STS 365/2011, 20 de Abril de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 1224/04, seguido por delitos de falsedad y estafa, contra Cirilo , Eladio , Germán y Ezequias , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVI, que con fecha 1 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Cirilo , fue nombrado director de la sucursal principal del Banco Simeón, sita en la calle María de Molina nº 36 de Madrid, en septiembre de 2003 y, desde esa fecha, hasta febrero de 2004, en que fue cesado, se concertó con el otro acusado, Eladio , para obtener injustamente sumas de dinero de la entidad Banco Simeón, prevaliéndose de la circunstancia de que Cirilo era el director de la misma.- Para ello utilizaron un entramado de sociedades y personas físicas ficticias que obtuvieron del banco préstamos, líneas de descuento y pólizas de crédito. Todos estos productos financieros fueron informados favorablemente por Cirilo ante la comisión de riesgos del banco, aportando fotocopias de documentación de las citadas empresas ficticias y de personas inexistentes, hasta un total de 16 sociedades ficticias y 39 identidades falsas, que los acusados elaboraron simulando su existencia y realidad y que utilizaron para la apertura, a través de la Banca por Internet, de cuentas corrientes en los bancos Bankinter y Banesto, habiendo extraído, de esta forma irregular, un total de 1.699.267,41 euros y habiendo dispuesto de un total de 1.507.875,64 euros.- Las sociedades ficticias, que no aparecen inscritas en el Registro Mercantil, utilizadas de la forma antes narrada fueron: NOVA PROMON Y MARKETING S.L. que obtuvo una póliza de crédito por importe de 60.000 euros y una línea de crédito de 120.000 euros, disponiendo de 58.948 euros y 115.862,40 euros.- VIDEOPROP & DIGIMAGE S.L. se le concedió una póliza de 60.000 euros y una línea de descuento de 120.000 euros, disponiendo de 42.080,39 euros.- ACTION DIFFON S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 82.312,83 euros.- BLAZAR MARKETING PROMOCIONES S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 91.480,56 euros.- DIGITAL SUBTITLING & COMPANY S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 91.831,94 euros.- DOMEGA AUTOMATISMO S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 79.603,58 euros.- EASYDIGIT LANGUAGE CENTRE S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 78.781,39 euros.- FIDEC FINANZAS Y DESARROLLOS ECONÓMICOS S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 86.449,28 euros.- INTEPRESS TRADUCTIONS S.L. se le concedió una línea de descuento comercial y dispuso de 91.321,89 euros.- LETRA TRADUTORES E INTERPRETES S.L. se le concedió una línea de descuento comercial y dispuso de 89.953 euros.- MANCHESIO PUBLICITTÁ S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 95.403,62 euros.- PACKNRACK SYSTEM S.L. se le concedió una línea de descuento comercial y dispuso de de 73.591,30 euros.- QOPUS PROCLAMA S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 85.749,32 euros.- RMP DISTRIBUCIONES Y LOGISTICA S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 90.958,12 euros.- SISTEMAS PERIFERICOS GARIBONDI S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 89.983,41 euros.- SUTDIO VIDEOLLINE DIGITALE S.L. se le concedió una línea de descuento comercial, con una disposición de 81.489,82 euros.- Las sociedades que sí aparecen inscritas en el Registro Mercantil fueron las siguientes: IBN INTERACTIVE BUSSINES NETWORKS S.A. que, tras ser administrada inicialmente por el acusado Eladio , desde el 29 de octubre de 2003 fue administrada por la sociedad Iberlex Abogados, cuyo administrador era a su vez el otro acusado Ezequias , sin que conste que éste último haya realizado funciones de gestión administración.- DISEÑOS BASILE ESPAÑA S.L., de la que era administrador el otro imputado Tomás , que no ha sido localizado.- EUROGROUP TERCIALA S.L., era administrador el acusado Germán , cuñado de Cirilo .- LAKONEMA CENTER S.L. que igualmente era administrada por el acusado Germán .- A través de estas sociedades, sí inscritas en el Registro Mercantil, obtuvieron igualmente líneas de descuento, préstamos y pólizas de crédito en las siguientes cantidades: DISEÑOS BASILE ESPAÑA S.L. obtuvo una póliza de crédito por importe de 60.000 euros y una línea de descuento por importe de 120.000 euros disponiendo respectivamente de 53.483,63 euros y 120.147 euros.