STS 286/2011, 15 de Abril de 2011

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2011:2628
Número de Recurso1875/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución286/2011
Fecha de Resolución15 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por los procesados Felicisima representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y por Olegario representado por la Procuradora Dª María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca con fecha 20 de mayo de 2010 que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbastro instruyó Procedimiento Abreviado nº 19/09 contra Felicisima y Olegario por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha 20 de mayo de 2010 en el rollo nº 49/09 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA, que: 1.- Sobre las 14,30 del 18 de octubre de 2008, Felicisima -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- fue detenida por la Guardia Civil al volante del vehículo de su propiedad, marca Peugeot 206 matrícula .... TPZ , por la calle Mayor de la Puebla de Fantova (Huesca), encontrándose en su poder un trozo de sustancia marrón y una bolsa de sustancia vegetal seca, que tras ser analizadas se identificaron como hachís, con un peso neto de 1,35 gramos y una pureza del 16,7% y marihuana, 2,24 gramos de peso neto y 18,8% de pureza. Dentro del pantalón, entre la ropa íntima que llevaba escondida una bolsa que rompió disimuladamente al ser conducida al Acuartelamiento de la Guardia Civil para ser cacheada por agentes femeninos y en un local adecuado para preservar su intimidad, de modo que perdía polvo blanco por la pernera derecha del pantalón, según pudieron comprobar visualmente los agentes que la custodiaban. Una vez efectuado el registro recuperaron del suelo de la habitación donde se había llevado a cabo el registro personal 5,97 gramos netos de cocaína que, analizada en el Laboratorio de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, dio un grado de pureza del 81,9%. También recogieron la bolsa y un guante de plástico que contenía la cocaína, en los que se podía apreciar restos de polvo blanco. En el mercado ilegal la cocaína hubiera alcanzado un precio de 360, 71 euros.- 2.- Con la debida autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada, donde la Guardia Civil encontró una tableta de una sustancia marrón, cuyo análisis reveló que era hachís con un peso neto de 47,27 gramos, y varios cogollos de marihuana en el dormitorio, un armario del pasillo y en la cocina con un peso neto total de 46 gramos y una riqueza media del 16%. Encontraron, también, dos balanzas electrónicas de precisión de las marcas Jocca y Tefal, una bolsa de plástico con recortes circulares, una caja de Algidol y polvos talco. El hachís hubiera alcanzado en el mercado negro un precio de 247,97 euros. Todas estas sustancias las poseía la acusada para su posterior distribución y venta a terceros.- 3. En la falsa o desván del domicilio de la acusada la fuerza que practicaba el registro, en presencia de la acusada asistida por el Letrado del turno de oficio, y bajo la fe del Secretario Judicial, intervino 26 ramas con sus cogollos en proceso de secado, con un peso bruto de 8.700 gramos y neto de 7.250 gramos, el análisis reveló que se trataba de marihuana con una riqueza media del 15,2%. Este producto pertenecía al también acusado Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, que los cultivaba y procedía al secado en el domicilio de Felicisima . Una vez completado el proceso de secado los cogollos hubieran producido unos 4.380 gramos de marihuana con la pureza antes dicha, de un 15,2% que podría alcanzar en el mercado ilícito un precio de 3.433,92 euros. El acusado Olegario tenía pensado dedicar esta sustancia a la venta a terceros.- 4. Tanto la acusada Felicisima como el acusado Olegario mantenían al tiempo de los hechos una dependencia de la cocaína y de la marihuana respectivamente, que disminuían sus facultades volitivas." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Felicisima como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, con la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 21.1 del Código Penal y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres (3) años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 150 euros o fracción.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Olegario como autor responsable e un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, con la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 21.1 del Código Penal y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un (1) año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500 euros, en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 150 euros o fracción.- Condenamos a ambos acusados a satisfacer las costas procesales por mitad a iguales partes.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvo el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no la hubiera sido computado en otra ejecutoria." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Olegario

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 18.1 y 3 de la CE .

  2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE .

  3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y 852 de la LECrim. por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP .

  5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

    Recurso de Felicisima

  6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Olegario

PRIMERO

1.- El primero de los motivos formulados por este recurrente, con amparo en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el 18.1 y 3 de la misma.

El fundamento del motivo se constituye por la denuncia de intervención de las comunicaciones telefónicas de la coacusada y subsiguiente vulneración, de la inviolabilidad domiciliaria de la misma. Se alega que aquella intervención carecía de motivos que la justificaran y la motivación expuesta en la resolución judicial es insuficiente. La entrada en el domicilio se autorizó como consecuencia de las informaciones que tienen su origen en la intervención de las comunicaciones que se denuncia como antijurídica.

