STS 304/2011, 19 de Abril de 2011

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2011:2869
Número de Recurso10813/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución304/2011
Fecha de Resolución19 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Primera, que condenó a Rosendo , Victorio y Marco Antonio como responsables en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta. Han intervenido el Ministerio Fiscal, quien ha actuado como recurrente y recurridos Rosendo y Victorio ambos representados por la procuradora Sra. Pérez Arroyo; Asociación Víctimas del Terrorismo representada por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó sumario 2/08 contra Rosendo , Victorio , Marco Antonio y Darío , por delito de pertenencia a asociación terrorista, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 1 de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Hasta sus detenciones en el año 2008 Victorio , mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, Rosendo , mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, y Marco Antonio , mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, todos ellos vecinos de Lesaka, Navarra, se encontraban integrados en ETA, organización dotada de armas y explosivos, que mediante la realización de acciones violentas contra personas y bienes trata de lograr la independencia del País Vasco del resto de España, constituyendo un comando, denominado ELURRA.

Para ocultar materiales explosivos disponían de dos escondites o zulos, uno en las afueras de Lesaka, y otro en la provincia de Huesca, en las inmediaciones de la localidad de Nocito, término municipal de Sabiñánigo, además disponían de puntos donde esconder notas o mensajes para estar en contacto con la dirección de la organización.

A finales del año 2007 desde la jefatura de la organización les hicieron llegar instrucciones para que comprobasen el itinerario y la ubicación posible para colocar un coche bomba en la zona de Azca en Madrid. Para llevar a cabo esta labor el 30 de noviembre de 2007 Rosendo alquiló un vehículo en Irún, en la delegación de la empresa Europcar, KIA Picanto, matrícula ....WWW , y al menos Victorio e Rosendo se desplazaron a Madrid, dejando el vehículo aparcafo, a las 13,26 h. del día 1 de diciembre de 2007, en el parking situado en la confluencia entre la calle Raimundo Fdez. Villaverde y el Paseo de la Castellana, y después de inspeccionar la zona regresaron, devolviendo el vehículo el mismo día.

En las primeras horas del día 6 de enero de 2008 Rosendo y Victorio subieron a pie a una zona de monte en las inmediaciones de Mondragón, dejando el coche que llevaban Wolkswagen CAddy, matrícula .... ZSW , en el arcén de la carretera, y recogieron en un lugar previamente convenido dos revólveres con munición, que guardaron en la mochila que llevaba Rosendo . Cuando regresaban y se disponían a entrar en el coche fueron sorprendidos miembros del grupo de Acción Rápida de la Guardia Civil, que procedieron a su detención.

En el interior de la mochila que portaba Rosendo se encontraron, guardados en dos paquetes, los dos revólveres y 50 cartuchos.

Los dos revólveres eran calibre 38 SPL, marca Smith & Wesson, con nº de serie NUM000 y NUM001 , en perfecto estado de funcionamiento. Los 50 cartuchos, marca NONTOX, también en perfecto estado se corresponden con el calibre de los revólveres.

Estas armas habían sido robadas en el año 2006 en Francia, hecho reivindicado por ETA en el año 2007.

El material, oculto en los zulos, del que, en ese momento, disponían los miembros del comando, consistía en lo siguiente:

  1. En la localidad de Nocito (Sabiñánigo)

    BIDÓN 1

    10 paquetes de plástico de color negro de 1Ž7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.

    6 paquetes conteniendo una sustancia grisácea, polvo de aluminio.

    12 detonatores eléctricos, fabricados por UEB.

    Una caja de cartón, con inscripciones, conteniendo una bolsa con 4 tubos de PVC fléxible con distintas longitudes, y otra bolsa con 5 tubos más de distintas longitudes y también de PVC, conteniendo los tubos conrdón detonante, pentrita.

    5 temporizadores industriales de la marca OMROM modificados.

    3 comprobadores luminosos.

    BIDÓN 2

    15 paquetes de plástico de color negro de 1Ž7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.

    9 paquetes con las mismas características que los anteriores, pero sin inscripción, también conteniendo nitrato amónico.

    31 paquetes de color gris, conteniendo polvo de aluminio.

    BIDÓN 3

    27 paquetes de color gris, conteniendo una sustancia polvorienta, que analizada resultó ser polvo de aluminio.

    15 paquetes de plástico de color negro de 1Ž7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.

    14 paquetes envueltos en papel de plástico, conteniendo cada uno 300 gramos de aluminio pg.

  2. En la localidad de LESAKA:

    BIDÓN 1

    13 paquetes negros de 1Ž7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.

    13 paquetes de color gris, conteniendo polvo de aluminio.

    Había tres bidones más vacíos.

    En el registro del domicilio de Rosendo sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Lesaka se incautaron 17 fotografías, que marcaban el acceso al zulo de la localidad de Nocito, también en memoria USB, con el contenido borrado, que había contenido documentación de ETA. En la cartera que llevaba Rosendo en el momento de la detención se incautó una nota con los números: NUM004 y NUM005 .

    En el registro del domicilio de Marco Antonio , sito en la CALLE001 nº NUM006 NUM007 , NUM008 NUM009 . de Lesaka se incautaron:

    Una nota con los siguientes números: NUM004 , NUM005 .

    El documento "Haciendo frente a la detención".

    El documento "ATXILOKETARI AURRE EGINEZ" (normas de funcionamiento) que concluye con el anagrama de ETA.

    El número NUM004 se corresponde con el número de teléfono de los bomberos de Madrid, y se utilizó para avisar en nombre de ETA de la colocación en la terminal 4 de Madrid de una bomba, hecho que es objeto del Sumario 56/07, Rollo de la Sección 3ª nº 72/07.

    Los documentos "Haciendo frente a la detención" y "ATXILOKETARI AURRE EGINEZ" (normas de funcionamiento) son documentos internos de la organización ETA en los que se dan instrucciones y pautas de comportamiento a los miembros de sus comandos para saber como comportarse en caso de ser detenidos y medidas de seguridad que deben adoptar.

    Marco Antonio fue detenido en Francia y entragado a España, en virtud la orden europea de detención y entrega emitida.

    Victorio e Rosendo se habían integrado en ETA en el año 2002, primero con la finalidad de facilitar el traslado, en ocasiones a pie por el monte, de otros miembros de ETA, para después encargarse ya con Marco Antonio de trasladar material para los comandos".

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO: Que debemos condenar y condenamos a :

    Rosendo , como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 9 años de prisión; de un delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 7 años de prisión; de un delito de tenencia de armas terrorista, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día; con la inhabilitación absoluta durante 23 años 6 meses y 1 día; y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

    Victorio , como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 9 años de prisión; de un delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 7 años de prisión; de un delito de tenencia de armas terrorista, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día; con la inhabilitación absoluta durante 23 años 6 meses y 1 día; y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

    Marco Antonio , como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 9 años de prisión; de un delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 7 años de prisión; de un delito de tenencia de armas terrorista, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día; con la inhabilitación absoluta durante 22 años y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

    Que debemos absolver y absolvemos a:

    Darío de los delitos de pertenencia a organización terrorista, tenencia de explosivos terrorista, y conspiración para realizar estragos terroristas, de los que era acusado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Póngase en libertad por esta causa, librando los correspondientes manadamientos.

    Victorio , Marco Antonio e Rosendo del delito de conspiración para realizar estragos terroristas, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

    Se ratifican los Autos de insolvencia dictados en las piezas corresponidentes.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma".

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 579.1 y 17.1 y 3.571 y 346 y 351 del Código penal .

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El Ministerio fiscal formaliza un único motivo de oposición a la sentencia en el que discute la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como inaplicada. El motivo, en consecuencia, discute un error de derecho y parte del respeto al hecho declarado probado. En este se declara, en el particular que interesa a la oposición formalizada, que los dos acusados, Rosendo y Victorio "desde la jefatura de la organización les hicieron llegar instrucciones para que comprobasen el itinerario y la ubicación posible para colocar un coche bomba en la zona de Azca de Madrid. Para llevar a cabo esta labor... [alquilan un coche] y se desplazaron a Madrid, dejando el vehículo aparcado.. y después de inspeccionar la zona regresaron, devolviendo el vehículo el mismo día". En la fundamentación jurídica referida a la subsunción del hecho en la norma objeto de la acusación, rechaza la calificación de los hechos en la conspiración para delinquir, sobre la siguiente consideración, "de los hechos no se desprende mas que una labor de información que llevan a cabo los acusados a petición de la banda, pero no consta que existiese una decisión de ejecutar ese hecho, y no habían recibido, al menos antes de su detención, la orden de llevarlo a cabo. En consecuencia no cabe estimar el concierto de voluntades para la realización del delito que constituye la base de la existencia de esta figura delictiva, faltando también el resto de los elementos, pues no cabe hablar de decisión firme de ejecutarlo".

La acusación pública entiende, por el contrario, que la argumentación evidencia un error de derecho pues, asumiendo la postura jurisprudencial que exige que para que los actos preparatorios sean punibles es necesario que el objetivo criminal haya adquirido un grado de concreción y preparación que permita individualizarlo dentro del proyecto general criminal de la banda, su concurrencia aparece en el hecho probado al concretarse, de manera que no era un futurible objetivo, sino que habían requerido efectivos personales, se habían desplazado a la ciudad de su realización y la ejecución es próxima, aunque pendiente de la disposición por la jefatura de la banda armada.

Desde que la idea delictiva surge en la mente de una persona hasta su ejecución ha de recorrerse un camino, conocido por "iter criminis" en que se han distinguido varias etapas: ideación, preparación, ejecución y consumación. La primera no es punible, pues la idea no ha salido de la persona y "los pensamientos no delinquen". Se hace necesario una exteriorización de la idea criminal para su punición. Con la etapa de la preparación comienza la fase externa y se integra por los denominados actos preparatorios que, en general son impunes, a excepción de las denominadas resoluciones manifestadas, conspiración, proposición y provocación en los casos previstos en la ley penal. La dificultad surge a la hora de deslindar los actos preparatorios de los que suponen actos de ejecución, pues ésta supone la realización de actos dirigidos, directamente, a la realización del delito.

En este supuesto lo que hay que dilucidar es si los actos realizados por los acusados evidencian una superación de la fase de ideación para integrarse en la fase de preparación.

Si la fase de ideación se caracteriza por la del mero pensamiento de la comisión de un hecho delictivo, sin traspasar esa barrera personal de la ideación, la de preparación supone que la idea de delinquir ha sido ya acordada y se trata de exteriorizar a terceros esa idea para provocar el delito en otro, (provocación), para proponérselo, (proposición), o para acordar con otros su realización (conspiración).

Para la resolución de la presente impugnación hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de criminalidad organizada que se caracteriza, entre otras circunstancias, por la estructura organizada de la banda que realiza la acción delictiva y la jerarquización de los órganos de dirección y de voluntad, de manera que es la estructura jerárquica de la banda la que ordena la realización de hechos delictivos respecto a los que es necesario efectuar concretos controles, localizaciones de lugares idóneos para la acción cuya realización se asume como acto propio de la banda. En este sentido ordenan a los acusados, los cuales en tanto integrantes de la banda asumen sus contenidos delictivos y las órdenes que reciben. Estos miembros de la banda no adoptan el acuerdo sino que lo ejecutan, siendo la banda quien decide la realización de una acción típica de un hecho delictivo y, previamente, la realización de determinados actos de preparación del delito, tales como localización del lugar de mayor efectividad para la acción pretendida. En el supuesto del hecho probado la concreción del hecho delictivo es clara, la realización de un atentado terrorista en una zona de Madrid. Los acusados, asumen la acción, saben que la acción que se les solicita contribuye eficazmente a la realización del hecho dispuesto por la banda -un atentado con coche bomba- y los acusados exteriorizan su voluntad de realizar el hecho desde el momento en el que alquilan el coche, se desplazan a Madrid, buscan la localización del lugar de colocación del coche bomba, con el evidente propósito de participar en el hecho diseñado por la banda armada.

En el hecho probado hay, desde luego, actos que evidencian una exteriorización de la ideación criminal tendentes a la realización del hecho, actos que rayan el comienzo de la ejecución, de manera que sólo pende, se afirma en la fundamentación, la orden de su realización, pues los acusados han reconocido el lugar y visitado emplazamientos. El criterio de la inexistencia de la preparación no es, como argumenta la sentencia, que no se hubiera dado la orden de actuar, pues en este supuesto de existir esa orden cualquier acto posterior ya supondría adentrarnos en el comienzo de la ejecución, pues la decisión está tomada y lo que resta ya comienza la ejecución del delito, cualquiera que fuera la teoría que se siguiera para delimitar los actos de preparación con los de ejecución.

En este supuesto existen unos actos que superan la mera ideación, el mero pensamiento en realizar un delito. El delito está concretado, también el lugar de realización y el dispositivo de ejecución decidido (coche bomba). El acto de los acusados, verificar datos y comprobar y localizar posibles ubicaciones extereoriza una voluntad de actuar en el sentido concretado. Se afirma en la sentencia objeto de la impugnación que no existe concierto de voluntades, pero el hecho probado refiere esa voluntad exteriorizada en la ejecución de actos dirigidos a la futura ejecución.

Consecuentemente, procede estimar el recurso opuesto por el Ministerio fiscal y casar la sentencia para declarar concurrente en la segunda sentencia un delito de conspiración para el delito de estrados terroristas a la pena de 4 años de prisión para cada uno de los acusados a los que se refiere el hecho probado. La pena impuesta lo es en el tramo mínimo de la procedente una vez rebajada en dos grados (art. 579 y 572 Cp ).

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 1 de junio de dos mil diez por la Audiencia Nacional , Sección Primera, en la causa seguida contra Rosendo , Victorio y otros, por delito delito de pertenencia a asociación terrorista y conspiración para el delito de estragos con finalidad terrorista. Así mismo se declara de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, con el número 2/08 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito de pertenencia a asociación terrorista contra Rosendo , Victorio , Marco Antonio y Darío , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal.

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rosendo , Victorio , como autores responsables de un delito de conspiración para cometer un delito de estragos a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectadas por la impugnación del Ministerio fiscal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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