- EUROGROUP TERCIALA obtuvo una póliza de crédito por importe de 60.000 euros y una póliza de préstamo por importe de 30.000 euros, disponiendo de 59.979,13 euros y 25.334,81 euros.- LAKONEMA CENTER S.L. recibió transferencias emitidas por Bankinter por importe de 30.000 euros los días 18 y 22 de diciembre de 2003.- IBN INTERACTIVA BUSSINES NETWORKS S.A., beneficiaria principal de los fondos desviados, recibió transferencias procedentes de las cuentas de Banesto y Bankinter, a la cuenta 01300-00-10-77-0450067966, de la que era titular la mencionada sociedad por importe de 1.114.22.45 euros, habiendo dispuesto Eladio , mediante cheques de ventanilla del Banco Simeón, de la cantidad de 734.000 euros.- La mecánica operativa era la siguiente: se libraban letras de cambio y otros efectos cambiarios, sin acepto y librados por entidades que no habían realizado operaciones mercantiles con las entidades que aparecían como beneficiarias de las mismas y que eran las sociedades ficticias, que descontaban esos efectos a través de las líneas de descuento obtenidas del banco por mediación de Cirilo y el dinero obtenido se remitía a las cuentas corrientes domiciliadas en Bankinter y Banesto a nombre de esas entidades y personas físicas ficticias y, posteriormente, parte de dichas cantidades revertían de nuevo al Banco Simeón a través de la cuenta de IBN.- las anteriores cantidades obtenidas ilícitamente por Eladio y Cirilo fueron incorporadas a su patrimonio y parcialmente las dedicaron a la adquisición de cuatro vehículos de lujo en el concesionario BMW Moncloa Motor de los cuales se entregaron solamente dos: uno de ellos un modelo BMW 530d Berlina por valor de 58.180,03 euros, que no ha sido recuperado y otro BMW X-5 3.0d por importe 62.353,59 euros que se encuentra incautado, así como a la constitución de dos sociedades en Belice WINGDALE OVERSEAS CORPORATIONS y NEWINGTON AGENCY CORPORATIONS.- Igualmente Cirilo adquirió una vivienda en Los Ángeles de San Rafael por importe de 157.025 euros más IVA habiendo entregado 500 euros, por un lado, y 23.600 euros por otro, y otras dos letras de cambio por importe de 7.851 euros y un pagaré por importe de 125.074 euros, que no llegaron a cobrarse.- Germán percibió una pequeña remuneración por constar como administrador de las sociedades EUROGROUP TERCIALA S.L. y LAKONEMA CENTER S.L., sin que conste que haya realizado realmente funciones de gestión o administración de las citadas sociedades.- Igualmente, Ezequias , percibió también otra pequeña remuneración por constar como administrador de la sociedad IBN INTERACTIVA BUSSINES NETWORKS S.A. y por haber realizado gestiones para la adquisición de las sociedades domiciliadas en Belice, sin que conste que haya llevado a cabo más funciones de gestión o administración de la citada sociedad IBN". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a: -A Cirilo , como autor responsable y directo de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada antes descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses a razón de 25 euros por día.- A Eladio , como autor responsable y directo de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada antes descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y once de meses de multa a razón de una cuota diaria de 25 euros.- A Ezequias , como cómplice de un delito continuado de estafa agravada antes descrito, se le impone la pena de veintiún meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de cuatro meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP.- A Germán , como cómplice de un delito continuado de estafa agravada antes descrito, se le impone la pena de veintiún meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de cuatro meses a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP.- Se fija en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1.507.875 ,64 euros, debiendo ser abonada, de forma conjunta y solidaria, por Cirilo y Eladio , y de forma subsidiaria a los anteriores y solidaria entre ellos por Germán y Ezequias , debiéndose abonar dicha cantidad al perjudicado, el Banco Simeón, S.A., con los intereses del artículo 576 LEC .- Se les condena al pago de las costas del juicio a los condenados en las proporciones antes referidas, incluidas las de la acusación particular.- Abónese a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cirilo , Eladio , Ezequias y Germán , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cirilo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E .).

