STS 321/2011, 26 de Abril de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla instruyó Sumario nº 3/2009, contra Luis Pedro y Ambrosio por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 15 de septiembre de 2010 en el rollo nº 5236/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17.30 del día 24-02-09 llegó al aeropuerto de Sevilla a bordo del vuelo NUM002 procedente de Buenos Aires (Argentina), portando consigo una maleta tipo trole.- En el curso de un control rutinario de la Guardia Civil en el citado aeropuerto, y tras ser inspeccionada mediante rayos X, se descubrió que el citado procesado, en el interior de dicha maleta, ocultaba ocho objetos cilíndricos con una sustancia en su interior que arrojó un peso neto de 2.886,6 gramos y que, una vez fue debidamente analizada, resultó ser cocaína (con una riqueza de 75,77%, lo que equivaldría a 2.187,18 gramos puros de cocaína). Tal sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito el precio de 173.795 euros.- El procesado Luis Pedro traía tal sustancia desde el país sudamericano con la intención de introducirla en España, actuando en todo momento con convivencia con otra u otras personas, de entre las que tan solo ha quedado identificada la del también procesado Ambrosio , mayor de edad, nacido en Nigeria con estancia regular en territorio español y sin antecedentes penales.- Ambos procesados ya habían mantenido una cita a efectos de concretar el ilícito traslado de la sustancia estupefaciente.- El procesado Luis Pedro , una vez detenido manifiesta a las fuerzas actuantes que quiere colaborar con ellos, informando que la persona con la que tiene que contactar y que le espera es un individuo muy alto, de color, joven, melena larga y lisa y que responde al nombre de David. En esos momentos comienza a sonar el teléfono móvil marca Sansung y número NUM003 , que portaba este procesado, quien autoriza de forma expresa a los agentes de la Guardia Civil la recepción de la llamada, y la utilización de su teléfono. El procesado le exhibió el número y el nombre de la persona con la que tenía que contactar, figurando en la agenda de teléfono con el nombre de David. El procesado Ambrosio , con conocimiento del ilícito transporte, llama al teléfono móvil del otro procesado al poco tiempo de que éste llegara al aeropuerto de Sevilla, en diversas ocasiones.- Ambos procesados se encuentran en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 25.02.09." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENADOS a Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica, a la pena e NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE 175.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- CONDENAMOS a Ambrosio , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE 200.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- Imponiéndole a cada uno de ellos el pago de la mitad de las costas procesales causadas.- DECRETAMOS el comiso y destrucción de la droga intervenida para lo cual líbrese oficio al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia, y decretamos el comiso y destrucción la maleta y cilindros intervenidos.- DECLARAMOS de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad que llevan sufriendo por esta causa.- Aprobamos la declaración de insolvencia de ambos acusados declarada por el Juzgado instructor." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Luis Pedro

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a ser informado de la acusación del art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del principio de legalidad el art. 25 de la CE ,

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE .

5. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4 de la LECrim .

6. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

7. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim . (contradicción y predeterminación del fallo).

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 14 del CP .

9. a 12º.- Por infracción del art. 369.1.6 del CP al amparo del art. 849.1. 849.2 y 852 de la LECrim.

   Recurso de Ambrosio

1. y 2º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de abril de 2011.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el primero de los motivos, se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución por estimar que le originaron indefensión las insuficiencias en la expresión de la acusación en cuanto al hecho imputado y al Derecho alegado en aquélla.

Parte el recurrente de que el tipo penal del artículo 368 que se le imputa utiliza conceptos como "consumo ilegal", "valor" de la droga objeto de tráfico, "daño a la salud" como efecto del consumo de dicha droga que, al igual que el término mismo "droga", requieren del acusador una explicitación de las razones por las que considera que el comportamiento atribuido al recurrente como acusado es subsumible en la citada norma.

Lo que no cuestiona el recurrente es que la acusación omitiera la determinación de actos a él atribuidos, en cuanto por él protagonizados, y cuya consideración fuera necesaria para estimar su adecuación típica al concreto delito que también se le imputa.

En realidad lo que cuestiona es la falta de argumentación para mantener aquella adecuación típica.

Pero eso no impide que tal discusión, sobre valoraciones, no haya sido posible para el acusado. Incluso cabe decir que su harto prolija exposición se erige en inequívoca demostración de que el debate era posible.

Ocurre que la tacha formulada permanece ajena al ámbito de lo que el denominado principio acusatorio exige y que, en lo que a este aspecto concierne, se satisface con la delimitación del ámbito fáctico de la imputación. Delimitación que no requiere, al tiempo de formular la acusación a efectos de fijar el objeto del proceso, la justificación que solamente constituye, más que una obligación frente a la otra parte, un derecho de todas ellas dirigido precisamente al juzgador para persuadirle de la estimabilidad de sus pretensiones y para la refutación de las de la contraria.

Cosa distinta es que la sentencia resuelva motivadamente la estimación o desestimación exponiendo, entre otras cosas, y en lo que sea necesario, el contenido que ha de darse a la respuesta a todas las cuestiones que el recurrente aquí cita.

Pero la incidencia de tal exigencia es posterior a la delimitación del objeto del proceso. Y el recurso en este motivo se contrae exclusivamente a este momento anterior. Por ello ha de rechazarse.

El segundo motivo, también al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene la vulneración de garantías constitucionales. En este caso la de poder utilizar medios de prueba.

Reconoce el recurrente que renunció, antes de la celebración del juicio, y antes incluso del auto de admisión de pruebas, a las que propuso pericial y de farmacéutico a dictaminar sobre "daño", "notoria importancia" y "precio", como datos de valor referidos a la droga.

Y lo hace porque, admite, era "ilegal" ya que la praxis que habría de preceder a dicho informe era rechazable por motivos éticos.

Aún cuando el recurrente siga sosteniendo que no cabe dar por supuesto el carácter "dañoso" de la droga, que no son admisibles los informes de Toxicología para determinar que deba entenderse por notoria importancia o que la fijación que se hace del precio de la droga es "irracional", lo cierto es que el recurrente no hace indicación de que prueba -pertinente, útil, admisible y propuesta en legal forma- le ha sido rechazada.

Basta ello para rechazar el motivo.

Siguiendo con los motivos que, por referirse a quebrantamientos de forma, deben examinarse previamente a fin de dilucidar, en su caso, si procede reponer las actuaciones al momento de la infracción denunciada, examinaremos ahora el cuarto motivo. En el mismo se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Se reprocha a la recurrida haber valorado medios probatorios ilícitos. En concreta referencia a las comunicaciones telefónicas.

Reconoce el recurrente que el uso de su teléfono por los agentes policiales fue autorizado. Pero que tal consentimiento no se hizo preceder de la exigible información. Ni, al prestarlo, se encontraba asistido de Letrado. Por ello la autorización estaba viciada. En el motivo el recurrente expresamente excluye que hubiera sido vulnerado ninguno de los derechos al secreto de las comunicaciones o a la intimidad. El único derecho que denuncia vulnerado es el ya citado a un proceso con todos las garantías en cuanto el mismo incluiría el de ser informado antes de declarar de su derecho a no hacerlo y el derecho a la asistencia de Letrado.

Entiende eso sí que tal infracción ocurre porque lo manifestado por el recurrente se asemeja a una declaración.

