad se abordan con posterioridad, por lo que mientras tanto, regía el texto del artículo 5.2º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , que atrae hacia la modalidad del enjuiciamiento por el procedimiento del jurado los delitos conexos, salvo de forma terminante el de prevaricación. El 20 de Febrero de 2010 se convoca un Pleno no jurisdiccional, sobre la competencia del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad delictiva, que es lo que concurre en el caso presente. Según el acuerdo mayoritario, se examinan y resuelven distintas posibilidades. En relación con el caso concreto, se decide que " La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura" .

  4. - En otro Pleno no jurisdiccional, de 23 de Febrero de 2010, complementa el anterior precisando que " Cuando existieren dudas acerca de cual es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1. 2 ) la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado" . En el caso presente, tanto el Juez de Instrucción al dictar el Auto de procesamiento, como el Tribunal al acordar la apertura del juicio oral, estaban en condiciones de decidir, y lo debieron hacer al afectar su resolución al juez ordinario predeterminado por la ley, que no existía delito de tenencia ilícita de armas. Además, en ningún caso, su hipotética existencia podía, por su banalidad, desmontar la competencia legal del tribunal del jurado.

  5. - Conviene subrayar que en este caso no se trataba de armas de fuego, sino de la navaja, utilizada como arma homicida, lo que a priori podía haberse resuelto dadas sus características, sus medidas y configuración. Desde el comienzo de las actuaciones, se sabía que la navaja medía 11 centímetros de longitud de hoja con una longitud total de 24 centímetros. Con estos datos y sin necesidad de mayores profundizaciones, se estaba en condiciones de descartar la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas blancas con la simple lectura del artículo 4.1.h del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de Enero , que eliminaba, teniendo en cuenta las características y medidas del arma. Según el principio de legalidad y partiendo de que nos encontramos ante un tipo penal en blanco, hay que integrarlo con las disposiciones del Reglamento citado que deberá ser interpretado de forma restrictiva. El citado reglamento considera armas a las navajas no automáticas (caso presente) cuya hoja mida más de 11 centímetros, lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa. Por ello, se concluye que el mantenimiento del delito de tenencia ilícita de armas se ha utilizado como artificio para huir del jurado conculcando la correcta interpretación del artículo 5 de la Ley Reguladora .

  6. - La cuestión afecta a un derecho fundamental como es el juez ordinario predeterminado por la ley, que en el caso del Tribual del Jurado, contiene una serie de especialidades en cuanto a la tramitación, incoación, instrucción complementaria, audiencia preliminar, apertura del juicio oral, cuestiones previas al juicio, Auto de hechos justiciables y las especialidades probatorias en el acto del juicio oral, así como la forma de obtener el veredicto y redactar la sentencia. También varía sustancialmente las vías de recurso (Apelación y Casación), lo que obliga al juzgador a examinar de oficio, sin perjuicio de lo que aleguen las partes, el procedimiento aplicable. En este recurso, además de haberse planteado en tiempo en el que era posible que el tribunal hubiera decidido lo ajustado a derecho, se reproduce la cuestión por la vía del recurso de casación, lo que obliga a estimar el motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado sin que sea necesario entrar en el análisis de los restantes.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Patricio , casando la sentencia dictada el día 28 de Septiembre de 2010 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2 ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de homicidio, anulando y retrotrayendo las actuaciones al momento de la calificación siguiéndose después los trámites prevenidos en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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