SEGUNDO: Por infracción del principio acusatorio que supone lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .)

La representación de Eladio formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1º LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Ezequias , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .).

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal, por aplicación indebida del art. 248 en relación con el art. 29 C.P .

TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851 LECriminal.

La representación de Germán , basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 248 y 250, apartados 3º y 6º y art. 29 C.P .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Abril de 2011.

La sentencia de 1 de Junio de 2010 de la Sección XXVI de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Cirilo y Eladio como autores de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Asimismo, condenó como cómplices en el delito de estafa a Ezequias y Germán .

Los hechos, en síntesis, se refieren a que con ocasión de ser nombrado Cirilo director de la sucursal del Banco Simeón de la c/ María de Molina de Madrid en Septiembre de 2003 y hasta Febrero de 2004 en que fue cesado, se puso de acuerdo con el otro condenado Eladio con el fin de enriquecimiento aprovechando su condición de director de la sucursal.

Para ello, ambos utilizaron un entramado de sociedades y personas físicas ficticias que obtenían en el banco préstamos, líneas de descuento y pólizas de crédito, actos todos informados favorablemente por Cirilo en la Comisión de Riesgos del banco, para ello aportó fotocopia de la documentación de empresas ficticias que no aparecen inscritas en el Registro Mercantil y de personas inexistentes, hasta un total de 16 sociedades y 39 identidades de personas físicas, que ambos condenados elaboraron simulando su existencia, utilizando para la apertura de cuentas la banca por Internet en los Bancos Bankinter y Banesto.

De esta forma irregular obtuvieron 1.699.267'4 euros, y, dispusieron de un total de 1.507.875'64 euros.

En el factum se relacionan las empresas ficticias utilizadas por los condenados recurrentes y los créditos, y líneas de crédito de que disfrutaron así como en las líneas de descuento.

También se relacionan las empresas utilizadas que sí estaban inscritas en el Registro y las líneas de crédito y de descuento de que disfrutaron.

La mecánica utilizada consistía en librar letras de cambio y otros efectos cambiarios sin aceptación, librados por entidades que no habían realizado operaciones comerciales con aquellas otras que aparecían como beneficiarias; estas empresas beneficiarias eran las ficticias instrumentalizadas por los condenados.

Con la intervención de Cirilo y en su condición de director de la sucursal se concedían a estas empresas ficticias líneas de crédito y descuento, obteniendo dinero ante la presentación de los efectos cambiarios citados, ingresándose el dinero en las cuentas titulares de aquellas supuestas entidades, y luego dichos fondos revertían a la cuenta de la empresa IBN Interactive Business Networks, S.A., principal beneficiaria de los fondos desviados, empresa que estaba administrada inicialmente por Eladio y posteriormente por el también condenado como cómplice Ezequias "....sin que conste que éste último haya realizado funciones de gestión y administración....".

También Germán , cuñado de Cirilo actuó como administrador de las empresas Eurogroup Terciala y Lakonema Center, ambas también inscritas en el Registro Mercantil y que obtuvieron líneas de crédito, y crédito y transferencias de los fondos desviados, si bien se dice en el factum que tampoco Germán realizó efectivas funciones de gestión o administración de las mismas, limitándose a percibir al igual que Ezequias una pequeña remuneración.

