STS 374/2011, 10 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 41/2010, seguida por delito contra la salud pública, contra Belarmino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 17 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha 1 de Enero de 2.010, sobre las 2 horas de la madrugada, el acusado Belarmino , vendió a Edmundo , en la C/. Castellví de Zaragoza una papelina que contenía 0,89 grms. de cocaína con una riqueza del 39,41 % por el precio de 60 euros.- La papelina objeto de transacción tendría un precio aproximado de venta en el mercado ilícito de 31,59 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Belarmino como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 60 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago y a que abone las costas procesales.- Se decreta el comiso de las drogas aprehendidas y del dinero intervenido al acusado". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Belarmino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Mayo de 2011.

La sentencia de 17 de Septiembre de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenó a Belarmino como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de sesenta euros.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el día 1 de Enero de 2010, sobre las 2'00 horas, el recurrente vendió a Edmundo una papelina de 0'89 gramos de cocaína con una riqueza del 39'41 % por sesenta euros.

Se formaliza recurso por el recurrente que lo desarrolla en un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida aplicación del art. 368 Cpenal.

Segundo.- Dos son las líneas de defensa que esgrime el recurrente. En primer lugar , se refiere a la falta de antijuridicidad material de la acción enjuiciada interesando la absolución del recurrente por aplicación del "principio de insignificancia" . En segundo lugar , solicita la aplicación del tipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal, introducido en la reforma del Cpenal llevada a cabo por la L.O. 5/2010 que entró en vigor el 23 de Diciembre, interesando una aplicación retroactiva de tal precepto por ser más beneficiosa y por tanto ley más favorable al recurrente, ex art. 2-2º Cpenal.

Distinta respuesta merecen las dos cuestiones que suscita el recurrente.

Ya adelantamos que procede el rechazo de la tesis de la aplicación del "principio de insignificancia" que se solicita, y la estimación de la aplicación del nuevo tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal.

Tercero.- En relación al "principio de insignificancia", hay que recordar que la falta de tipicidad penal de la acción puede tener un doble origen:

1. Cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en el tipo penal, es decir, no es típica y

2. Cuando, aún apareciendo normalmente incluida en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo el ataque a este justificaría la descripción de la acción típica. En tal sentido se refiere la doctrina científica a causas de exclusión de la tipicidad que no son equivalentes a las causas de justificación porque estos descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes, principio de insignificancia que tiene especial relevancia en materia de tráfico de drogas. En el fondo subyace la reflexión que el delito no es sólo la desobediencia a la Ley sino el ataque a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas. Es decir, la respuesta penal solo se justificaría en virtud del "principio de lesividad" , siendo precisamente esta lesividad, en su doble acepción de lesividad en sentido estricto o en sentido amplio por constituir una puesta en peligro para el bien jurídico, la que debe ser tenida en cuenta por el legislador al definir los tipos legales.

El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas , se define como delito de peligro abstracto de resultado cortado y consumación anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente , sino que por opción del legislador han sido reenviados a la jurisdicción para que sea esta quien los defina. En tal sentido, y por referirnos al más característico, la ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña.

Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuando la substancia transmitida tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada --la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga-- pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo.

La jurisprudencia de esta Sala recoge sentencias que se hacen eco de una y otra doctrina, si bien son más numerosas las que se hacen eco del principio de insignificancia siempre en un análisis caso a caso porque todo enjuiciamiento es una actividad esencialmente individualizada.

Entre otras se pueden citar las siguientes SSTS:

- STS de 12 de Septiembre de 1994 - transmisión de dos papelinas de 0'05 gramos de heroína y otra de 0'04.

- STS de 28 de Octubre de 1996 - idem de 0'06 gramos de heroína.

- STS de 22 de Enero de 1997 - idem de 0'02 gramos de heroína.

- STS de 11 de Diciembre de 2000 - idem de 0'02 gramos de crack

- STS de 9 de Julio de 2001 - idem de 0'02 gramos de cocaína.

- STS 1441/00 de 22 de Septiembre - idem de 0'03 gramos de heroína, más 0'1 de cocaína.

- STS 1889/00 de 11 de Diciembre - idem de 0'02 gramos de cocaína.

- STS 216/2002 de 11 de Mayo - idem de 0'43 gramos de heroína al 8'4% de concentración, equivalente a 0'036.

- STS 1572/02 de 30 de Septiembre - idem de 0'020 gramos de cocaína.

- STS 1829/02 de 31 de Octubre - idem de 214 pastillas que contienen "trazas" de MDMA.

- STS 943/03 de 25 de Junio - idem de 0'06 gramos de heroína.

- STS 611/2006 - idem de 7 comprimidos de MDMA sin concentración.

- STS 343/2010 - idem de 37 miligramos de cocaína.