Así delimitado el objeto del motivo, debe ser rechazado.

El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrolla el derecho que garantiza el artículo 24 de la Constitución. Ese derecho consiste en no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. Y a ser asistido de Letrado para su defensa cuando presten aquella declaración.

Lo que el hecho probado nos describe -en lo que atañe al objeto de este motivo- no es una declaración del detenido sobre el hecho que se le imputaba, al ser detenido. Dos notas caracterizan ese episodio: a) que el detenido no hizo manifestación alguna sobre los hechos que admitieran un comportamiento susceptible de ser tipificado penalmente, sino, muy al contrario, realizó indicaciones dirigidas a una eventual coartada. Lo que pretendía era la identificación de la persona destinataria del objeto que se le incautaba y a la que desplazaba la responsabilidad del contenido de aquel objeto. Procurando de tal suerte, para el caso de no lograr su correlativa exoneración, los beneficios de su actitud colaboradora, y b) que en ningún caso se proclama como dato probado la alegación de que esa actitud del recurrente fuera respuesta a los requerimientos policiales, sino, muy al contrario, fruto de su espontánea , y podría decirse interesada, iniciativa . Algo bien diverso de la ingenuidad e ignorancia a la que alude el recurrente en su motivo.

No se trató pues ni de un acto de declaración de detenido ni de admisión alguna de culpabilidad. No era a tal iniciativa del detenido aplicable la previsión del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni cabe decir que fuera vulnerado su derecho constitucional invocado.

Otra interpretación implicaría limitar el derecho de los detenidos a la constatación y conservación de fuentes probatorias, efímeras y de urgente obtención. Ni cabe cercenar la facultad de hacer manifestaciones dirigidas a imputar a terceros imponiendo a su ejercicio las condiciones de la manifestación sobre la propia responsabilidad.

El motivo, en cuanto parte de la similitud de ambas diferentes hipótesis, debe ser rechazado.

La serie de motivos, que denuncia quebrantamientos de forma, comienza, en el motivo quinto, con la protesta, al amparo del artículo 850.4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la denegación de preguntas a los peritos.

Se trata de las preguntas relativas al método científico seguido por el Instituto de Toxicología para elaborar la información que sirvió de base a este Tribunal para decidir en su día en pleno no jurisdiccional de la Sala la cantidad de droga estimable de notoria importancia.

Como hemos de establecer al considerar la alegación sobre la toma en consideración de la notoria importancia, la irrelevancia de la cuestión aquí suscitada deriva del carácter indudable que tiene, en el presente caso, la concreta premisa a la que se dirigían las preguntas que se dicen rechazadas.

La estimación de este motivo exige como presupuesto la relevancia de las preguntas rechazadas.

Por lo dicho, el motivo se rechaza.

También protesta, en el sexto de los motivos, que no se han observado formas obligatorias porque, contra lo dispuesto en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se tuvieron a la vista en el acto del juicio oral determinadas piezas de convicción. (La maleta que contenía los objetos en que la droga estaba alojada, y la misma droga ocupada).

Se invoca como amparo de la protesta el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La relevancia de tal diligencia se deriva, en el parecer del recurrente, de que: a) el examen de aquella maleta y objetos le ilustraría sobre la alegada existencia de error de tipo en el acusado, respecto a la consciencia de que transportaba droga, y b) la disponibilidad de la droga en aquel acto permitiría con una tercera pesada dirimir la diferencia de peso arrojada por la que efectuaron en el aeropuerto y en el laboratorio forense.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es presupuesto de la alegación de este motivo la indicación de la reclamación para subsanar el defecto, y de su fecha. El recurrente hace una genérica alusión a la existencia de tal queja, que no concreta, y no indica el momento de su realización.

Sobre la conservación de toda la droga ocupada basta recordar que el artículo 367 ter, autoriza a su destrucción dada la naturaleza de dicha sustancia. Lo que, por otra parte, dadas las garantías y diligencias que acompañan tal destrucción permite la plena conservación del derecho de defensa.

Finalmente, incluso obviando la deficiencia de presupuesto de la queja, sobre la presencia en el juicio oral de la maleta citada, es lo cierto que el Tribunal dispuso de prueba bastante acerca del denunciado error de tipo, al que se refiere otro motivo del recurso que examinaremos posteriormente, por lo que el eventual defecto resulta irrelevante.

En consecuencia el motivo se rechaza

La última de las quejas sobre formas procedimentales obligadas incumplidas se articula en el motivo séptimo. Al amparo de lo apartados 1 y 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que se incluyen hechos como probados en la parte de la sentencia dedicada a los fundamentos jurídicos y que la sentencia incurre en contradicción respecto al hecho probado.

El hecho fuera de lugar a que se refiere el motivo lo constituye la afirmación de que la "intoxicación crónica conlleva una grave dependencia". Como las referencias a que la cocaína causa grave daño a la salud. Y también la afirmación del valor de la droga incautada.

Basta recordar que el defecto relevante es aquel que consiste en que la sentencia se funda en hechos que no sean declarados probados de manera separada, que permita identificarles como tales. Por ello, no hay defecto relevante si la declaración específica en el apartado pertinente de la sentencia recoge la suficiente descripción de todos los necesarios para poder establecer las consecuencias jurídicas a las que se contrae la decisión.

Pues bien, basta leer el indicado apartado histórico de la sentencia de instancia para advertir que se indica la naturaleza de la sustancia (cocaína) su grado de pureza (75.77%) el peso y el valor alcanzado en el mercado ilícito.

También hemos dicho de manera reiterada, como recordamos en la Sentencia de esta Sala 1353/2009 de 30 de diciembre que: Sobre la integración del relato fáctico hemos dicho en nuestra Sentencia nº 1271/2009 de 30 de noviembre, dictada en el recurso 2189/2008 . Que "La cuestión de la insuficiencia de la declaración de hechos probados y su eventual subsanación con lo expresado entre los fundamentos jurídicos ha sido zanjada a partir de la doctrina establecida desde el año 2006, entre otras, en la sentencia nº 769/2006 de 7 de junio , que recoge lo acordado en pleno no jurisdiccional de la Sala estableciendo, con advertencia de la relación de tal cuestión con la exigencia de motivación de las sentencias y de la dificultad de reconducirse a una solución única, que es punto esencial la necesidad de incorporar al «factum» los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible introducción en los fundamentos de los elementos accesorios junto con la motivación o razonamiento sobre los datos probatorios, pero siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado.

En la misma línea se pronunció la posterior Sentencia STS núm. 754/2006 de 24 junio .

Pues bien, en el caso presente resulta obvio que ninguna deficiencia se deriva para la exigencia de motivación, y por ello tampoco para el derecho de defensa, que la valoración de la cocaína como causa de grave daño para la salud se traslade a la sede de la fundamentación jurídica en la medida que la naturaleza de la sustancia y su cuantía ha sido establecida en sede de hechos probados. Aquella valoración es una mera una derivación que resulta inexorable, como veremos, desde la premisa fáctica de la caracterización de la sustancia como tal cocaína.

Y en lo que se refiere a la supuesta contradicción entre diversas manifestaciones vertidas en la sentencia, basta leer el motivo. Porque ninguna contradicción existe entre negar que el acusado reconociera su responsabilidad penal y, simultáneamente afirmar que el mismo manifestó que "podía" ser droga lo que llevaba.