Se ha formalizado recurso de casación por cada uno de los cuatro condenados , a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Segundo.- Recurso de Cirilo .

Su recurso aparece formalizado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

Cuando se efectúa una denuncia de esta clase, esta Sala Casacional debe efectuar un triple examen .

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre y 1071/2010 de 3 de Noviembre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde la doctrina expuesta pasamos a dar respuesta a la denuncia. El recurrente efectúa una serie de alegaciones que abarcan de la pág. 12 a la 27 de su recurso, en las que se dice que su actuación siempre se atuvo a un ejercicio prudente de sus funciones como director de la sucursal bancaria, actuando de acuerdo con un criterio de ponderación y valoración de riesgos sin traspasar el límite del riesgo permitido, que no actuó con engaño ni con ánimo de lucro, y que por tanto su conducta fue atípica, que en realidad fue engañado por terceras personas al igual que otros empleados de la sucursal que creyeron que los documentos que se les presentaban eran auténticos, que él no era ni el último ni el único responsable de la adopción de las medidas de auto-protección para prevenir el engaño y censura las declaraciones heteroincriminatorias del coacusado Ezequias .

Como puede observarse, se limita a efectuar una invocación genérica de falta de acreditación de los hechos estimados probados por el Tribunal sentenciador.

La sentencia en el f.jdco. primero expone la dinámica defraudatoria puesta en funcionamiento con el andamiaje de las sociedades ficticias e identidades de personas inexistentes como intervinientes en supuestos negocios jurídicos, llevados a cabo con empresas reales pero cuentas ajenas a todos estos manejos, remitiéndose la sentencia a los folios correspondientes que acreditan tal inexistencia, así como a los préstamos y líneas de descuento y créditos otorgados a tales empresas ficticias a cambio de la presentación de las cambiales y documentos mercantiles en las que aparecían como libradas empresas ciertas que estaban ajenas a todo este planteamiento, siendo significativo reseñar que las cambiales carecían de acepto.

Se valoró la pericial de parte que se limitó a afirmar que las operaciones mercantiles analizadas eran lícitas desde el punto de vista formal, si bien se argumenta en la sentencia, que esa aparente formalidad constituye el elemento engañoso de la estafa pues da una apariencia negocial a lo que es una simple pantalla para conseguir un enriquecimiento ilícito .

En el f.jdco. segundo, se atribuye toda esta escenografía a ambos condenados como autores, Cirilo y Eladio , y concretamente, respecto del recurrente se justifica su protagonismo en los simples términos:

"....Ninguno de los hechos cometidos se podría haber llevado a cabo sin su participación y sin el uso y abuso de su puesto de trabajo en el banco, es decir, sin el abuso de la confianza depositada en él por la entidad financiera como director de la sucursal principal del citado banco, como se ha razonado anteriormente para aplicarle la agravación específica del artículo 250.7º CP. El hecho que desde septiembre de 2003 , y no antes, sino cuando es nombrado director de la citada sucursal, hasta febrero de 2004, fecha en la que es cesado, se haya llevado a cabo toda la operación fraudulenta y que las disposiciones de capital se concretaran a partir de diciembre de 2003 , fecha de la última auditoría, pone de manifiesto su grado de participación. Por otra parte, el propio acusado adquirió uno de los vehículos de lujo junto con el otro acusado, Eladio , vehículo que luego no ha sido localizado. La documentación aportada por las sociedades ficticias y por las personas físicas falsas son fotocopias de protocolos notariales y de documentos nacionales de identidad que no se corresponden con ninguna persona física o jurídica real y dicha documentación fue encontrada en gran parte en el despacho del acusado, sin pasar por las otras instancias superiores del banco, ni obtener el bastanteo correspondiente de dichos responsables....".