- STS 486/2010 y sentencia de 15/2011 , ambas transmisión de cocaína en cantidad inferior a 50 miligramos.

Asimismo hay que recordar que esta doctrina jurisprudencial, tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003 , que acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con el fin de armonizar la doctrina de la Sala, siendo la respuesta del Instituto Nacional de Toxicología -INT- que en relación a la cocaína , dicho principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos , (0,05 gramos), criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "....continuar manteniendo el criterio del INT relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o no adopte otro criterio o alternativa....".

Pues bien, en el presente caso el recurrente vendió una papelina de cocaína que tras su análisis resultó que pesaba 0,89 gramos siendo su concentración en cocaína del 39'41 %, por lo que la cocaína neta era de 0,35 gramos equivalente a 350 miligramos , cantidad claramente superior a los expresados cincuenta miligramos, por lo que no puede operar el principio de insignificancia.

Procede el rechazo de la solicitud de aplicación del principio de insignificancia.

Cuarto.- Por lo que se refiere a la aplicación del nuevo tipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal , hay que recordar con la reciente STS 337/2011 de 18 de Abril que el origen de tal tipo privilegiado se encuentra en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Octubre de 2005, según el cual "....cuando se trate de cantidades módicas de penas deberían ser de seis meses a dos años cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud y de dos años a cinco años si se trata de sustancias que sí causan grave daño a la salud....".

Como redacción alternativa, también se aprobó la posibilidad de añadir un segundo párrafo al actuar art. 368 Cpenal con el siguiente texto: "....No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en un grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable....".

Esta redacción alternativa aprobada por el Pleno ha sido la que, finalmente se ha acogido en la L.O. 5/2010 de 22 de Junio como expresamente se reconoce en la propia Exposición de Motivos de la Reforma, apartado XXIV :

"....Asimismo se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2005 en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis., 370 y siguientes....".

En general la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el tipo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, se ha traducido en supuestos que se refieran a "venta al menudeo", es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodelincuentes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas, requisito este último que no puede estimarse de concurrencia inexcusable.

En tal sentido se pueden citar las siguientes resoluciones de esta Sala que han aplicado este tipo privilegiado.

STS 32/2011 , primera que aplicó el tipo privilegiado. De la misma, retenemos el siguiente párrafo contenido en el penúltimo párrafo del f.jdco. tercero en el caso de "....ofrecimiento en venta por el condenado a funcionarios policiales de paisano de sustancias estupefacientes, en concreto, se le ocupó en posesión de 0'650 gramos de cocaína con una concentración del 14'4 % y de once pastillas de 2-CB (feniletilamina, diseñada a partir de la mezcalina), que igualmente tenía destinadas a la venta, sustancias que han sido valoradas en 56'94 euros....".

Se dice en la sentencia que se está en presencia de un vendedor de papelinas que constituye el último eslabón de la venta al menudeo siendo adicto al consumo de drogas, considerándose que esta situación encaja en el tipo privilegiado, teniendo en cuenta la escasa gravedad del hecho y la menor culpabilidad del sujeto.

STS 51/2011 , de 11 de Febrero , en el caso de la ocupación de cinco papelinas de heroína con un peso total de 1'8 gramos con valor económico no establecido y por persona emigrante que se dedicaba a la venta al menudeo, y por lo tanto situado en el último eslabón de la cadena existiendo duda sobre su condición de consumidor.

STS 168/2011 , de 22 de Marzo , en este caso se trataba según el factum de una mujer, Marina, conocida por Paola que trabajaba en un club de alterne y que facilitaba a los clientes que acudían al mismo, y le demandaban, cocaína. Según el relato en el registro de su taquilla se le encontraron 28 papelinas con un peso total de 11'346 gramos de cocaína con una concentración del 24'8% y un valor en el mercado de 899'93 euros y 10 euros. Dicha substancia la tenía para su entrega a los clientes.

Ya en la fundamentación, al resolver el motivo séptimo del recurso de la insinuada Marina se razona que la petición de la recurrente de que se le aplicase el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal "....es razonable y lo apoya el Fiscal. En la hipótesis concernida, aunque nos enfrentemos, a a un acto aislado de tráfico, sino a múltiples actos, no impide considerar el hecho de escasa gravedad por tratarse de venta al menudeo, llevado a cabo por persona adicta y en el marco de una relación de prostitución, cuyas condiciones de trabajo vienen impuestas por la disciplina de los encargados del local....".

En consecuencia se estimó este motivo y se le impuso la pena de un año de prisión y seis meses y multa de 600 euros, frente a la condena de tres años de prisión que se le impuso en la instancia.

STS 241/2011, de 11 de Abril , en el caso de vendedor de una sola papelina de cocaína sin ocupársele más substancias, siendo el sujeto extranjero, en situación irregular en España.