  1. - Una vez más hemos de recordar la bien consolidada doctrina que atañe a las exigencias que deben cumplirse para que la afectación del ejercicio de derecho como el derecho al secreto de la comunicaciones, entre otras las que se efectúan utilizando la línea telefónica.

    En nuestra reciente Sentencia nº 271/11 de 6 de abril, dictada en el recurso nº 1308/2010 , recordamos la Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2010, de 18 de octubre en la que se dice: 2. Como recuerda la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4 , este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar , en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4, 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo , indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9 ), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, STC 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ). A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11, 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ).

    Tales exigencias de motivación, como subraya la reciente STC 26/2010, de 27 de abril , FJ 2 b), recogiendo doctrina anterior, deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tacita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre , FJ 4 ).

    Por otra parte debemos recordar lo que dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 (Recurso 11158/2009 ), en la misma línea de otras muchas ( Sentencias nº 561/10 de 14 de Junio del 2010 Recurso: 911/2009 y nº 453/10 de 11 de mayo, recurso 11.384/09 ) que conforman un contenido consolidado de doctrina, que, por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Podemos así resumir los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

    1. Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

    2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

      En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

    3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida . Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).

    4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales , de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito ; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 , dictadas por el Pleno de este Tribunal).

      Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril de 2010 , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

      A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

    5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

    6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

  2. - Para valorar la adecuación de la actuación de obtención de fuentes probatorias en el presente caso hemos acudido al examen de las actuaciones, como nos autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    De dicho examen debemos subrayar los siguientes particulares:

    1. La unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil E.D.O.A solicitó en escrito de 25 de septiembre de 2008 la intervención de comunicaciones que se efectuaran utilizando, entre otras, una línea telefónica de la que era titular la acusada Dª Felicisima . Como fundamento se invocaba la realización de investigaciones, cuyo contenido no determinaba ni siquiera en líneas generales. A la acusada la alistaba en un "grupo de personas", de los varios a investigar -y respecto de todos los cuales interesaba igual intervención-, al que imputaba dedicarse a la "venta de cantidades medianas y pequeñas de cocaína y hachís". Como datos que justificarían la atribución de esa actividad a la concreta acusada Dª Felicisima se indicaban: 1º.- carece de actividad económica conocida y de ingresos económicos; 2.- posee un vehículo Peugeot modelo 106; 3.- fue detenida en una ocasión -un año antes-por delito de tráfico de drogas, sin que se indique el resultado jurisdiccional de la actividad policial que dio lugar a tal detención. También se indica que realiza entrevistas reservadas con diferentes personas en breves encuentros. Ello según "noticias recibidas", cuyo origen y características no indican en el oficio policial.

    2. Como consecuencia de la inicial intervención, autorizada por Auto de fecha 3 de octubre de 2008, se conoció el uso de otra línea de la misma acusada, formulándose nueva solicitud de intervención respecto de esa segunda, que se autorizó por Auto de fecha 9 de octubre de 2008.

      En ninguna de las resoluciones se indicó expresamente que se autorizaba el empleo del denominado sistema SITEL limitándose a indicar que se efectuaría por el EDOA de Huesca.

    3. Tal como se solicitaba por los agentes policiales la intervención se autorizó con tal intensidad que abarcaba contenidos de voz, y también de datos y la identificación del IMEI, IMSI y números de línea implicadas, tanto entrantes como salientes, e incluso la localización geográfica de los terminales utilizados. Las resoluciones consideraron que las intervenciones, incluida esa intensidad de las mismas, eran proporcionadas y ajustadas a la doctrina que hemos expuesto y, con otra literatura, también exponía el correspondiente auto de manera que era aplicable genéricamente. En relación al caso lo único que se dice es que la medida puede aportar datos relevantes y se remite a las informaciones policiales, que antes hemos dejado expuestas, sin someterlas a análisis crítico ni en la más mínima medida.

    4. El 18 de octubre la misma unidad policial comunica al Juzgado que ha tenido "conocimiento operativo" de que la imputada se trasladaría de Barcelona a su domicilio portando cocaína. Que por ello ha procedido a su detención. Que se ocupó cocaína en su poder en las circunstancias que describe el hecho probado. Y que, por ello solicita la entrada en su domicilio. Autorizada ésta, el registro subsiguiente dio lugar a los hallazgos que se describen también en el hecho probado.

    5. A las 11.30 horas del día 19 de octubre de 2008 la unidad policial interviniente redacta un informe dirigido al juzgado instructor en el que da cuenta -de parte- del contenido de las conversaciones grabadas en una "tabla resumen" que refleja como el día 17 anterior había comunicado, en Barcelona, con un tal Marcelo, varón de marcado acento sudamericano, en términos sugerentes de una adquisición de droga por parte de la investigada.

      Al día siguiente se detiene a la investigada cuando en el vehículo que ella conducía, tras, como fruto del servicio de localización, ser hallada en la calle Mayor de la localidad de su residencia La Puebla Fantova.

  3. - En relación con lo anterior cabe realizar las siguientes valoraciones:

    1. ).- Que las resoluciones que ordenaron la intervención de las comunicaciones a través de líneas de la titularidad de la acusada Dª Felicisima no dan cuenta de todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad. Lo datos indiciarios, acogidos por remisión al oficio policial, no permiten inferir razonablemente la existencia del delito y menos aún la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, ya que aquellos no pasan de ser simples sospechas.

      De aquellos datos, lo que pueden considerarse objetivos, en cuanto accesibles a terceros, y por ello susceptibles de control -la falta de ingresos económicos o la titularidad de un vehículo, que no parece ser de los de alto coste, o la precedente actuación policial en relación a la sospechosa, llegando a su detención- no proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido, o que se va a cometer el delito. Esas inferencias al respecto, de las que hace gala el oficio policial, no pasan de ser meras hipótesis subjetivas, sin aval objetivo.

      Las referencias a "noticias sobre encuentros", además de incurrir en la misma debilidad de la inferencia, tiene la deficiencia añadida de no determinar el origen con datos que permitan valorar su credibilidad.

      Adolecen pues las resoluciones de la exigible suficiente motivación. Y ésta era aún más exigible por cuanto la invasión del ámbito de secreto garantizado se realiza con especial intensidad, dada la amplitud de aspectos a los que alcanzó la intervención.

    2. ).- Lo anterior sería suficiente para poner en evidencia la ilicitud de la intervención por no adecuarse la autorización a las exigencias constitucionales. Pero aún cabe señalar que las fuerzas policiales, que remitieron al Juzgado informes resumidos del contenido de las conversaciones grabadas, no solamente no consta que hicieran llegar al Juzgado el contenido íntegro de lo grabado, sino que tampoco consta que remitieran los soportes, con garantía de autenticidad, continentes de las conversaciones intervenidas.

      Consecuencia de ello es que no cabe considerar que la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones se efectúa con el debido control jurisdiccional.

    3. ).- La inviolabilidad domiciliaria fue en consecuencia ordenada con la antijuridicidad que le venía transmitida por la concurrente en la obtención de las noticias que constituyeron el fundamento de la autorización de dicha entrada y registro.

  4. - Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la decisión que se adopte sobre la imputación ha de fundarse en datos ajenos a lo conocido por esas fuentes de prueba.

    Los medios probatorios constituidos por la utilización en juicio de lo sabido mediante las intervenciones de esas comunicaciones telefónicas, de los hallazgos que aquellos conocimientos hicieron posible, y de las declaraciones testigos cuyo conocimiento tuvo el mismo origen, devinieron ilícitos y por ello no pueden justificar la enervación de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

  5. - Como recordábamos en la reciente Sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de febrero de 20011: Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla.

    No obstante consideramos necesario recordar las prevenciones al respecto de la doctrina del Tribunal Constitucional: Ya desde las primeras sentencias del Tribunal Constitucional que abordaban esta materia la STC nº 81/1998 establecía que "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho penal sustantivo".

    Ciertamente la sentencia de instancia indica en el fundamento jurídico tercero que este recurrente "ha reconocido ser el propietario de las plantas". Y respecto a la desvinculación de la confesión del acusado respecto a precedentes fuentes de prueba recogíamos en dicha Sentencia de nuestro Pleno que: "en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad , condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

    Y que: Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de, inducción fraudulenta o intimidación.

    La excepcionalidad de la desconexión ante una confesión debe exigir que la declaración del acusado pueda en realidad calificarse de tal verdadera confesión . Y no ocurre eso cuando el acusado admite un dato de hecho pero con simultánea protesta de la negación de otros elementos de dicho tipo penal. Porque entonces no cabe decir que su decisión de declarar con tales contenidos constituya el fruto de esa voluntaria admisión, suficientemente informada de su responsabilidad penal, que es lo que constituye el verdadero fundamento de la desconexión , más allá de la mera admisión del dato histórico sobre el que se le emplaza a declarar. Muy al contrario esa declaración no va más allá del puro ejercicio de un derecho de defensa respecto de un dato de hecho que se le imputa y que es el ilícitamente obtenido por quien dirige la imputación. No se trata en tal hipótesis más que de una actitud claudicante, que lo único que procura es desvanecer el efecto de un dato, que se le presenta como ya adquirido por otras fuentes y ya inútilmente cuestionable.