El motivo se rechaza en ambas alegaciones.

Examinaremos ahora los motivos que pretenden que ha sido mal conformada la declaración de hechos probados.

En los motivos noveno y décimo se viene a discutir dos premisas fácticas de la sentencia: a) la proclamación de que la droga incautada era de una cantidad que permitía calificarla de "notoria importancia" (noveno) y b) la consideración de la cocaína como sustancia que causa "grave daño" a la salud (décimo).

Consideramos los dos motivos de manera sucesiva porque ambos insisten en el mismo fundamento. Por lo demás acumulando, en incompatible simultaneidad, la vulneración de norma legal sustantiva (artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y el error en la valoración en la prueba (artículo 849.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal ), olvidando que aquel cauce exige precisamente dejar incólume la narración de hechos, que se declara como resultado de la valoración de prueba.

Sin embargo, el análisis de la argumentación de los dos motivos lleva a concluir que responden a una misma alegación: la falta de prueba que avale las tres premisas indicadas, de tal suerte que, aunque el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo se cite en el motivo décimo , lo que se denuncia es vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Así, en cuanto a la afirmación de la importancia notoria lo que se alega es que la afirmación de la importancia notoria de la sentencia recurrida solamente se funda en un acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Añade que tal acuerdo parte de criterios que el recurrente califica de arbitrarios. Por lo que la afirmación fáctica es fruto de un vacío probatorio.

Le concede el recurrente al Tribunal Supremo que "actuó de buena fe y con buena intención", al adoptar el acuerdo de 19 de octubre de 2001 (en el que fijamos en 750 gramos la frontera entre el tipo básico y el de tráfico en cuantía de notoria importancia cuando se trata de cocaína), pero rechaza las premisas en las que se apoyó. Rechaza el tipo de consumidor tomado como referencia, el tiempo de consumo acotado a los mismos efectos por dicho consumidor y que no se tome como referencia, no uno o varios consumidores, sino "el mercado en su totalidad".

Aún más, el recurrente llega a concluir que "en justicia (es) legalmente imposible aplicar el precepto (artículo 369.1.6 del Código Penal )" precisamente por la imposibilidad de cuantificar el dato del tipo penal "notoria importancia", que el tipo penal no concreta y que, por ello, se remite necesariamente a la arbitrariedad del Tribunal.

Ahora bien, tal tesis no cuestiona la aplicación de la norma. Menos aún la fijación del hecho que es su presupuesto. Lo que el motivo cuestiona es la admisibilidad misma de la norma.

Pero eso es objeto de otro motivo (el tercero) que examinaremos a continuación y a cuya respuesta nos remitimos, para rechazar este motivo (noveno)

Basta aquí decir que la sentencia recurrida se somete muy atinadamente a lo que hemos venido estableciendo de manera uniforme y constante como notoria importancia . Dos kilogramos y 187 gramos con 18 centésimas de gramo constituyen una cantidad tal de cocaína que lleva a tipificar la conducta como constitutiva de la modalidad del subtipo agravado del artículo 369.1.6 del Código Penal .

Más avalada aún resulta, si cabe, la afirmación de que la cocaína es sustancia tóxica que causa grave daño a la salud .

Sin embargo el recurrente reprocha que tal consideración se efectúe sin precederla de una prueba pericial al respecto y por mera recepción de lo afirmado en tal sentido en sentencias dictadas en otros procesos. Llega a afirmar el recurrente que, privado de la posibilidad de probar experimentalmente el daño que produciría la administración de cocaína a personas determinadas, atendiendo a estudios publicados, que el ingreso "en todos los centros de deshabituación" de solo seis mil personas en un año, a causa de ingesta de todas las sustancias tóxicas, implica que este consumo "mucha adicción y mucha gravedad no debe suponer" (sic). Llega incluso a alegar que "la inmensa mayoría mantiene una relación satisfactoria con el producto". En la misma línea el recurrente afirma, entre otras cosas que "delirar y alucinar de manera voluntaria, pues para eso beben y se drogan las personas y durante el tiempo que voluntariamente el sujeto se encuentra divirtiéndose, no vemos qué daño a la salud es ¿alucinar voluntariamente es daño?".

Parece poco discutible que el concepto daño no es exclusivamente propio de las ciencias empíricas. En el mismo se involucran componentes valorativos y axiológicos. La consideración de dañoso, parte de la consideración del efecto producido por el evento que se califica, pero también de la estimación de ese efecto como bueno o malo.

De la línea argumental, que el motivo exterioriza, deriva que, lo que cuestiona el recurrente, no es tanto la descripción de los efectos de la ingesta de cocaína, cuanto su aceptación como satisfactorio , y como inocuo para la salud, entendida ésta, se sobreentiende, como concepto que integra como normal el delirio o la alucinación.

El Tribunal no comparte esa concepción de lo saludable. Y, por otra parte, en lo que a la constatación de los efectos de la ingesta de cocaína, no parece exigible que el Tribunal, ni ninguna persona de cultura media, ande hoy muy necesitada de refuerzos periciales para formar criterio.

La pericia no es sino un remedio auxiliar, pero subsidiario, del que debe ser pertrechado quien haya de decidir cuando, para conocer un dato, carece de los conocimientos que solo la ciencia, la técnica o el arte puede dispensar. Ocurre que esos campos del saber logran en determinados estadios de la cultura, difundir sus axiomas o enunciados cognitivos, de tal suerte que su conocimiento se generaliza.

Obsérvese que no se trata en tales casos de la notoriedad de un hecho. Más que notorio , en el sentido de hecho desvelado con tal evidencia que es sabido por todos , se trata de máximas de experiencia simplemente conocida, con o sin evidencia pero indiscutidas por la generalidad.

A esa categoría de máxima de experiencia común corresponden, en la cultura actual, las que anudan a la cocaína efectos como la tolerancia o dependencia, con trascendencia en la capacidad de autonomía del individuo adicto. Y de la misma manera es hoy un valor de general aceptación que esa trascendencia constituye un mal a erradicar, no solamente porque lesiona la salud sino porque lesiona la misma dignidad de la persona.

Y tal juicio de valor ha de ser asumido en el momento aplicativo de la norma, en sede jurisdiccional, porque es el valor que asume el legislador, en claro desarrollo de valores constitucionales.

Los motivos citados se rechazan.

1.- En el motivo tercero, con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del principio de legalidad, garantizado en el artículo 25 de la Constitución.

El núcleo argumental no se sitúa, sin embargo, tanto en la sentencia objeto de recurso, cuanto, según el motivo no elude reconocer, en la "violación, por parte de todo el sistema de represión de la distribución y uso no controlado de determinadas sustancias que se usan por los ciudadanos con fines lúdicos, del principio de legalidad y seguridad jurídica, en relación con el de jerarquía normativa, contraviniéndose en su desarrollo varias normas constitucionales".

Manifiesta el recurrente que la asunción de obligaciones por el Estado español, desde 1961, antes de la entrada en vigor de la Constitución, en virtud de Tratados internacionales, se tradujo en leyes (17/1967) que remiten a listas establecidas en Convenios internacionales, para concretar las sustancias de tráfico penalmente reprimido, y que son publicadas por disposiciones normativas con rango de Orden Ministerial.

