STS 320/2011, 22 de Abril de 2011

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Calixto , Constantino y Antonio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en los subtipos agravados de pertenencia a organización y notoria importancia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación exclusivamente la representación procesal del acusado Antonio , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha apoyado los dos primeros motivos de su queja casacional, y daremos comienzo por el estudio del segundo por cuanto, en caso de estimación, se hace innecesario ya el estudio de los restantes reproches casacionales.

Para dar respuesta a la cuestión planteada por el recurrente, que interesa la absolución de Antonio como consecuencia de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, en tanto producida la anulación de la intervención policial por efecto reflejo de una prueba declarada ilícita, se ha de partir del contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2009 .

En dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional otorga parcialmente el amparo solicitado por Antonio , reconociéndole su derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), anulando todos los Autos del Juzgado de Instrucción número 3 de Tortosa, tanto el inicial, el de 28 de enero de 1998, como todos los posteriores dictados en las diligencias 93/98, por los que se autorizaron las intervenciones telefónicas o las prórrogas de las inicialmente acordadas, de manera que se anulaba parcialmente tanto el Auto de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2006 , como la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 9 de enero de 2006 , "en lo que se refiere a la condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública", retrotrayendo las actuaciones al momento anterior "al fallo en la instancia, para que se dicte Sentencia con respeto a los derechos fundamentales indicados".

Tras declarar el Tribunal Constitucional la nulidad de tales intervenciones telefónicas, destaca que su contenido no pudo ser utilizado por el Tribunal de instancia para fundamentar la condena de los acusados, toda vez que las cintas se extraviaron, y que fueron otra serie de diligencias, como las vigilancias y seguimientos policiales, entradas y registros domiciliarios, registro de la furgoneta en la que se había observado al recurrente introducir una serie de fardos pesados sacados de un almacén y un cubo de color blanco con tapa azul, en donde se incautó la droga, elementos todos de donde dedujo el Tribunal sentenciador la condena de tres de los cuatro acusados, resaltando -para lo que después se dirá- que también se puso de manifiesto tal resultado por "las declaraciones de dos coimputados" (sin duda referidas a Calixto y a Constantino ), en tal elenco probatorio.

Es por ello, que el Tribunal Constitucional reenvía el asunto al Tribunal sentenciador para que determine si entre tales diligencias probatorias y las anuladas por vulneración del art. 18.3 de nuestra Norma Fundamental, existe, o no, una conexión natural o causal, que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida, es decir, lo que se ha denominado como «conexión de antijuridicidad», es decir, la existencia de un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas , porque, en caso contrario, no existe una prohibición de valoración, al resultar jurídicamente independientes de las primeras.

TERCERO.- La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de tal modo que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ".

Ahora bien, tal efecto: directo e indirecto , tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto , en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el "discovery inevitable" o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de inferencia (en realidad, no propiamente de experiencia , sin perjuicio de los casos en que así pueda establecerse) acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

Y en suma, el mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; en el caso, al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa , que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

A su vez, y de forma mucho más clara, puede tratarse de una perspectiva natural y jurídica . La primera perspectiva -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). La segunda perspectiva se refiere a la jurídica, esto es, la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente.

De todos modos, es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula, y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

CUARTO.- A la luz de la doctrina que se deja expuesta, el motivo segundo ha de ser estimado, toda vez que, como sostiene el Ministerio Fiscal, las declaraciones auto-incriminatorias de los coprocesados Calixto y Constantino ni citan ni implican al ahora recurrente, reconociendo únicamente su propia participación en un acto de tráfico que, como veremos después, en nuestro siguiente fundamento jurídico, ya es firme para ellos, y con respecto a las declaraciones policiales que pudieran fundamentar la prueba de cargo de aquél, aparece claro que su razón de conocimiento, es decir, la fuente de su información policial, es única y exclusivamente la intervención telefónica que fue declarada nula por parte del Tribunal Constitucional, pues tales escuchas son las que les ponen (a la policía) en la pista del transporte de droga que se sanciona en estas actuaciones, y lo que motiva un dispositivo policial que culmina con la detención de varios imputados, entre ellos el ahora recurrente, que es observado en la vigilancia establecida cargando droga en un automóvil, de manera que las declaraciones policiales están condicionadas por las intervenciones telefónicas, y como argumenta el Ministerio Fiscal, al apoyar el motivo , " si suprimimos aquéllas los policías nada sabrían ni habrían visto, bien con relación al transporte de la droga, bien con relación a los registros en diversos domicilios, que se producen precisamente por la operación de control e intervención del transporte de droga y detención de los procesados, y prácticamente sin solución de continuidad ".