    En tal caso la exigencia de protección del derecho al secreto de las comunicaciones no puede compatibilizarse con una voluntad de autoinculpación que ni siquiera existe . Excluida de la realidad jurídica, preexistente a su admisión por el acusado, el dato histórico -posesión de la droga-, requerir al acusado para que lo corrobore implica un ilícito aprovechamiento de lo sabido con infracción de derechos fundamentales sin que esta antijuricidad de origen se desconecte de lo que no es más que su aprovechamiento.

    Por ello hemos venido perfilando en reiteradas sentencias las condiciones para que la desconexión de antijuridicidad permita la utilización de la declaración del acusado cuando versa sobre datos conocidos antes con infracción de derechos fundamentales. De tal doctrina da cuenta la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2011 . En la misma esbozamos ya un catálogo de requisitos para, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, poder determinar si cabe o no la desconexión jurídica de lo ilícitamente sabido y lo declarado en confesión por el acusado:

    Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad ":

    1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse o, en el caso de ser sumarial, ratificarse en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

    2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

    3. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

    Ratificábamos así lo ya dicho en la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2005 , cuando decíamos: En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida «desconexión de antijuridicidad », sobre una situación de reconocimiento tan sólo parcial de los confesantes, respecto de los hechos objeto de acusación, deviene en exceso forzada para, esencialmente sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria."

    Por ello estimamos el primero de los motivos de este recurrente.

SEGUNDO

En el cuarto de los motivos, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración del artículo 368 del Código Penal , por indebida aplicación a los hechos que se declaran probados.

La estimación del precedente motivo, y consiguiente eliminación de entre dichos hechos de aquellos que proclamaban la posesión de droga alguna por parte del acusado con el destino a su tráfico, lleva a la estimación de este motivo.

Con las consecuencias absolutorias que estableceremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

Recurso de Felicisima

TERCERO

El primero de los motivos de esta recurrente, invocando el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El fundamento se centra, por un lado, en la ausencia de toda justificación del hecho probado en la medida que referido a la posesión ordenada al tráfico de hachís y marihuana. Por otro lado, en la insuficiencia de los indicios considerados para predicar que la escasa cantidad de cocaína ocupada a la recurrente estaba también ordenada a dicha ilícita transmisión a terceros y no al personal consumo.

Fue esta acusada la que en el juicio oral, cuya acta hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suscitó el incidente sobre ilicitud de la intervención telefónica, que llevó a la detención de la acusada y ocupación en su poder de la droga que se dice en el hecho probado.

Aún cuando ahora en el recurso es el otro acusado, y no esta recurrente, la que suscita ante nosotros la misma cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de partirse de lo decidido respecto a tal cuestión al resolver aquel otro recurso.

En efecto no es cuestionable que a ambos acusados afecta en idéntica medida el resultado de la fuente probatoria cuya ilicitud hemos declarado. Por ello hemos de decir que a esta recurrente también le es aplicable la consecuencia que deriva de la estimación del motivo formulado por el coacusado.

Excluido pues el contenido reportado por la ilícita intervención telefónica y el, por virtud de la misma, obtenido tras la detención de la acusada, solamente posible en virtud de aquella intervención telefónica, resta un absoluto vacío probatorio que justifique la imputación de la posesión de droga cuyo conocimiento nunca habría sido adquirido, de no mediar el ilícito comportamiento de la investigación.

Lo que nos lleva a la estimación de este motivo por virtud de la citada extensión de los efectos de la estimación del anterior motivo.

Y ello con los efectos que estableceremos en nuestra segunda sentencia sin necesidad del examen de los demás motivos.

CUARTO

La estimación de ambos recursos determina que declaremos de oficio las costas de los mismos, conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Felicisima y por Olegario , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca con fecha 20 de mayo de 2010 que les condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.

En la causa rollo nº 49/09 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca dimanante del Procedimeinto Abreviado nº 19/09 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbastro por un delito contra la salud pública, contra Felicisima nacida en Zaragoza el día 4 de septiembre de 1969, hija de María y de Miguel, con DNI nº NUM000 y Olegario , nacido en Bessians (Huesca) el día 9 de diciembre de 1975, hijo de Máximo y de Luisa, con DNI nº NUM001 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de mayo de 2010 que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- No se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida en cuanto proclaman la posesión de sustancias tóxicas por los acusados con destino al ilícito tráfico.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La exclusión de los hechos probados que justificaban la imputación de posesión de drogas con destino al ilícito tráfico determina la necesidad de absolver a ambos acusados del delito por el que venían respectivamente penados.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de la instancia.

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Felicisima y Olegario del delito de trafico ilícito de sustancias tóxicas por el que venían respectivamente penados con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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