El recurrente estima que la justificación de ese sistema no es aceptable porque nuestro ordenamiento, a diferencia de los objetivos propuestos por los Tratados internacionales (velar por la salud también moral y no solo física de la humanidad y limitar el uso de estupefacientes al ámbito científico y médico) veta a los poderes públicos inmiscuirse siquiera en la moral de los ciudadanos y, por otra parte, estima el recurrente que: "Los estupefacientes de los que trata el Convenio no se usan por la población para fines médicos o científicos, si no para fines lúdicos, recreativos o de ocio. Fiesta o diversión". (Sic)

Estima el recurrente que " La incorporación en el Código Penal del delito y su sanción es francamente inaceptable desde el punto de vista de la seguridad jurídica,, obligatoria en nuestro ordenamiento ex artículo 9 de la Constitución .

2. - No es novedosa la queja, que la doctrina también ha puesto de manifiesto, sobre la dificultad de adecuar algunos aspectos de la tipificación penal del tráfico de drogas con exigencias de principios constitucionales. Como las de legalidad y seguridad jurídica, que el recurrente invoca.

   La misma definición del componente típico "droga" tóxica reconducida al sistema de listas elaboradas en disposiciones sin rango de ley, sin que el precepto penal contenga esa cláusula de remisión, se compadecería mal con la taxatividad que debe ofrecer la determinación legal del tipo penal.

   La delimitación entre tipo base y subtipo agravado, por referencia al concepto "grave daño a la salud" o "notoria importancia", se erige en otro elemento de difícil adecuación constitucional.

   El deslinde practicado desde esas referencias se torna más agobiante si atendemos al problema de la constatación de los elementos subjetivos del tipo, como la conciencia de que concurren tales condicionantes en el caso del comportamiento concreto decidido por el sujeto acusado. Lo que puede suscitar no pocas dificultades en determinados casos para dilucidar si aquel sujeto ha incurrido o no en error. Tanto de tipo como de prohibición.

3. - Una primera advertencia merece este motivo. En cuanto dirigido a cuestionar la compatibilidad del tipo penal con las prescripciones constitucionales, no cabe otra sede para su decisión que la de la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que el recurrente omite suscitar.

   Tampoco este Tribunal estima pertinente su planteamiento de oficio. Por las razones que veremos, en el presente caso , la decisión adoptada por la sentencia recurrida constituye una aplicación de la norma de tipificación acorde a aquellas exigencias tanto de suficiente determinación previa por el legislador de la conducta punible, como de interpretación integradora en el momento jurisdiccional.

4. - Como hemos dicho en diversas ocasiones, ( Sentencias de 7 de julio de 1995 y 18 de marzo de 1997 ) el artículo 368 del Código Penal (entonces 344 ) no constituye una norma penal en blanco que remita e normas extrapenales en lo que afecta a la definición del objeto de las conductas tipificadas. La técnica legislativa empleada se circunscribe al recurso a un concepto normativo que, en cuanto tal, no plantea problemas diversos de los que suscita dicha técnica en referencia a otros muchos tipos penales.

   Ciertamente no nos es ajena la preocupación doctrinal que lleva a postular la definición de un concepto jurídico penal autónomo, por más que se vincule a premisas científicas de orden, fundamentalmente, farmacológico. Sin duda un tal concepto habría de recoger, como referencias para la definición, los efectos de la sustancia típica en cuanto a la producción del deseo de su consumo y la tendencia a aumentar la dosis de ingesta, lo que se conoce como tolerancia. Pero también dependencia psíquica trascendente en la autonomía de determinación del individuo consumidor.

   La indeterminación de referencias como daño a la salud, que sea grave , o la notoriedad de la importancia de la cantidad de droga objeto del delito, es, sin embargo, tan compatible con la exigencia impuesta por el principio de legalidad al legislador, como la presente en otros tipos penales. Basta que, en la aplicación de la norma al caso concreto, la resolución justifique razonadamente el criterio por el que se atribuyen esas calidades al supuesto de aplicación. Lo que, cabe advertir, no exige necesariamente el recurso a dictámenes periciales, si la naturaleza de la sustancia o la cantidad de la misma es de tal grado que no puede ignorarse desde conceptos culturales de general conocimiento. Pero sí constituye un argumento objetivo de razonabilidad evidente la inclusión en las listas de los anexos a que ya se refiere el Convenio internacional de 1961 . Lo que no constituye un requisito suficiente. Y así se entiende que este mismo Tribunal haya excluido del ámbito de lo punible actos de tráfico referidos a sustancias que, pese a ser continentes del principio activo de sustancias allí incluidas, por su ínfima cantidad, se han considerado hechos no típicos.

   El Tribunal Constitucional ha establecido, en lo que concierne a las exigencias propias de la tipificación penal de conductas, la compatibilidad con el artículo 25 de normas penales que utilizan conceptos normativos como incluso la de normas penales en blanco. En la Sentencia nº 53/1994 de 24 de febrero dijo al efecto; esta exigencia de determinación estricta y precisa de la conducta constitutiva de delito no supone que sólo sea constitucionalmente admisible «la redacción descriptiva y acabada en la Ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos» ( SSTC 127/1990 y 118/1992 ). El principio de legalidad no queda infringido cuando la definición del tipo «incorpore conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación», si los mismos responden a bienes jurídicamente protegidos y la concreción de éstos es la dinámica y evolutiva ( STC 62/1982 ) y también es conciliable con el art. 25.1 CE la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales abiertas ( STC 122/1987 ); esto es, aquellas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en la Ley penal, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, incluso de carácter reglamentario, si bien el reenvío normativo a normas no penales sólo procederá si se dan determinados requisitos: «Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la Ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, o, como señala la STC 122/1987 , se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada» ( SSTC 127/1990 , fundamento jurídico 3.º B ); 118/1992, fundamento jurídico 3 .º; y 111/1993 , fundamento jurídico 6.º).

   Y en la Sentencia 151/1997 de 29 de septiembre dijo: las exigencias dimanantes del principio de legalidad pueden ser compatibles con el empleo de cláusulas normativas necesitadas de complementación judicia l, si bien, en tales casos, para que pueda entenderse respetado el principio de legalidad es preciso que la complementación exista realmente.

   En efecto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada ( SSTC 69/1989 , fundamento jurídico 1.º; 219/1989 , fundamento jurídico 5.º; 116/1993 fundamento jurídico 3.º; 305/1993 , fundamento jurídico 5.º; 26/1994 , fundamento jurídico 4.º; 306/1994 , fundamento jurídico 3.º; 184/1995 . fundamento jurídico 3 .º).

   Esta doctrina se recuerda en el Auto del Tribunal Constitucional 100/2001 de 26 de abril .

   Al respecto es reiterada la doctrina de este Tribunal que, en relación a determinadas sustancias, ha establecido que es constante la consideración como sustancias, no solo nocivas, sino causantes de grave daño para la salud, de la heroína, la cocaína, y el ácido lisérgico. Ciertamente respecto de otras sustancias puede resultar dudoso su carácter dañino y, más aún, si el que posea es o no grave. Lo que dio lugar a la adopción de algún acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala, como el que adoptó el acuerdo de 23 de marzo de 1998.

   En relación a la cocaína su consideración como sustancia que causa grave daño a la salud se reitera en Sentencias, entre otras muchas en la nº 2012/2004 de 8 octubre y la nº 210/2005 de 22 de febrero , que reitera que la jurisprudencia invariable de esta Sala, siempre ha considerado a la «cocaína» entre las denominadas vulgarmente «drogas duras».

   Y, por lo que concierne a la consideración de notoria importancia, también ha tenido ocasión este Tribunal de establecer un criterio en pleno no jurisdiccional que el propio recurrente cita, 19 de octubre de 2001. Por más que pudiera discutirse la aceptación de tal límite como exacta frontera entre la cuantía de importancia notoria y la que no la tiene, en el caso concreto, que ahora juzgamos, la cantidad de droga objeto del tráfico imputado es de importancia tal que notoriamente cabe valorarla como determinante de la agravación.

   Son datos objetivos la cantidad de individuos a los que podría hacerse llegar la droga intervenida. Esa difusión es susceptible de ser considerada atendiendo a lo que un consumidor final puede demandar teniendo en cuenta la intensidad de su consumo en el tiempo que media entre diversas adquisiciones. Ese ha sido el criterio para, por un lado, inferir el destino al tráfico de la droga ocupada a un poseedor, y, por otro lado, para valorar aquella multiplicidad de afectados futuros en la que es objeto de intervención cuando está inequívocamente destinada a dicho tráfico.

   Arbitrario resulta el absurdo parámetro de la cantidad de droga movida en el mercado por la totalidad de lo criminales traficantes, como sería el propuesto por el recurrente, que exigiría conocer cual es el volumen de la droga objeto de tráfico en un tiempo y espacio determinado, por lo demás, con no menos arbitrariedad que la que el recurrente reprocha al criterio de este Tribunal.

   Finalmente las referencias reportadas por institutos oficiales para concretar el punto de partida de la intensidad del consumo individual diario de determinadas drogas, es el más objetivo y razonable de los criterios que está a nuestro alcance, con carácter general y sin perjuicio de atender a eventuales trascendentes circunstancias concretas del caso.

   No concurriendo en este caso tales circunstancias, y dada la obvia incardinación de la cocaína ocupada en los cánones de gravemente dañosas y notoriamente importantes, la aplicación hecha por el Tribunal de instancia se muestra plenamente acorde a las exigencias del principio de legalidad.

   Por ello rechazamos este motivo.

En el duodécimo motivo vuelve el recurrente al plano de la constitucionalidad para reprochar la incompatibilidad con las garantías constitucionales en la determinación e imposición de la pena.

Reiterando lo dicho al formular el primero de los motivos, protesta la falta de motivación aceptable del criterio de fijación del valor de la droga en cuanto éste es, a su vez, el canon de fijación de la multa que se determina como múltiplo de dicho valor. Si allí lo denunció como carencia de precisión en la formulación de la acusación, aquí lo reitera como defecto de motivación de la pena.

Argumenta el recurrente que no cabe aceptar que sea la Administración (con cita de la Instrucción del Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas o la circular del Ministerio del Interior nº 82/2009) la que determine dicho valor y menos sin parámetro legalmente fijado.

Por otro lado añade ahora la referencia a la situación económica del acusado que proclama precaria y que ha de ser un criterio legal en la cuantificación de la multa.

En al menos dos apartados (páginas 24 y 43) la sentencia de instancia justifica la valoración dada a la droga. Reconoce que el recurrente disiente. Pero, en ausencia desde luego de cualquier prueba que el mismo aportara para desautorizar aquel criterio, el adoptado se muestra objetivo y razonable. Lejos de ser un precio de "imposible" fijación, como protesta el recurrente, por más que el mismo sea producto del funcionamiento del mercado ilegal, es cognoscible y muy particularmente por los organismos que acumulan la experiencia necesaria por su presencia en el mismo a fin de combatir dicho tráfico.

Por lo demás basta advertir que, seguido dicho canon cuantificador del valor de la droga intervenida al acusado, sus circunstancias personales resultan tan atendidas que, pudiendo la multa alcanzar el cuádruplo de aquel valor, apenas rebasa el importe del tanto.

Por ello el motivo se rechaza.

En el octavo de los motivos, tras protestar que nunca alegó error de prohibición, pese a que la sentencia se dedique a razonar al respecto, insiste en la concurrencia de error de tipo, denunciando, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 14 del Código Penal .

Cuestiona el motivo que el acusado conociera que el contenido de la maleta que transportaba era cocaína.

Bastaría advertir que el cauce procesal elegido no permite cuestionar los hechos declarados probados. Y entre los hechos probados se cuenta ese elemento subjetivo.

No obstante bien puede proclamarse nuestra plena coincidencia con la inferencia que el Tribunal de instancia realiza para justificar la conclusión que afirma que el acusado actuó sabiendo que transportaba la cocaína intervenida en su poder.

No aparece razonable, al contrario, la inferencia postulada por el recurrente. Según el motivo el alojamiento de la droga en la maleta que el acusado llevaba, continente de los tubos en que la droga había sido dispuesta, era tan burdo que su entrada en el avión en que viajó solamente se concibe desde la complicidad corrupta de agentes policiales de vigilancia en origen. Y de ello, llega a concluir el motivo, se derivaría que el acusado pensase que lo que contenía la maleta no podría ser de ilícita posesión. Solamente desde una exótica conformación de la experiencia, contraria a la común, puede pensarse que quien porta la citada maleta no ha visto y conocido su contenido previamente, ni que, quien haya facilitado tal carga, no haya procurado antes la aquiescente participación del transportista de objeto de tanto valor.

Por ello el motivo se rechaza.

Finalmente hemos de rechazar también el motivo undécimo de los de este recurrente en el que propone que, dado que el delito exige un daño, y le resulta indiferente al recurrente que sea abstracto o concreto, dado que le consumidor actúa siempre voluntariamente, conforme al artículo 155 del Código Penal , debe atenuarse la pena.

Basta decir que el citado precepto es aplicable solamente a un tipo de delito que es el de lesiones. Respecto de éste ni siquiera cabe hablar de analogía ya que el bien jurídico protegido en el delito que examinamos es la salud pública como valor diferente de la salud individual.

Menos aún cabe atender a la referencia que hace el recurrente a un insospechado delito diferente desde la premisa de que quienes consumen la droga lo hicieran involuntariamente. Dada que esa premisa cae totalmente fuera del bien jurídico protegido - salud pública- y del comportamiento típico -que no exige el acto de consumo- no cabe atender tampoco a este motivo que rechazamos.

Recurso de Ambrosio

1.- El primero de los motivos, amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más correcto invocar el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de un concreto derecho fundamental: el secreto de las comunicaciones, garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución.

Protesta que los agentes policiales examinaran el registro de llamadas, los mensajes y la agenda (en referencia a la guía) que estaban grabados en el terminal telefónico que portaba este acusado.

Reconoce el motivo que la sentencia de instancia proclama esa falta de consentimiento por el acusado a los agentes para tal inspección. Y, más aún, la falta también de cualquier autorización judicial para la misma.

Pero le reprocha que, pese a ello, la sentencia se funde en lo así conocido para justificar la imputación a este acusado. Concretamente al acudir a la falta de explicación por el recurrente al Tribunal de instancia, de datos así sabidos: como la existencia de llamadas entre ese terminal de su pertenencia y el que llevaba el otro acusado y la figuración del número de la línea de éste en la guía de aquél.

