STS 345/2011, 28 de Abril de 2011

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2011:2883
Número de Recurso11271/2010
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución345/2011
Fecha de Resolución28 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Guillermo , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26) de fecha 15 de noviembre de 2010, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D. Juan Antonio Escriva de Romaní Vereterra. Siendo Magistrado Ponente el Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Fuenlabrada, instruyó Sumario (proc. ordinario) número 1/2007, contra Guillermo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26) rollo 69/2007 que, con fecha 12 de junio de 2008, dictó sentencia condenatoria para Guillermo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en grado de tentativa y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 6 años de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros y al pago de las costas procesales.

Segundo .- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal y después al penado a través de su representación, con el resultado que obra en la ejecutoria nº 151/2008-REQ.

Tercero.- La Audiencia de instancia dictó auto de fecha 15 de noviembre de 2010 cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:

"Se REVISA, con efecto a partir del día 23 de diciembre de 2010, la condena impuesta a Guillermo por la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de:

Sustituir la pena de prisión de 6 AÑOS DE PRISION y su accesoria, por la de 5 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Anótese la revisión en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución al/la penado/a, a las partes, y al centro penitenciario, quien deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de la condena (sic) ".

Cuarto.- Notificada el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- La representación legal del recurrente Guillermo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 62, 368 y 369.1.6 del CP. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la CE .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 25 de enero de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo.- Por Providencia de fecha 5 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 27 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de Guillermo se interpone recurso de casación contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por la Sección núm. 26 de la Audiencia Provincial de Madrid , recaído en la ejecutoria 151/2008, relativa a la revisión de condena realizada en cumplimiento de la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010, 22 de junio .

Se formalizan dos motivos de casación que son susceptibles de tratamiento unitario, en la medida en que ambos giran en torno a la misma idea, esto es, la necesidad, a juicio del recurrente, de sustituir la pena impuesta por la Audiencia Provincial -que rebajó su duración inicial de 6 años hasta los 5 años de prisión- por la de 1 año y 12 días de prisión, en aplicación del último párrafo del art. 368 del CP , atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable o, en su caso, a la pena de prisión de 4 años.

Para respaldar sus alegaciones la defensa sostiene, al amparo del art 849.1 de la LECrim , que el Tribunal a quo habría incurrido en un error jurídico, al aplicar indebidamente los arts. 368 y 369.1.6 del CP . Además, se sostiene que la resolución combatida habría conllevado una infracción constitucional de los derechos a la tutela judicial efectiva, por un déficit de motivación de la pena finalmente impuesta (art. 24.1 CE ) y la vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ).

Procede el rechazo de ambos motivos.

  1. - Conviene hacer una precisión metódica con el fin de no desbordar los límites del presente recurso. Y es que la revisión de las condenas impuestas, en aplicación de lo previsto en la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010, 22 de junio , no permite al recurrente replantear cuestiones que ya fueron objeto de debate y enjuiciamiento en la sentencia que ahora es objeto de revisión. De ahí que esta Sala no vaya a entrar en la discusión sugerida acerca de la aplicación de márgenes de error sobre el peritaje químico de la droga aprehendida o en torno a la procedencia de rebajar en dos grados la pena finalmente impuesta, a la vista de que los hechos declarados probados fueron calificados en grado de tentativa.

Dicho lo anterior, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal en torno a la inaplicación del art. 368, segundo párrafo, del CP .

En efecto, es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º , parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

3 .- No es fácil, sin embargo, delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las notas que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

Y en el presente caso, desde luego, no concurren razones para la degradación facultativa de la pena.

4 .- En efecto, según se desprende del hecho probado, el paquete intervenido a los procesados contenía varios bolsos y dentro de uno de ellos, cinco rollos de cintas y lentejuelas de diversos colores, ocultando cada rollo un cilindro compacto de cocaína. El total de esta sustancia arrojó un peso de 2.093,8 gramos y una riqueza media del 60,6%, con un valor en el mercado de 146.136,53 euros.

La escasa entidad de los hechos queda absolutamente descartada a la vista de tales parámetros cuantitativos que, como se ha apuntado supra, llevaron a la Audiencia Provincial a apreciar el tipo agravado de notoria importancia, sancionado en el apartado 5 del art. 369 del CP .

De ahí que -como recuerda el Fiscal- sea procedente fijar la pena que correspondería atendiendo exclusivamente al nuevo marco penal, degradado en atención a la tentativa por la que el recurrente fue condenado. La referencia la proporciona, por tanto, la nueva redacción del art. 368 , en relación con los arts. 369.1.5 y 62 del CP . Y partiendo del tipo básico, la pena a imponer sería la de prisión de 3 a 6 años (la pena de multa no resulta afectada). Al concurrir la agravación de notoria importancia , procedería imponer la pena superior en grado -de 6 a 9 años- y al haber sido declarados los hechos en tentativa, habría que rebajar la pena un grado, con lo que nos situaríamos de nuevo en el tipo básico, esto es, de 3 a 6 años. La Audiencia Provincial ha estimado fijar la nueva respuesta penal a los hechos declarados probados en 5 años de prisión, haciéndolo con corrección dentro de los parámetros legalmente previstos.

5 .- Por la parte recurrente se alega la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), a la vista de la ausencia de motivación con la que la duración de la nueva pena de 5 años ha sido justificada. Ello habría implicado -se aduce- una infracción de principios constitucionales como los de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre -con cita de la STC 91/2004, 19 de mayo -, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues una motivación arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, implicaría una mera apariencia de aplicación de la legalidad. La motivación entendida en su genuina dimensión constitucional permite el control de la arbitrariedad de los Juzgados y Tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional que les incumbe y, además, asegura la vigencia de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Pues bien, en el presente caso, el auto recurrido justifica la imposición de la pena de 5 años "... por las mismas razones por las que se fijó la pena de prisión en la sentencia" (FJ 3º). Ello supone una remisión a lo ya razonado en el FJ 4º de la resolución precedente, en la que se expresaba que la extensión de 6 años de prisión -acorde con el previgente marco punitivo- se justificaba "... dada la importante cantidad de cocaína que los procesados pensaban introducir con finalidad lucrativa en el mercado ilícito español y la elaborada orquestación de un plan en el cual se valieron de terceros para lograr realizar su propósito delictivo con mayor seguridad e impunidad. Debe recordarse que la valoración de la droga incautada en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 146.136,53 euros, a tenor del informe técnico obrante en autos".

No ha existido, por tanto, ningún déficit de motivación en el proceso de individualización de la pena. La respuesta penal asociada a la conducta declarada probada es acorde con el renovado régimen sancionador y se adecua a las exigencias de proporcionalidad derivadas de nuestro sistema constitucional.

Procede, por tanto, la desestimación de ambos motivos (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Guillermo , contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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