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas, puesto que desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , ha sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución ( SSTC 114/1984 , FJ 5, 81/1998, FJ 2 ; 69/2001, FJ 26 ; 28/2002, FJ 4 ; y 66/2009 , FJ 4). Y así ha venido a corroborarlo en su momento la dicción normativa del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye uno de los presupuestos para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas.

La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo o indirecto, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas .

En el caso enjuiciado, y como ya se ha dejado razonado, la fuente de información de la policía judicial actuante estaba condicionada por el resultado de las escuchas telefónicas, y en consecuencia, suprimidas éstas, carecen de valor tales informaciones por ser un efecto reflejo necesario de lo anterior, como se comprueba con la diligencia informe que figura en los autos en los folios 1260 y siguientes, en donde se destaca el "volumen de las intervenciones telefónicas" y el resultado de las investigaciones de la mano precisamente de tal fuente de información.

Por consiguiente, procede la estimación del recurso de Antonio , y su absolución en segunda sentencia que ha de dictarse al efecto, tal y como ha sido apoyado igualmente por el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional.

QUINTO.- No ocurre lo propio, en cambio, con Calixto y Constantino , cualquiera que sea la extensión que queramos conferir al art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que en el caso de ambos, han confesado su participación delictiva en la indagatoria, como ponen de manifiesto los jueces "a quibus", la que ha sido ratificada, bien que con amplias reticencias, en el plenario, añadiendo explicaciones y exculpaciones, como la falta de conocimiento exacto del transporte o la naturaleza de las sustancias estupefacientes sobre las que se actuaba, pero en todo caso, es evidente que tales elementos convictivos están desconectados de la inicial ilicitud constitucional, en tanto que se produce mucho tiempo después, cuando la causa está concluyendo en lo tocante a la instrucción sumarial, y los procesados se hallan asistidos de letrado defensor. Pero, es más, tampoco puede ser estimada tal extensión de efectos por la razón de que la sentencia de instancia se había anulado parcialmente por el Tribunal Constitucional, y únicamente en lo que respecta a la participación del ahora recurrente, Antonio , y no para los citados Calixto y Constantino , toda vez que en el fallo de tal Alto Tribunal se dispuso, como ya hemos dejado apuntado más arriba, que se anulaba parcialmente tanto el Auto de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2006 como la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 9 de enero de 2006 , pero " en lo que se refiere a la condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública ", retrotrayendo las actuaciones al momento anterior "al fallo en la instancia, para que se dicte Sentencia con respecto a los derechos fundamentales indicados". Es decir, únicamente se anulaba la condena del recurrente, no la de los demás condenados, y en consecuencia, por parte de éstos, ni siquiera se ha impugnado en forma el fallo de instancia, aquietándose con lo decidido en la resolución judicial recurrida en cuanto a su situación personal. Siendo, pues, firme en cuanto a ellos la sentencia recurrida exclusivamente por Antonio , la eventual revisión de la misma por aplicación de los preceptos que les pudieran resultar más favorables incorporados al Código penal tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, habrá de ser resuelta por la Sala sentenciadora de instancia.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Antonio contra Sentencia núm. 50/2009, de 30 de octubre de 2009 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Se declaran de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil once.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 instruyó sumario núm. 6/1999 por delito contra la saLud pública (tráfico de estupefacientes) contra Calixto , titular del DNI núm. NUM022 , hijo de José y de Desideria, nacido en Tortorsa (Tarragona) el día 8 de noviembre de 1953, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, y en situación de libertad, Constantino , titular del DNI núm. NUM023 , hijo de Eduardo y de Olga, nacido en Tortosa (Tarragona) el día 23 de enero de 1950, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, y en situación de libertad por esta causa, María Inés , titular del DNI núm. NUM024 , hija de Luis y de Elisa, de nacida en Nalvalmoral de la Mata (Cáceres) el día 14 de junio de 1959, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y situación de libertad por esta causa, y Antonio , titular del DNI núm. NUM025 , hijo de Eduardo y de María Angeles, nacido en Valencia el dia 27 de enero de 1969, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en situación de libertad por esta causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 30 de octubre de 2009 dictó Sentencia núm. 50/2009 , la cual ha sido reurrida en casación por la representación legal del procesado Antonio y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Antonio del acusado delito contra la salud pública.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Antonio del delito contra la salud pública por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, dejándose sin efecto las medidas cautelares contra él acordadas en el curso del procedimiento. Y en lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás pronunciamientos, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto ene esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.