2. - Este motivo suscita el problema de la delimitación de las facultades policiales para la investigación del delito, antes de la intervención judicial, desde la perspectiva de las garantías de las libertades constitucionales. Siquiera en este motivo, en relación a una garantía concreta y a unos comportamientos policiales específicos.

   Se hace pues necesario examinar aquellas atribuciones policiales y la constricción que en su ejercicio puede imponer el contenido preciso de esas garantías constitucionales.

   Debemos pues comenzar advirtiendo que la actuación policial, en el ámbito de la investigación delictiva, se encuentra configurada por diversas disposiciones de rango legal. Además de lo dispuesto en alguna otra norma, como la LOSC 1/1992 o en las disposiciones reglamentarias, en la norma orgánica propia, la ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 2/1986 (artículo 11 ) que le atribuye entre otras funciones la de Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito , poniéndolos a disposición del juez o tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes . En la Ley Orgánica del Poder Judicial, (Artículo 549 ) en referencia a la denominada policía judicial se establece que Corresponden específicamente a las unidades de Policía Judicial las siguientes funciones: a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispuesto en las leyes. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 282 dispone La Policía judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial. Y más detalladamente en el ámbito del procedimiento abreviado el artículo 770 se establece que La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará (entre otras) las siguientes diligencias:

   Acompañará al acta de constancia fotografías o cualquier otro soporte magnético o de reproducción de la imagen, cuando sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desaparición de sus fuentes de prueba.

   Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro , para ponerlos a disposición de la autoridad judicial.

   Conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986 debe someterse en su actuación a las exigencias derivadas de la Constitución.

   El motivo se contrae a un límite concreto, en cuanto impuesto por la garantía del secreto de las comunicaciones, cual es el de la toma de conocimiento de los datos que constan grabados en un aparato terminal utilizado para mantener conversaciones telefónicas.

   Como es sabido la tecnología ha posibilitado que en ese tipo de terminales figure información de diverso tipo: mensajes de texto o multimedia que han sido remitidos por vía telefónica al usuario, bloc de notas grabadas por el usuario, agenda en la que el usuario refleja actividades previstas o recordatorios en general ordenados por fechas y horas, registro de actividad telefónica, que permite conocer si se han realizado comunicaciones telefónicas o a través de interné identificando los número de terminales o IP indicados en las mismas, o la denominada guía en la que consta el listado de números de teléfono o direcciones.

   Que la función principal del aparato sea posibilitar la comunicación telefónica no traslada a toda aquella información la garantía establecida para ese tipo de informaciones en el artículo 18.3 de la Constitución.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 , que precedió a la reforma legislativa que reguló el contenido y consecuencias de la ilicitud probatoria (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), se cuidó de delimitar en gran medida el ámbito de la garantía del artículo 18.3, delimitándolo del que es propio de otra garantía constitucional referida al derecho a la intimidad o, si se quiere, privacidad. Más allá de la consideración de la hipótesis de uso del contenido grabado por uno de los interlocutores en una conversación telefónica, delimitó el adecuado contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución y el correcto entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el número 1 del mismo artículo.

   Una afirmación básica al respecto es que el secreto de una comunicación no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación. La protección se despliega únicamente frente a terceros ajenos a la comunicación.

   La protección del secreto de la comunicación, implícita en la protección de la libertad de ésta, implica la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. Por ello se protege no solamente el proceso de comunicación sino el mensaje que se materialice en algún tipo de soporte. Alcanza a la identidad de los interlocutores y proscribe prácticas como la denominada "comptage" (Caso Malone del TEDH).

   Esa protección es "formal" , en el sentido de que actúa con independencia de cual sea el contenido de lo comunicado, pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado.

   Los sujetos intervinientes están amparados por el secreto que el artículo 18.3 de la Constitución, pero no es ese precepto el que los convierte en obligados a mantener el secreto de manera formal, prescindiendo del contenido de la comunicación.

   Así pudo decir aquella Sentencia del Tribunal Constitucional, en lo que ahora nos interesa, que, por un lado, sobre los comunicantes ya en virtud de norma distinta a la recogida en el artículo 18.3 de la Constitución, puede pesar un posible «deber de reserva » que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la norma fundamental).

   De ahí que, por otro lado, pueda decirse que quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitución .

   Otro tanto cabe decir respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica.

   Pero el alcance de la protección del derecho a la intimidad (artículo18.1 de la Constitución) no universaliza el deber de secreto , permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto). Lo que justifica el Tribunal Constitucional diciendo que: Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación .

   Más recientemente el Tribunal Constitucional ha reiterado la doctrina sobre el secreto de las comunicaciones en la Sentencia 230/2007 en la que recuerda: Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación , de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4 , ó 56/2003, de 24 de marzo , FJ 2, y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 43).

   Y concluye que el acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al recurrente sin su consentimiento ni autorización judicial, .... no resulta conforme a la doctrina constitucional.

3. - La compatibilización de aquellas facultades/deberes del aparato policial con el contenido de la garantía constitucional del artículo 18.3 , a la luz de esta doctrina del Tribunal Constitucional, nos permite valorar ahora si el conocimiento que los funcionarios policiales obtuvieron de lo grabado en el terminal del recurrente vulneró o no la garantía invocada.

   La sentencia de instancia (páginas 14 in fine y 15) calificó de incompatible con la garantía del secreto de las comunicaciones el examen, sin autorización judicial y sin consentimiento del recurrente, del listado de llamadas y del contenido de mensajes grabados en el terminal del que era usuario y que le fue ocupado.

   Por el contrario estima no infractora la toma de conocimiento de lo que la sentencia denomina agenda y que no es otra cosa que la guía que en dicho aparato guarda únicamente la indicación de una serie de números de teléfonos con identificación de su usuario como intervinientes en comunicaciones meramente eventuales pero sin que, por ello, se indique si tal comunicación ha ocurrido o no.

   Contra lo dicho por el recurrente, la sentencia de instancia no hace uso de la fuente probatoria que valora como inconstitucional, sino solamente de ese dato derivado del examen de la guía. Es decir funda su resolución entre otros datos en el de que en la guía del teléfono del recurrente figuraba el número del teléfono usado por el coacusado.

   En relación a la existencia de llamadas por el recurrente al coacusado, y a la falta de explicaciones del recurrente respecto de las mismas, la referencia que se hace en la página 41 no deriva de su conocimiento de la existencia de dichas llamadas por el examen del terminal del recurrente, sino, como la sentencia proclama en dicho lugar, porque esos datos son "inferidos de la declaración del coacusado".

   Pese a la acotación hecha por el motivo, podríamos estimar que la impugnación ha querido abarcar la eventual infracción del derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución, incluso en relación con el único dato tomado en consideración por la sentencia recurrida: la constancia de que la guía del teléfono del recurrente contenía el número del terminal del coacusado.

   Pero desde esa perspectiva tampoco podríamos estimar el motivo. Basta recordar aquí la constante jurisprudencia en la que hemos mantenido que el examen de la guía de un teléfono por los agentes de policía no conculca garantía constitucional alguna. Así lo hemos dicho recientemente en sentencias de 1 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2010 . En esta última dijimos: La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27-6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9 ; 449/2006, de 17-4 ; y 1315/2009, de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre , es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad , con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto .

   Así pues el dato cuestionado en el presente caso es de lícita utilización por haber sido lícita su obtención, en la medida que es utilizado en la sentencia recurrida, que excluye otros datos por obtenidos de modo ilícito.

   En consecuencia este motivo se rechaza.

1.- En el segundo de los motivos, por el mismo cauce procesal del anterior, denuncia vulneración de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones.

El reproche se centra en que el uso del terminal de un coprocesador por un agente policial, disimulando su condición de tal y simulando ser el coacusado, obtuvo en reiteradas conversaciones telefónicas información del recurrente que le permitió identificarle y, citándole en un lugar determinado, consiguió que acudiera al mismo, lo que permitió la detención.

Ese comportamiento vulnera, en el decir del recurrente, dos garantías constitucionales: a) el secreto de las comunicaciones telefónicas y b) el derecho a la intimidad.

Y mantiene tal tesis el recurrente partiendo de que la vulneración no es excluida por el comportamiento del coacusado, que autorizó al agente policial a escuchar desde el terminal de éste lo que el recurrente decía, y por estimar la defensa del recurrente que "el secreto de las comunicaciones que se vulnera no es el del coprocesado, sino el de mi representado".

2. - La sentencia defiende la licitud de la diligencia policial. Primero porque afirma (como hecho probado) que el coprocesado titular del mismo autorizó la "recepción de la llamada y la utilización del teléfono" al agente policial, y, en fase de fundamentación jurídica, insiste la sentencia en esa autorización cuando el agente "contesta" a la llamada que efectuó el recurrente. (página 15). También admite la sentencia que el recurrente "creyó" que su interlocutor era el coacusado y no el agente policial. Pero, dice la recurrida, dado que el recurrente nada quiso declarar en el juicio oral, no cabe estimar que el error del recurrente sobre la identidad del interlocutor fuera un error "inducido" por el agente policial de quien dice solo consta que se limitó a escuchar lo que el recurrente decía.

3. - Conforme a la doctrina antes expuesta debemos concluir que la participación del agente policial en la conversación indicada no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones ya que ha sido la gestión del interlocutor coacusado sobre la difusión del contenido de la comunicación la que ha permitido que el agente policial tomara conocimiento de la misma. En consecuencia el origen de esta toma de conocimiento no es ilícito en cuanto vulneración de aquella garantía que, como dijimos, en cuanto implícita en la libertad de comunicar, no impone a quienes la ejercitan la obligación de mantener a terceros al margen de su proceso de realización. Ese es el error del recurrente cuando proclama que su derecho al secreto deslegitimaba al interlocutor para dar el consentimiento que denuncia.

Y tampoco cabe tener por vulnerado el derecho a la intimidad. El carácter material, que no meramente formal, de esta garantía circunscribe el ámbito de su protección a la información propia de la intimidad o privacidad. Y ésta no abarca el contenido conocido merced a la escucha de lo comunicado por el recurrente en la conversación denunciada. No al menos en cuanto a la parte de información que es objeto de uso policial, primero, y como medio de prueba después: que el recurrente se trasladaría, al punto y en el momento que dijo, para recoger la droga de su suplantado interlocutor. Y, además, esa toma de conocimiento de tal contenido informativo, por parte del agente policial, encontraba cobertura legal suficiente para dotarle de licitud, junto con el consentimiento del coacusado, en las normas antes citadas. No puede, a tales efectos, discutirse ni la urgencia ni la proporcionalidad de tal actuación policial.

El motivo se rechaza.

El tercero de los motivos discurre por el mismo cauce de los anteriores, sin ser otra cosa que la mera consecuencia de aquéllos. En efecto, lo que se viene a denunciar, como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, es la utilización de medios de prueba derivados de la ilícita obtención de fuentes probatorias. Ilicitud que no es otra que la que fue objeto de examen en los dos motivos anteriores.

Por ello, rechazados dichos motivos es ineludible la desestimación de éste.

1.- En el cuarto y quinto motivo, asimismo amparados en la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y se hace desde diversas perspectivas. Por un lado cuestiona la licitud de los medios de prueba que la sentencia atiende para justificar su decisión. En ese aspecto los motivos son tributarios en buena medida de los dos primeros. Pero añade que, en todo caso, -motivo quinto- la ilicitud provendría también de que el comportamiento del acusado recurrente, acudiendo a la cita para la recepción de la droga transportada por el coacusado, fue provocado por los agentes policiales.

Alega, además, el recurrente que la exclusión de los medios de prueba de ilícito logro, dejaría la decisión de condena en el mayor vacío probatorio. Cuestiona en ese aspecto la razonabilidad de las inferencias asumidas por la sentencia de instancia y la suficiencia de la declaración del coacusado, para establecer las conclusiones que funda la imputación.

2. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 89/2011 de 18 de febrero y 1161/2010 de 30 de diciembre , y reiterando lo dicho en las en ella citadas que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Por otra parte hemos añadido en la sentencia número 48/2011, de 2 de febrero que merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de prueba indiciaria . Es decir cuando la prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde la cual el juez puede siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.

   Al respecto hemos dicho, entre otras en nuestra Sentencia nº 1161/2010 de 30 de diciembre que "....a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano , puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia.." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

   Pueden verse también las Sentencias de esta Sala núms. 1160/2010 de 29 de diciembre , 1159/2010 de 27 de diciembre , 1108/10 de 10 de diciembre , 1080/10 de 20 de octubre , 921/10 de 22 de octubre , 796/2010 de 17 de septiembre , 731/2010 de 16 de julio , 699/10 de 8 de julio , 606/10 de 25 de junio , 555/10 de 7 de junio , 554/10 de 25 de mayo , 340/10 de 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre .

3. - En lo que concierne a la validez de los medios de prueba ya hemos dejado establecida la incuestionable de los derivados: a) del examen de la guía del teléfono del recurrente, y b) de la escucha de lo comunicado por éste al agente policial, por más que ignorando que era precisamente un agente policial, y no quien creía él, la persona que le estaba escuchando.

   Y tampoco es de recibo la protesta expuesta en el motivo quinto. En ella el recurrente tilda de ilícita provocación la estratagema del agente policial al conversar telefónicamente con el recurrente sin desvelarle su condición de Guardia Civil. Aún cuando confunde en el motivo la provocación para "que cometa el hecho delictivo" con la provocación de actuaciones que permitan desvelar su participación en el hecho delictivo, en ninguno de esos aspectos cabe predicar la ilicitud que se expone en el motivo.

   Desde luego no cabe hablar de delito provocado si, como ocurre en este caso, lo que obtuvo el agente policial no fue que en el recurrente surgiera la voluntad de cometer el delito, sino la de aflorar la existencia de un comportamiento del recurrente que, antes de la citada conversación telefónica mantenida con el Guardia Civil, ya se había traducido en el convenio con el coacusado y, probablemente, otras personas, para llevar a cabo la compleja operación de importación de la droga. Complejidad que incluía conductas anteriores en el tiempo y distantes en el espacio a la de acudir a la recepción fallida en el momento y espacio de la detención. Contribuciones a la estrategia delictiva que la sentencia declara probadas, cuando proclama que ambos acusados actuaron "en todo momento en connivencia".

   Pero tampoco cabe hablar de ilicitud en la supuesta provocación de conductas delatoras de esa participación. Ya hemos dejado expuesto que ninguna ilicitud cabe proclamar del hecho de conversar con el recurrente cuando éste, por propia y espontánea iniciativa, decide llamar al coacusado.

   La alegación de que tal conversación, sin desvelar su identidad el Guardia Civil, que escucha al recurrente usando el terminal del coacusado, fue ocasión para engañar al recurrente, provocando su comparecencia en el lugar y momento de su detención, carece de todo apoyo probatorio. Es más, el silencio guardado por el recurrente en el juicio oral, eliminó la posibilidad de introducir algún medio probatorio, aunque solamente fuese su declaración, que permitiera dar por acreditado tal contenido de la conversación.

   Indica el recurrente la fuerza indiciaria que en su parecer tiene el dato de que el viaje, desde Madrid a Sevilla, tuviera la llegada a esta ciudad doce horas después de la detención del coacusado. Y ello porque del mismo derivaría que el recurrente no tenía tal proyecto, solamente decidido cuando habla en la impugnada conversación telefónica. Sin embargo que no incluyese el diseño delictivo de los acusados la entrega de la droga en Sevilla en modo alguno excluye que el proyecto fuera por ambos compartido y tal entrega estuviera prevista en otra ciudad y momento.

   De lo que, una vez más hemos de concluir que la conversación no hizo otra cosa que hacer patente esa pactada colaboración en un común proyecto, haciendo disponible el dato de la concurrencia del recurrente como fuente probatoria.

4. - Pero el motivo, siquiera alegándolo de manera subsidiaria para el caso de rechazo de los tres motivos primeros, sobre vulneración del secreto de las comunicaciones y derecho a la intimidad, se funda también en el vacío probatorio que, en todo caso, concurriría respecto de la imputación objeto de condena.

   Se tilda al "proceso mental razonador seguido por la Sala de Instancia" de no ajustarse a los "criterios valorativos de prudencia y racionalidad a la hora de analizar la prueba practicada".

   Desde luego, como dejamos expuesto, la garantía constitucional invocada solamente puede denunciarse como vulnerada si se pone en evidencia algo más que una mera discrepancia sobre la racionalidad de la valoración probatoria.

   En el caso que juzgamos los medios probatorios que la sentencia de instancia valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   El Tribunal de instancia dispuso de la declaración del coacusado que manifestó las características externas que permitían identificar al destinatario de la mercancía que transportaba; de la constatación policial directa de que una persona concierta, en conversación telefónica con el usuario del teléfono del coacusado, un encuentro para la recepción de la droga; que, una vez los funcionarios de la Guardia Civil acuden al lugar y en el momento indicado, solamente detectan la presencia de una persona con tales características: el acusado, esa persona se encuentra junto a una cabina telefónica desde la que se había efectuado una llamada al teléfono del coacusado, y, realizada una llamada de prueba desde el teléfono de éste al de la persona identificada por el nombre de David como destinatario de la droga, se constata que suena el terminal que llevaba consigo el recurrente.

   Inferir que el recurrente es la misma persona que el coacusado ha indicado era la que se había pactado que participase en el complejo procedimiento de importación e introducción en España de la droga es mucho más que una inferencia lógica probable.

   Las objeciones opuestas por el recurrente a esa conclusión se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen.

   La tesis alternativa de que no era conocido por el coacusado y no tenía previsto ningún encuentro con el mismo, carece del apoyo probatorio y fuerza suficiente para que la generalidad de observadores puedan albergar dudas razonables.

   El desconocimiento entre los coacusados no implica en modo alguno, de ser real, ausencia de contribución pactada de ambos, solos o en unión de terceros, para llevar a cabo la compleja operación de importación de droga en España. Ni la no detección de que la voz del interlocutor (policial), con el que el recurrente mantuvo la conversación que llevó a su identificación y detención, implica ausencia necesaria de algún previo contacto. Este es compatible, según sus circunstancias con el olvido de las características de la voz del coacusado de tal suerte que lo recordado no le permitiera recordarla al oírla a través de la línea telefónica.

5. - Ciertamente tilda el recurrente de insuficiente una construcción probatoria que parte de la declaración de quien tiene la condición de coimputado.

   En efecto, como dijimos en nuestras Sentencias números 1040/2010 de 11 de noviembre , 1169/2010 de 25 de noviembre , 489/2009 de 14 de mayo y la 593/2008 de 14 de octubre : "En relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......

   La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos, (b) externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración, por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado.....

   La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada. Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo , es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse , no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso..........

   En la Sentencia de 31 de marzo de 2009 también tuvimos ocasión de recordar que la STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputado s en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3 )".

   La doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 , ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación. ( Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002 ; 207/2002 ; 55/2005 ; 1/2006 ; 97/2006 ; 170/2006 ; 277/2006 y 10/2007 ).

   Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, rec. 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

   Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

   Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 3 ; 72/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ; 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3 ; 233/2002, de 10 de febrero , FJ 3 ; 190/2003, de 27 de octubre , FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio , FJ 2 ; 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia).

   Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo."

   Y ha sido reiterada en la mas reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2008 , en la que tras reiterar la doctrina anterior se afirma nuevamente que los elementos de veracidad objetiva de la declaración -tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna- no tienen relevancia como factores externos de corroboración Añadiendo que tal irrelevancia se resalta más, si cabe, si el coimputado declarante obtuvo un trato penológico favorable, en aplicación del artículo 376.1 del Código penal (CP ), merced a su activa colaboración en la identificación de las demás personas que, junto con él, habrían participado en el delito contra la salud pública objeto de la causa.

   Basta recordar los datos indicados con anterioridad sobre los medios de prueba de que dispuso el Tribunal de instancia para advertir que, además de la declaración del coacusado, contó con elementos corroboradores externos a la misma que ratifican la existencia de una persona como destinatario de la droga que aquél transportaba y de la identificación del acusado como la indicada persona.

   Por todas las indicadas razones desestimamos estos dos motivos cuarto y quinto.

No obstante el rechazo de los anteriores motivos, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede casar la sentencia recurrida por aplicación de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal.

Conforme a la misma es de aplicación lo dispuesto en los ya vigentes nuevos artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , conforme a los cuales las penas a imponer resulta de menor entidad que las que se impusieron en la sentencia de instancia, conforme estableceremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

La parcial estimación de los recursos, aunque sea por las razones que acabamos de exponer, implica que debamos declarar de oficio las costas de los mismos.

Por ello

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente y a los recursos de casación interpuestos por Luis Pedro y por Ambrosio , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 15 de septiembre de 2010 que les condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos exclusivamente en lo que concierne a las penas a imponer, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil once.

En la causa rollo nº 5236/2009 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla dimanante del Sumario nº 3/2009 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla por un delito contra la salud pública, contra Luis Pedro nacido en el Bosque (Cádiz), el 6/4/1949, hijo de José y de Rosalía, con número de pasaporte NUM004 y Ambrosio nacido en Nigeria el día 20/5/1988, hijo de Mezai y de Chinelo, con NIE nº NUM005 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de septiembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.