Destacamos del párrafo indicado, que toda la operación defraudatoria coincide con la estancia del recurrente en el Banco Simeón como director, que toda la documentación falsa fue encontrada en el propio despacho suyo, que en ese periodo adquirió un vehículo de lujo que no ha sido localizado, que resulta sorprendente que se admitieran letras sin el acepto para su descuento, y que incluso se les concediera unas líneas de descuento superiores a las permitidas por la Comisión del banco, y que ha quedado acreditado por la testifical del Plenario que el recurrente indicaba al cajero del banco que le entregase el dinero en efectivo a Eladio , el que acudía al banco a tal fin y siempre con esa finalidad, entregándosele el dinero por el cajero en el propio despacho del director , el recurrente.

Por lo que se refiere a las declaraciones del también recurrente Ezequias , condenado como cómplice, y respecto de las que Cirilo censura la credibilidad que le concedió el Tribunal, verificamos en este control casacional que tal credibilidad no fue algo gratuito o inconsistente, sino que toda su manifestación venía corroborada por otras pruebas independientes, tales como las aparentes operaciones comerciales efectuadas, el dinero obtenido de las líneas de crédito, y las efectivas transferencias efectuadas singularmente a IBN Interactive Business Networks, formalmente administrada por Ezequias , debiendo recordarse que el monto de las transferencias a la indicada sociedad fue de 1.114,224 euros, de los que dispuso, mediante cheques de ventanilla, Eladio por importe de 734.000 euros.

También el Tribunal valoró la tesis del recurrente, simplemente esbozada en la argumentación del motivo: él era una víctima y todo el engaño fue urdido por dos personas: Alfonso y Cirilo de las que no facilitó ningún dato identificatorio no siendo localizadas por la policía.

En este control casacional verificamos la robustez del rendimiento probatorio de la prueba de cargo que le permitió al Tribunal arribar al juicio de certeza concretado en el relato de hechos probados.

No existió el vacío probatorio que se denuncia . El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo indebidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran. Prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que se está ante una certeza más allá de una duda razonable que, como se sabe, constituye el canon de certeza exigible para cualquier pronunciamiento condenatorio.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo , por igual cauce que el anterior, denuncia violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto del deber de congruencia entre el objeto de la acusación y el delito por el que ha sido condenado, en definitiva, se alega vulneración del principio acusatorio porque las acusaciones pública y privada estimaban al recurrente autor de un delito de estafa continuado en concurso con un delito, también continuado de falsedad en documento mercantil, cuando la condena ha sido al revés, es decir, delito de falsedad continuado, en concurso con un delito, también continuado de estafa.

La denuncia es de una endeblez extrema.

El principio acusatorio está íntimamente relacionado con el derecho fundamental a estar debidamente informado de la acusación y de todas sus circunstancias, como presupuesto previo para que la persona concernida pueda conocer de qué hechos se le acusa para que pueda preparar debidamente su defensa.

Obviamente no se ha producido ninguna indefensión para el recurrente.

Los hechos de los que se acusó han sido los mismos respecto de los que ha sido estimado autor, y la calificación jurídica es la misma con la sola variación, irrelevante a los efectos pretendidos, de estimar el Tribunal que el delito de falsedad fue el medial --delito instrumental, como así lo fue-- en relación al delito final, que era la estafa. Se trata de una alteración que para nada resulta afectado el principio acusatorio; la pena impuesta fue ligeramente inferior a la solicitada por la acusación pública --cinco años de prisión y multa--, frente a los cinco años y seis meses de prisión y multa que solicitó el Ministerio Fiscal, y claramente inferior a la solicitada por la Acusación Particular --ocho años de prisión y multa--.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- Recurso de Eladio .

Su recurso aparece formalizado a través de tres motivos .

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal, denuncia el vicio de predeterminación del fallo, acotando como expresiones predeterminantes del fallo las siguientes:

"....Y desde esa fecha, hasta febrero de 2004 en que fue cesado se concertó con el otro acusado Eladio , para obtener injustamente sumas de dinero de la entidad Banco de Simeón, prevaleciéndose de la circunstancia de que Cirilo era director de la misma. Para ello utilizaron un entramado de sociedades y personas físicas que obtuvieron del banco préstamos, líneas de descuento y pólizas de crédito....".

Esta Sala con reiteración --SSTS de 14 de Octubre de 1997 , 409/2004 ; 893/2005 ; 1290/2009 ; 489/2010 , etc.-- tiene declarado que es preciso relativizar este vicio procesal para reducirlo a sus justos límites: es decir cuando en el factum no se describen hechos sino que se definen delitos.

Por otra parte, que exista una concordancia en el factum y la calificación jurídica, es obvio , salvo que se quiera incurrir en incongruencia.

En el factum , el Tribunal debe narrar los hechos respecto de los que ha alcanzado un juicio de certeza y esa narración de hechos debe ser efectuada en términos usuales y comprensibles.

En el presente caso, así se ha hecho por el Tribunal sentenciador. Se describen unos hechos en términos usuales, no jurídicos, y luego en la argumentación se justifica la calificación jurídica, por ello no ha existido el vicio que se proclama. No se describen delitos ni categorías jurídico-normativas, sino simples hechos.

No existió el vicio que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368, 369-3º y 6º del Cpenal.

La argumentación del motivo es una amalgama de cuestiones diferentes, aparentemente unidas por el argumento de que en casación se pueden comprobar, desde el respeto a los hechos probados que tiene como presupuesto este cauce casacional, la solidez de los juicios de inferencias a que llegó el Tribunal, para poder cuestionar los mismos si tales juicios de inferencias carecen de la solidez y certeza propias de todo pronunciamiento condenatorio.

En este aspecto teórico, nada que objetar a tal doctrina. Con la STS 933/2009 de esta Sala, hay que convenir que el control casacional abarca los juicios de inferencia que hubiese alcanzado el Tribunal sentenciador, de suerte que este control casacional se convierte en un control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el resultado fáctico que de él resulta, debiéndose alcanzar en este control casacional el canon de certeza propio de todo pronunciamiento condenatorio: es decir, certeza más allá de toda duda razonable. En el mismo sentido las SSTS 521/2008 ; 299/2004 ó 1030/2006 , entre otras muchas.

Por el contrario, es preciso discrepar de la aplicación práctica que efectúa el recurrente de esta doctrina para censurar la condena que se le ha impuesto.

Hay que recordar que no es misión de la casación valorar, ni decidir ni elegir entre tesis diversas, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal, justifica su decisión -- SSTS 1065/2009 ; 1373/2009 ; 104/2010 ; 123/2010 ó 1057/2010 --. Pues bien desde este posicionamiento, verificamos en este control casacional la robustez del andamiaje probatorio de cargo que sostiene la condena del recurrente, y en tal sentido, desde el expreso reconocimiento de la competencia de esta Sala para controlar el razonamiento del Tribunal sentenciador, comprobamos que se alcanza el canon de certeza más allá de toda duda razonable .

Retenemos al respecto este párrafo del f.jdco. segundo en el que se justifica la autoría del recurrente:

"....En cuanto a Eladio , su participación también ha quedado acreditada a título de autor porque, si bien consigue que el otro acusado Ezequias aparezca a través de su sociedad Iberlex como administradora de IBN no es menos cierto que en el acto del juicio oral ha quedado acreditado que este acusado ni siquiera abría la documentación, como lo pone de manifiesto el hecho de que una vez cesado Cirilo como director de la sucursal acuda a entregarle un sobre con la correspondencia de la sociedad. El hecho de nombrar a Ezequias como administrador de IBN no es más que un elemento probatorio más de que los acusados querían no constar en ninguna de esas sociedades beneficiarias y aparecer de una manera opaca en las mismas y conseguir el beneficio económico. Por otra parte, el acusado es el que retira materialmente los fondos del banco y la alegación de que los entregaba a Alfonso y a Cirilo que lo esperaban a la salida del banco no es creíble y es una mera alegación de parte, sin ninguna base probatoria. Además, es igualmente beneficiario de un vehículo de lujo adquirido y por mucho que haya manifestado en el acto del juicio que dicho vehículo no es para él de lujo, sin embargo sí ha de ser catalogado como tal, y tampoco se le reconocen unos ingresos al acusado, al margen de estos de origen ilícito, como para estimar que un vehículo de dichas características no pueda ser catalogado de lujo para él....".

El control de los juicios de inferencia alcanzados por el Tribunal sentenciador supera el canon de certeza, por lo que los hechos deben ser mantenidos.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero , solicita la aplicación analógica del art. 21-6º en relación a las dilaciones indebidas .

En su escueta argumentación solo se dice que transcurrieron seis años desde la ocurrencia de los hechos hasta el enjuiciamiento.

Sin perjuicio de reconocer que tal atenuante ya ha adquirido reconocimiento legal tras la L.O. 5/2010, encontrándose recogido en el art. 21-6º del Cpenal, es lo cierto que el recurrente se limita a alegar el lapso de seis años sin concretar periodos de inactividad, y por otra parte ha de tenerse en cuenta que la actual atenuante se refiere a dilación extraordinaria que no sea atribuible al inculpado ni que guarde proporción con la complejidad de la causa. En relación a este último criterio, comprobamos que se está ante una causa con cuatro condenados y que ha tenido una tramitación extensa como lo acreditan los 9 Tomos de las Diligencias Previas y las 7 cajas de documentos, si a ello se une que no concretan periodos de inactividad, habrá de convenirse con la no acreditación de la existencia de tales dilaciones. Por lo demás, no debe olvidarse que el Convenio Europeo y de Jurisprudencia del TEDH se refiere a "plazo razonable" y también desde esta óptica procede el rechazo de la denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los recursos formalizados por los dos condenados como cómplices: Germán y Ezequias .

Estudiamos ambos recursos porque tienen un nexo común al denunciar ambos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia --motivos tercero y primero, respectivamente--.

Partiendo de la doctrina ya expuesta en relación al control casacional a efectuar cuando se efectúa una denuncia de tal naturaleza, pasamos a dar respuesta a esta cuestión.

Hay que recordar, con la doctrina de esta Sala que el cómplice comparte el dolo del autor del hecho delictivo en su doble acepción de conocimiento y voluntad, solo que su actuación y aporte a la consecuencia del hecho delictivo es periférica y no nuclear al realizar actos auxiliares, enderezados a la consecución del fin solo que los mismos no son necesarios. SSTS 185/2005 ; 1277/2004 ; 1387/2004 ó 1371/2004 , entre otras.

Desde esta doctrina, verificamos que en la sentencia se nos dice lo siguiente en relación a la actuación de ambos recurrentes :

Hechos Probados :

".... Germán percibió una pequeña remuneración por constar como administrador de las sociedades Eurogroup Terciala S.L. y Lakonema Center S.L., sin que conste que haya realizado funciones de gestión o administración de las citadas sociedades.

Igualmente Ezequias percibió también otra pequeña remuneración por constar como administrador de la sociedad IBN Interactive Business Networks S.A. y por haber realizado gestiones para la administración de las sociedades domiciliadas en Belice, sin que conste que haya llevado a cabo más funciones de gestión o administración de la citada sociedad IBN....".

En la fundamentación :

"....En cuanto a Germán su participación es a título de cómplice ya que consta como administrador de dos sociedades, Eurogroup Terciala y Lakonema Center, que participan en la trama y que sí están constituidas en el Registro Mercantil, pero no consta que haya realizado ninguna de las actuaciones antes descritas en los hechos probados, sino que, como él mismo ha reconocido, recibe un beneficio mínimo por aparecer como administrador de dichas sociedades, pero su participación es como mero testaferro, buscado de propósito por los dos acusados autores de estos hechos para conseguir la opacidad en su participación.- En relación a Ezequias , su participación lo es a título igualmente de cómplice y también es buscado por los otros dos autores principales para conseguir que sus nombres no aparezcan como titulares o administradores de sociedades que obtengan los beneficios de la trama, de ahí que busquen al acusado como licenciado en derecho, con dificultades económicas y con un perfil personal de unas determinadas características, como ha quedado de manifiesto en el informe aportado, para que aparezca como administrador de la sociedad IBN, que se limitaba a recoger el correo y, sin abrir, lo remitía a las otras dos personas, como se deduce de la nota manuscrita dejada en el banco una vez que ya ha sido cesado Cirilo , fije el domicilio social de IBN en el domicilio de Iberlex y constituya las sociedades en Belice según la indicación de los otros dos acusados. Por otra parte, acude a la adquisición de los vehículos BMW, sin adquirir ninguno para él y acude a la adquisición del chalet en la urbanización de Los Ángeles de San Rafael sin que el mismo fuera para él. Igualmente su función era la de un mero testaferro y su participación era la de cómplice pues también recibe una remuneración económica por esos hechos y su cualificación de abogado le haría sospechar que los hechos e los que participaba no eran lícitos, pero ni ha quedado acreditado que participara de la trama ni que se beneficiara de la misma, más allá del dinero entregado por los otros acusados para conseguir que saliera de sus dificultades económicas y que ha cifrado en 3.000 euros y abonarle con ello sus servicios....".

Como se aprecia de la cita efectuada, se estima en la sentencia que ambos actuaban formalmente como administradores sin efectuar gestión alguna de tal naturaleza, cobraron una pequeña remuneración pero no consta que estuvieran al tanto del fraud e ideado por los autores, más aún, en relación a Ezequias , se llega a decir que "....su cualificación como abogado le haría sospechar de que los hechos en que participaba no eran lícitos....".

En este control casacional comprobamos que queda extramuros del juicio de certeza del Tribunal sentenciador que ambos recurrentes participaran del dolo de los autores a título de cómplices , a lo más se describe una sospecha en clave de probabilidad que es manifiestamente insuficiente para objetivar el dolo en concepto de cómplice. No queda acreditado un aporte periférico consciente e intencionalmente dirigido a favorecer el delito de estafa del que resultan autores Cirilo y Eladio .

Procede la absolución de ambos por vulneración del principio de presunción de inocencia por lo que la estimación de los respectivos motivos de ambos recursos, hace innecesario el estudio del resto de los motivos formalizados.

Procede la estimación del motivo tercero del recurso de Germán y el motivo primero del recurso de Ezequias .

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas de sus recursos a los recurrentes Cirilo y Eladio dada su total desestimación y la declaración de las costas de oficio de los recursos de Ezequias y Germán dada la estimación.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Cirilo y Eladio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVI, de fecha 1 de Junio de 2010 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Cirilo y Ezequias , contra la expresada sentencia la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, Diligencias Previas nº 1224/04, seguida por delitos de falsedad y estafa, contra Cirilo , nacido en Madrid, el 29 de Marzo de 1969, hijo de Fidel y de María del Carmen, con DNI NUM000 , con número ordinal de informática 1811189752, sin antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza por esta causa; contra Eladio , nacido en Atenas (Grecia), el 9 de Octubre de 1962, hijo de Ioammis y Eleni, con NIE NUM001 , con número ordinal de informática NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad bajo fianza por esta causa; contra Germán , nacido en Madrid, el 6 de Agosto de 1976, hijo de Temístocles y Concepción, con DNI NUM003 , con número ordinal de informática NUM004 , sin antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza por esta causa y contra Ezequias , nacido en Madrid, en fecha 4 de Octubre de 1966, hijo de Francisco y Petronila, con DNI NUM005 , con número ordinal de informática NUM006 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: