SAN, 27 de Abril de 2011
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2429 |
| Número de Recurso | 70/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de abril de dos mil once.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-
administrativo número 70/2010 promovido por D. Indalecio representado por el
Procurador de los Tribunales D. Argimiro Guillén Cuervo y asistido del Letrado D. Gonzalo Jiménez Blanco contra la orden de la
Ministra de Economía y Hacienda de 9 de diciembre de 2009 por la que se resuelve el expediente sancionador incoado a
Gestifondo SA SGIIC y a su Presidente y Consejero Delegado D. Indalecio por infracciones muy
graves de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva. Ha sido parte en autos la Administración General del Estado,
representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 40.000 euros.
UNICO: El 19 de enero de 2010 la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y turnada a la sección sexta, fue admitida a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Emplazada la parte actora formalizó la demanda en escrito de 7 de julio de 2010 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó solicitando en el suplico "que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que al mismo se acompañan, lo admita teniendo por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la orden de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía de 9 de diciembre de 2009, que resolvió el expediente sancionador incoado a Gestifondo SA SGIIC y a su Presidente y Consejero Delegado D. Indalecio , en lo que se refiere a las sanciones impuestas a éste y, en consecuencia, previos los trámites legales oportunos, las anule y deje sin efecto y subsidiariamente que las limite a tres mil euros cada una, dejando sin efecto la de suspensión en el cargo".
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda presentó escrito el 24 de septiembre de 2010 el que solicitó la desestimación del recurso interpuesto y confirmatoria de la resolución impugnada.
Solicitado el recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes, y presentadas conclusiones, se declaró concluso el procedimiento el 23 de noviembre de 2010 y se señaló para votación y fallo el 12 de abril de 2011.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la orden de la Ministra de Economía y Hacienda de 9 de diciembre de 2009 en la parte que acuerda:
"1. Imponer a D. Indalecio en su condición de Presidente y Consejero Delegado de la entidad GESTIFONDO SA SGIIC por la comisión de una infracción muy grave del artículo 80 letra q) de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva , al haber mantenido la entidad por un periodo de seis meses un nivel de recursos propios inferior al exigido legalmente, una multa por importe de 20.000 euros (veinte mil euros) y una sanción de suspensión en su cargo por plazo de tres meses.
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Imponer a D. Indalecio en su condición de Presidente y Consejero Delegado de la entidad GESTIFONDO SA SGIIC por la comisión de una infracción muy grave del artículo 80 letra d) de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva , al haber incumplido la prohibición de pignorar los activos en que se materialicen los recursos propios mínimos de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva una multa por importe de 20.000 euros ( veinte mil euros) y una sanción de suspensión en su cargo por plazo de tres meses."
Se quiere precisar aun cuando no tenga trascendencia para resolver este procedimiento que la orden de la Ministra de Economía y Hacienda de 9 de diciembre de 2009 (folios 419 a 422 del expediente administrativo) no dice literalmente a salvo de la parte dispositiva lo que se transcribe con entrecomillado por la Secretaria del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (folios 423 a 452 del expediente administrativo) tras el siguiente párrafo "se ha recibido por esta Comisión Nacional del Mercado de Valores para su notificación a los interesados la resolución firmada por la Sra. Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda -de fecha 9 de diciembre de 2009 que a continuación se transcribe" sino que la Ministra en la orden que firma "hace suya la propuesta elevada en virtud del acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 4 de noviembre de 2009 con todos sus hechos y consideraciones jurídicas".
En relación a la infracción muy grave del artículo 80 letra q) de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva consistente en "el mantenimiento por las SGIIC o por las sociedades de inversión durante un período de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la preceptiva autoriza ción" alega la parte recurrente que se ha vulnerado el principio de tipicidad. Así indica que se le sanciona por haber mantenido la entidad por un periodo de seis meses un nivel de recursos propios inferior "al exigido legalmente" , cuando el tipo legal lo que sanciona es haber mantenido la entidad por un periodo de seis meses un nivel de recursos propios inferior "al exigido para obtener la preceptiva autorización" y en este caso el nivel de recursos propios aun excluyendo el préstamo participativo ha sido siempre en el periodo de infracción considerado superior a 300.000 euros que son los recursos propios que se exigen al momento inicial de constitución y autorización de una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva. El Abogado del Estado en relación a esta alegación alega que el actor olvida que el hecho tipificado es el "mantenimiento" durante un periodo temporal de recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización y se remite a los folios 465 a 467 de la resolución desestimatoria.
Tal como señala la propuesta de resolución a la que se remite la orden ministerial recurrida (folios 359 a 383) es esencial el cumplimiento por las sociedades gestoras de su obligación de mantener en todo momento un nivel de recursos propios mínimos exigidos por las normas de aplicación y así lo exige el artículo 43 de la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva que establece que "las sociedades gestoras deberán reunir los siguientes requisitos para obtener y conservar la autorización: e) disponer del capital social mínimo que se establezca reglamentariamente totalmente desembolsado en efectivo y posteriormente con los niveles de recursos propios que se exijan proporcionados al valor real de los patrimonios que administren". Ahora bien las consecuencias del incumplimiento por las sociedades gestoras de las normas relativas a sus recursos propios exigibles deben ser contempladas con un estricto respeto al principio de legalidad en materia sancionadora.
Así el artículo 80 letra q) de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva tipifica como infracción muy grave " El mantenimiento por las SGIIC o por las sociedades de inversión durante un período de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la preceptiva autorización". Por tanto este precepto sanciona el haber mantenido la entidad por un periodo de seis meses un nivel de recursos propios inferior "al exigido para obtener la preceptiva autorización". El nivel de recursos propios exigidos...
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