STS 242/2011 , de 6 de Abril , en el caso de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último eslabón de venta al menudeo con una invocada --pero no probada-- adicción a sustancias estupefacientes.

STS 298/2001 , de 19 de Abril , en el caso de venta de una papelina de cocaína de 0'51 gramos y concentracion del 49'93%, por importe de 30 euros.

STS 337/2011 , de 18 de Abril , en el caso de la venta de una papelina de cocaína con un peso de 0'090 gramos y una concentración del 85'5 %, con un valor en el mercado de 13'07 gramos.

Justo es reconocer la existencia de algunas sentencias que se han opuesto a la aplicación del tipo privilegiado.

Citamos dos:

STS 239/2011 , de 6 de Abril , en el caso de la venta de 0'074 gramos de anfetamina con concentración al 80'80 %, ocupándosele al vendedor 40 euros por la venta intervenida. También se le ocuparon otros 20 euros, según el factum de ventas anteriores.

Retenemos el f.jdco. tercero que justifica la no aplicación del subtipo privilegiado en los términos siguientes:

"....Finalmente se insta la aplicación, favorable, y por ello de retroactividad admisible, de la nueva norma establecida en el art. 368 del Cpenal que autoriza al Tribunal a rebajar la pena en un grado atendiendo a la entidad en caso del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

Ya hemos indicado que el hecho consistió en actos reiterados de tráfico y que personalmente el acusado no está revestido de ninguna específica calidad que aconseje considerarle merecedor de pena inferior en grado a la prevista para los casos generales....".

Hay que poner el segundo párrafo transcrito en lo referente a la reiteración de actos de venta con el hecho de que en el factum se diga, escuetamente, que "....en su cartera (se ocupó) un billete de 20 euros que el acusado tenía de anteriores ventas ....". Dicha sentencia cuenta con un voto particular.

STS 269/2011 , de 14 de Abril , en el caso se trataba no de un acto de tráfico esporádico u ocasional, toda vez que los funcionarios policiales relataron dos operaciones diferentes --en el factum se recogen dos ventas los días 6 de Noviembre y 9 de Noviembre-- y que además en el segundo día se le ocuparon dos envoltorios que contenían un total de 0'47 gramos de heroína.

Quinto.- Pues bien, en el caso de autos se está en presencia de una única venta de una papelina de 0'89 gramos de cocaína con una concentración de 39'41 gramos y por un precio de 60 euros, consignándose que el precio de venta sería de 31'59 euros.

Se está, a no dudar, ante una venta esporádica por quien está situado en el último eslabón de la cadena de venta, no constando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni por tanto la condición de adicto.

El caso tiene su encaje en el nuevo tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal, toda vez que el hecho es de una escasa gravedad y la persona concernida de nacionalidad dominicana, reconoció los hechos. Nada aparece en autos sobre la posible adicción al consumo de drogas por parte del vendedor, ciertamente que tal dato contribuiría a robustecer la aplicación del tipo privilegiado, pero como ya se ha visto en la jurisprudencia citada la no concurrencia de esta circunstancia no tiene la fuerza de impedir la aplicación del tipo privilegiado.

Al respecto hay que recordar que el tipo privilegiado que se comenta, es de aplicación potestativa, y por tanto cae dentro de la discrecionalidad del Tribunal, discrecionalidad que debe ser motivada.

Hay razones poderosas para estimar que dicho tipo tiene la vocación de constituirse en la respuesta no excepcional a las ventas de droga al menudeo, y decimos esto porque si bien en el Proyecto de Ley de reforma del Cpenal publicado en el B.O. de las Cortes Generales el día 15 de Enero de 2007 al introducir el párrafo 2º del art. 368 Cpenal, decía textualmente:

"....No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán excepcionalmente imponer...." (el subrayado es nuestro), es lo cierto que esta nota de aplicación excepcional, no ha pasado al texto legal , por lo que cabe inferir razonablemente, que tal tipo privilegiado tiene una vocación de aplicación más generalizada, aún dentro de su aplicación discrecional .

Por todo lo expuesto, procede la admisión de esta parte del recurso y aplicar el tipo privilegiado al recurrente, con la consiguiente rebaja penal, todo lo cual se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación parcial del motivo .

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Belarmino , contra la sentencia dictada por la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 17 de Septiembre de 2010 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, Diligencias Previas nº 41/2010, seguida por delito contra la salud pública, contra Belarmino , nacido en Yamasa (República Dominicana) el día 29 de Septiembre de 1976, con N.I.E. NUM000 , hijo de Andrés y de Juana, con domicilio en CALLE000 , nº NUM001 NUM002 - NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión desconocidos, con instrucción, de ignorada solvencia; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: