STS 297/2011, 7 de Abril de 2011

1. El primer y el segundo motivos del recurso los dedica la parte recurrente al mismo objetivo: declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas con las que se inició la investigación, alegando al respecto, con cita de los arts. 852 y 849.2º de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 y 18.3 de la CE, que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y también el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, produciéndose asimismo como consecuencia de ello un error en la apreciación de la prueba.

Las razones esgrimidas para considerar vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y los que procesalmente lo complementan son, en primer lugar, la falta de motivación de la resolución que acuerda las intervenciones debido a que se carece de indicios para ello, acudiendo el juez instructor a meras conjeturas, pues el oficio policial no contendría datos sólidos que justificaran la medida, según se observa también en el auto dictado el 27 de octubre de 2005 .

También alega la defensa que se intervino un teléfono que no era realmente el de la recurrente sino el de un tal Canicas , que fue escuchado durante un tiempo sin cobertura legal para ello. Y refieren asimismo los recurrentes la carencia de control judicial, según se acreditaría mediante el dato de que las grabaciones estuvieron extraviadas fuera de la causa durante un periodo de tres años y cuatro meses, tal como se refleja en los informes del Ministerio Fiscal.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se juzga nos lleva a estimar la nulidad que postula la defensa de los recurrentes, puesto que el examen del oficio policial (folios 2 a 5 de la causa) que abre el proceso y que sirve de fundamento a la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones revela que, tal como se alega por los recurrentes, se trata de un informe policial en el que solo se vierten conjeturas y sospechas no vehementes.

   En efecto, en el escrito policial se comienza diciendo que se ha recibido información sobre un grupo de personas afincadas en la localidad de Fuengirola que se estarían dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala. Según el informe, se trata de una organización integrada por Jose Ángel , Pablo Jesús , Bienvenido y el jefe de la organización, que responde a los nombres de " Corsario " y " Vicioso ", que tendría su domicilio en Madrid, desconociéndose más datos sobre el mismo.

   A continuación se afirma que el tal " Corsario " está casado con una mujer llamada Guillerma , quien estaría haciendo funciones de "correo" para transportar mercancía desde Madrid a Fuengirola, utilizando como medio de transporte el tren, donde viajaría con sus dos hijos pequeños para así no levantar sospecha alguna. Usa el teléfono NUM004 . El resto de los investigados se dedicarían a distribuir la mercancía en Fuengirola.

   Y en cuanto a los datos indiciarios fruto de la investigación, se dice que en las vigilancias realizadas se ha comprobado cómo los miembros de la organización adoptan numerosas medidas de seguridad para así detectar la posible presencia policial. Es habitual el cambio continuo de vehículos, así como la utilización de coches que están a nombre de una empresa, como es el caso del vehículo Peugeot 307, matrícula 5043 CDC, que figura a nombre de la empresa Bugar Motor Fuengirola.

   Seguidamente se especifica que no se ha detectado que Bienvenido y Jose Ángel tengan actualmente actividad laboral alguna. Y que " Corsario " viaja periódicamente desde Madrid hasta Fuengirola, pernoctando en el domicilio de Bienvenido .

   Jose Ángel -añade el oficio policial- tiene una novia, de la que hasta el momento solo se ha podido averiguar que se llama Octavio , quien según las informaciones obrantes en este Grupo también formaría parte de la organización, y es usuaria del teléfono NUM005 .

   Como medida de seguridad que adoptan los implicados señala la policía que Bienvenido aparca el vehículo que utiliza en calles lejanas a su domicilio para poder detectar posibles seguimientos y ocultar el coche que utiliza. Y también es habitual que cambien de número de teléfono y simultaneen varios números de teléfono.

   Con base en esos datos los funcionarios interesan la intervención de cuatro teléfonos que, según los policías, utilizan Jose Ángel , Bienvenido , Guillerma y Octavio .

   Apoyándose en ese informe el juez de instrucción del Juzgado nº 7 de Fuengirola dictó un auto el 27 de octubre de 2005 en el que acuerda la intervención de los cuatro teléfonos referidos (folios 7 a 9 de la causa). En la resolución se transcriben en cinco líneas como única motivación los números de los teléfonos cuya intervención se solicita y los nombres de las personas que los utilizan.

4. Como puede fácilmente comprobarse, la información policial que sirve de sustento motivador del auto de intervención, tal como se razonará a continuación, carecía de consistencia incriminatoria, al centrarse en una confidencia policial que no ha sido corroborada con una investigación mínimamente consistente que justificara la necesidad y proporcionalidad de las intervenciones telefónicas.

   En efecto, en el oficio policial, según se acaba de describir, se comienza haciendo referencia a una información confidencial relativa a una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala cuya concreción después no se comprueba.

   En el oficio se nominan cuatro varones y dos mujeres pero no se pormenorizan indicios mínimamente sugestivos contra ellos que permitan acordar una medida tan invasiva y cercenadora de derechos fundamentales. Se habla de que se realizaron vigilancias pero no se especifica apenas el resultado de esas vigilancias. Pues solo se dice que los implicados toman numerosas medidas de seguridad, sin que realmente lleguen a explicarse cuáles son estas, ya que solo se afirma que uno de ellos aparca el coche lejos de su domicilio y que suelen utilizar vehículos que están a nombre de empresas, pero únicamente se identifica un turismo y una empresa.

   De otra parte, se dice que a dos de los citados no se les conoce actualmente trabajo alguno, dato de por sí escasamente significativo dado el índice de paro laboral superior a un veinte por ciento de la población activa que existe en la actualidad en nuestro país.

   Y a ello se añade nada más el dato de que los implicados cambian de vehículos -sin identificar estos- y de números de teléfono que tampoco se especifican.

   La precariedad incriminatoria de tales indicios resulta ostensible y llamativa. En primer lugar, porque toda la información procede de una confidencia anónima que no permite verificación empírica de ninguna índole.

   En segundo término, se aportan como indicios datos que solo contienen generalidades y algunos tópicos perfectamente atribuibles a cualquier tráfico de sustancias estupefacientes, dada la falta de pormenorización de aquellos. Como muestra de ello las referencias estandarizadas al uso de varios coches que ni siquiera se describen, maniobras de seguridad inespecíficas y la utilización simultánea de varios teléfonos móviles.

   Ese es todo el bagaje incriminatorio que sirve de sustento indiciario para dictar el auto de intervención telefónica. Visto lo cual, no cabe duda que les asiste la razón a los recurrentes cuando se quejan de una decisión adoptada sin una base inculpatoria razonable que legitimara la medida.

   Las circunstancias que se dan en el caso concreto no permiten considerar cumplimentados los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad de la medida cercenadora del derecho fundamental.

   En cuanto al requisito de la necesidad (subsidariedad), porque los funcionarios policiales no agotaron sus posibilidades de investigación antes de acudir a la limitación del derecho del secreto a las comunicaciones. Pues, tal como se ha argumentado en supuestos similares, se omite una investigación con un contenido mínimo que complemente los insuficientes datos que se aportan en la confidencia. Ni consta un seguimiento serio de vehículos ni tampoco de personas. Todo son pues especulaciones y conjeturas, sin que se aporten datos concisos e individualizados que den pie para elaborar algún indicio objetivable que permita hablar de "sospechas fundadas" en una base empírica mínimamente consistente y real, o de lo que se entiende por el TEDH como "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse.

   De otra parte, tampoco se cumplimenta en este caso el requisito imperativo de la estricta proporcionalidad en la adopción de la medida limitadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Según el Tribunal Constitucional, la medida tiene que ser proporcionada en su concesión y ejecución en el caso concreto, ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adopta la medida ( SSTC 166/1999, FJ 3 ; 126/2000, FJ 8 ; 299/2000, FJ 2 ; 14/2001, FJ 2 ; 202/2001, FJ 2 ; 167/2002, FJ 4 ; 261/2005, FJ 2 ; y 104/2006 , FJ 3 y 4).

   Pues bien, al margen de estos requisitos relativos a la proporcionalidad (bienes jurídicos menoscabados, interés social afectado y forma del comportamiento ilícito), también especifica el Tribunal Constitucional en su sentencia 104/2006, de 3 de abril , que en la ponderación de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de añadirse también el elemento consistente en las dificultades en la persecución del delito por otras vías. Y en este caso esa dificultad, tal como ya se ha explicado, no consta acreditada, pues todo permite inferir que era factible practicar algunas pesquisas que aportaran algún dato incriminatorio riguroso y consistente antes de instar la limitación del derecho fundamental, a la que por tanto no debió acceder la Juez.

   Resulta diáfano en este caso que, dada la llamativa precariedad del material indiciario, no cabía sacrificar un derecho fundamental integrante del núcleo duro de los derechos de la persona con el fin de realizar una investigación prospectiva que ex ante carecía de un apoyo mínimamente riguroso que augurara la averiguación de un delito. De hecho, en fechas posteriores a la autorización judicial se comprobó que el teléfono que se atribuía a Guillerma lo utilizaba realmente un tal Canicas y que el nombre de la compañera de Jose Ángel no es Octavio sino Coro .

   Al no haberse por tanto cumplimentado los principios de necesidad (subsidiariedad) ni de proporcionalidad de la medida de investigación cuestionada, procede declarar la nulidad del auto judicial por haber vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE .

En el motivo tercero , y con cita de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, denuncian los recurrentes la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando que la nulidad de las intervenciones telefónicas genera un vacío probatorio que impide acoger como probados los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, tras constatarse en el presente caso la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas que de ellas causalmente se derivaron, corresponde ahora examinar si la sentencia de instancia vulnera el derecho a la presunción de inocencia por no constar prueba de cargo lícita acreditativa de que los ahora recurrentes ejecutaran actos subsumibles en los arts. 368 y 369.3ª del C. Penal .

A tal efecto, y tras comprobarse que todo el material probatorio que figura en la causa se deriva de las intervenciones telefónicas, ha de declararse su ilicitud, a no ser que, a pesar de hallarse vinculado causalmente ( perspectiva naturalística ) a la diligencia ilícita, se considere que la antijuridicidad de la intervención telefónica no se trasmite a alguno de los medios probatorios que figuran en la causa ( perspectiva normativa ).

Como es sabido, la cuestión que se suscita en el párrafo anterior proviene de la conocida procesalmente como conexión de antijuridicidad entre el hecho generador de la ilicitud y las fuentes y medios probatorios que proceden causalmente de aquel.

2. Según la jurisprudencia del TC sobre la materia, la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales , se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla , habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , 49/1999 ; 94/1999 ; 171/1999 ; 136/2000 ; 28/2002 ; 167/2002 ; 261/2005 ; y 66/2009 ).

   La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas ( conexión de antijuridicidad ) ( SSTC 22/2003 ; y 66/2009 ).

   A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa , que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005 ; y 66/2009 ).

   El TC ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998 , 259/2005 , FJ 7, y 66/2009 , FJ 4).

   Según recuerda la STC 66/2009 , se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad , por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria , no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000, de 17 de enero ; 136/2000, de 29 de mayo ). E igualmente se ha mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro , y de las evidencias obtenidas en ella, respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas si la misma se pudiere haber obtenido de un modo lícito por el órgano judicial, de haberse conocido por este la circunstancia de la lesividad de un derecho fundamental ( STC 22/2003, de 10 de febrero , con cita de la STC 49/1999, de 5 de abril , o 171/1999, de 27 de septiembre ), o "examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal" para condenar ( STC 87/2001, de 2 de abril ) ( STC 66/2009 ).

   De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 ; 617/2010, de 22-6 ; 1092/2010, de 9-12 ; y 91/2001, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos. Como requisitos esenciales establecidos en ese bagaje jurisprudencial deben citarse los siguientes:

   1. La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

   2. La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

   3. El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

   4. Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

   5. Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

   6. No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible que ha sido descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

3. Al centrarnos ya en el caso concreto , se aprecia que la ponderación y el análisis de las circunstancias específicas que concurren permiten establecer que la condena de ambos recurrentes se ha fundamentado parcialmente en pruebas ilícitas.

   Y así, con respecto al acusado Consuelo la Sala de instancia se valió como elementos de convicción para enervar la presunción de inocencia de las manifestaciones de los agentes que presenciaron los trasiegos de la operación de venta de cocaína al coacusado Claudio y de las manifestaciones de los funcionarios que practicaron el registro del domicilio de los impugnantes, así como de las importantes piezas de convicción que allí se intervinieron: la sustancia estupefaciente, cuatro balanzas de precisión, una prensa de madera, tres latas de disolvente, un gato hidráulico y una prensa troqueladora.

   Por consiguiente, debe afirmarse que tanto la diligencia de entrada y registro como las piezas de convicción que en ella fueron halladas, así como las declaraciones que prestaron en el plenario los agentes que registraron la finca-vivienda del acusado, integran un material probatorio que deriva causal o naturalísticamente de las intervenciones telefónicas que fueron ilícitamente practicadas. Ello implica que, siendo estas nulas, el registro domiciliario queda huérfano de una razón causal objetiva que lo legitime, de modo que puede afirmarse que si las conversaciones telefónicas no se hubieran practicado el registro domiciliario no podría haberse autorizado.

   La ilicitud de las intervenciones telefónicas y la condena con base en ellas y en la diligencia de entrada y registro, sin duda viciada de raíz por su conexidad causal y jurídica con aquéllas, constatan, pues, que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución).

   Ahora bien, no puede decirse en cambio lo mismo con respecto a las manifestaciones efectuadas en el plenario por el propio acusado, asistido de su letrado e informado de sus derechos procesales constitucionales. En este caso sí ha de quedar desvinculada su admisión de los hechos de la ilicitud del restante material probatorio de cargo, por lo que han de acogerse como probados los hechos que él mismo admitió y que coinciden con los descritos en la narración fáctica de la sentencia de instancia.

   Debe, pues, confirmarse debidamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente, con las modificaciones que se efectuarán en el fundamento siguiente debido a la entrada en vigor de la reforma del C. Penal instaurada por LO 5/2010 .

4. Solo en parte puede decirse lo mismo con respecto a la recurrente Guillerma , pues esta solo admitió como ciertos en juicio los hechos relativos a una acción consistente en preparar una partida de cien gramos de cocaína destinada a la venta, hecho que también fue confirmado por su esposo, el coacusado Consuelo .

   Así las cosas, y al acogerse como probada con respecto a la acusada solo esta operación, ha de ser anulada su condena por el subtipo agravado del art. 369.6ª (redacción anterior a la reforma) y ser ahora condenada solo por el tipo básico del art. 368 del C. Penal , en la modalidad de tráfico de cocaína en cantidad que no alcanza la notoria importancia.

La entrada en vigor de la reforma del C. Penal establecida mediante LO 5/2010 ha determinado que el marco legal de la pena correspondiente al subtipo penal agravado aplicable al acusado (art. 369.5ª ) comprenda un tiempo de prisión de seis años y un día a nueve años.

Atendiendo, pues, a la gravedad de la pena por la cantidad de sustancia intervenida y por los instrumentos que se le ocuparon destinados al tráfico de la cocaína, procede imponerle una pena de siete años de prisión, manteniéndose la misma pena de multa.

Con respecto a la acusada, la pena del tipo básico que ahora se le aplica (art. 368, párrafo primero , penúltimo inciso) comprende desde tres a seis años de prisión. Pues bien, atendiendo a la entidad de la operación de venta por la que es condenada se le impone la pena de cuatro años de prisión, y una multa de dos mil euros, con una responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago.

Se estima así parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley ordinaria y constitucional interpuesto por la representación de los acusados Consuelo y Guillerma contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 25 de junio de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil once.

En la causa sumario nº 4/07, del Juzgado de instrucción número 4 de Fuengirola, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda Bis, dictó sentencia en fecha 25 de junio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .