STS 314/2011, 14 de Abril de 2011

El Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga instruyó Sumario con el número 2/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 23 de junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Probados, y así expresamente se declaran , los siguientes hechos:

Calixto , y, directamente bajo sus órdenes, el conocido como ALEX, que dice ser y llamarse Pascual , y en unión de otros individuos, contra los que no se dirige la presente resolución, venían dedicándose, al menos durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, a introducir en España, desde la República Dominicana, sucesivos cargamentos de cocaína, mediante el reclutamiento de personas que, mediante precio, accedían a viajar a dicho país, y cargar en sus maletas cantidades diversas de dicha sustancia, camufladas en el equipaje.

Entre finales de septiembre y primeros de Octubre de 2007, y en esta dinámica, prepararon la introducción de un alijo de unos tres kilogramos de cocaína. A tal fin , contactaron con Antonia , a la que facilitaron los billetes de ida y vuelta a dicho país, para que, mediante precio, efectuase el efectivo transporte de tal alijo, entre sus pertenencias personales . En realización de tal plan el día 17 de octubre de 2007 Antonia , llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas, en el vuelo procedente de la República Dominicana, portando en su maleta lo que , debidamente pesado y analizado, resultó ser 2.985Ž10 gramos (neto) de cocaína con una pureza del 71Ž4% . Conforme a las tablas de precios medios en el mercado ilícito español , en el segundo trimestre de 2007, de la Oficina central de estupefacientes , dicha sustancia habría alcanzado un precio en el mercado de 33.771 euros el kilo ( 100.000 euros en la venta por kilos) o bien, a 60Ž8 euros el gramo , esto es, 181.194 euros ( en la venta por gramos).

En el aeropuerto la esperaban Calixto , en unión de los otros individuos contra los que no se dirige esta resolución, quienes se mantenían , en esos mismos momentos, en constante contacto telefónico con "ALEX", siendo detenidos todos ellos.

Calixto contaba, para la distribución de la cocaína, con diferentes individuos, que, a su vez, se dedican a la venta al por menor de dicha cocaína. Entre éstos se encontraban:

- el antes mencionado ALEX (que dice ser y llamarse Pascual ), quien se dedicaba a la distribución de cocaína al menudeo aprovechando sus múltiples contactos con personas de su misma nacionalidad, derivados de su trabajo en centros de ocio de Madrid ( discoteca) , así como de su dedicación a la distribución clandestina de lotería dominicana.

No consta que, en la actividad de distribución al menudeo de cocaína, "ALEX " (que dice ser y llamarse Pascual ) contase con la ayuda de su compañera sentimental Sofía , quien en aquélla época convivía con él en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid pero manteniéndose en todo momento ajena a la preparación de la droga para la venta al menudeo en la que no participaba.

- Luis Angel a quien Calixto suministraba habitualmente cocaína pues se dedicaba a la venta de cocaína y haschís , al por menor, desde su domicilio en el barrio de los Asperones de Málaga , donde ha tenido domicilio en la CALLE001 NUM001 , así como en la CALLE002 nº NUM002 NUM003 , y colaboraba regularmente con Calixto en las labores de introducción de cocaína en España, facilitándose personas dispuestas a viajar a Santo Domingo para traerla , e incluso, en ocasiones, yendo personalmente al aeropuerto de Barajas a recogerlas.

En el domicilio de la CALLE002 nº NUM002 NUM003 , se incautó, tras su detención, una bolsa con 66Ž90 grms (peso neto) de cocaína, con una pureza del 58Ž23% , cuyo precio en el mercado ilicito , en su venta por dosis, era de 6.449Ž39 euros, y dos trozos de hachís, uno de 198 grms (peso neto), con una pureza en CBD, THC y CBN del 04Ž72%, 07Ž27% y 0166% respectivamente, con un valor en el mercado ilícito de 887Ž04 euros y otro de 186 grms ( peso neto) con una pureza en CBD, THC y CBN del 06Ž10%, 24Ž19% y 02Ž10% , y un valor en el mercado ilicito de 878Ž08 euros, que Luis Angel tenía para su venta al menudeo a terceros, así como 6.100 euros en metálico, y un automóvil citröen matricula .... GQD producto de anteriores operaciones de venta de droga a terceros.

En el domicilio del conocido como "ALEX" (que dice ser llamarse Pascual ) sito en Madrid, en la CALLE000 número NUM000 , que en aquéllas fechas éste compartía con su compañera sentimental Sofía , se incautó, tras la detención de ambos, instrumentos para la preparación de pequeñas dosis de cocaína (papelinas), una balanza de precisión, una máquina para prensar, así como 2Ž63 gramos de cocaína con una pureza de 49Ž3%, 4 grms de cocaína con una pureza del 72Ž 5%, 2Ž11 grms de cocaína con una pureza del 63Ž4 %, 4Ž65 grms de cocaína con una pureza del 61Ž5 %, y 5Ž40 grms de cocaína con una pureza del 39Ž1%, así como 2Ž15 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 6`3% , que hubieran alcanzado, en el mercado ilícito, en su venta por gramos, a 60Ž8 euros el gramo , un precio de 891Ž66 euros la cocaína, y 6Ž66 euros la marihuana (a 3Ž1 euros el gramo, en el 2 007). Igualmente se incautaron en dicho domicilio numerosas sustancias no estupefacientes, de las habitualmente utilizadas como adulterantes para rebajar o " cortar" la cocaína, como 7Ž47 grms de Fenacetina, 500 gramos de Manitol, 1.000 grms de Fenacetina, 178Ž14 gramos de Procaína, y 20Ž17 grms de Carbonato.

Se incautaron asimismo 16.000 euros, en 32 billetes de 500 euros, y 1.500 euros más, que ALEX (quien dice ser y llamarse Pascual ) había obtenido de sus actividades de tráfico de cocaína.

Se incautaron además, dos pasaportes falsos, uno de ellos estadounidense , de la República Dominicana número 102.726.439 a nombre de Pascual , auténtico en su totalidad, excepto en la fotografía, habiéndose insertado una fotografía del conocido como " ALEX" en el lugar donde asentaba la fotografía original del verdadero Pascual , titular del documento . Otro pasaporte a nombre de Baldomero , con la fotografía del conocido como " ALEX" , que, al igual que el anterior, es un documento en origen auténtico, al que se le ha cambiado la fotografía del titular legítimo por la del conocido como "ALEX" .

El día 17 de Octubre de 2007 , en la terminal uno del aeropuerto de barajas , fueron detenidos, también Héctor y Roberto , sin que conste que los mismos estuviesen esperando la llegada de Antonia , ni que estuviesen integrados en la organización de Calixto dedicada a la introducción y distribución de cocaína en España .

En estas fechas Candelaria era compañera sentimental de Calixto , y por ello, en varias ocasiones le acompañó a Málaga, cuando éste tenía reuniones con Luis Angel . En su domicilio, sito en DIRECCION000 número NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid, se incautó, en el interior de una maleta guardada en el altillo de un armario de su dormitorio 2.053 gramos (peso neto) de cocaína, con una pureza del 69Ž6% y una báscula de precisión, que Calixto había escondido en dicho lugar. Sustancia que conforme a las tablas de precios medios para la cocaína en 2007 de la Oficina central de Estupefacientes, hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio de 67.542 euros (en su venta por kilos) o de 124.724 euros en lamenta por gramos.

No consta que Candelaria tuviese conocimiento del contenido de las conversaciones entre Calixto y Luis Angel relativas a la compraventa de cocaína entre ambos hombres. No consta que Candelaria fuese conocedora de que Calixto había escondido en el altillo de un armario de su domicilio, dentro de unas maletas que estaban allí guardadas, los dos kilos de cocaína y la balanza de precisión que fueron hallados en la diligencia de entrada y registro."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Candelaria , a Sofía , a Roberto y a Héctor del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y declarando de oficio cuatro novenas partes de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Calixto , a Luis Angel y al conocido como "ALEX ", Identificado dactiloscópicamente en nuestro país, en ficha de identificación policial , titular ordinal de informática NUM007 , y N.I.E. nº NUM008 , que dice ser y llamarse Pascual , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización criminal y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 12 años de prisión , y multa de 213.407Ž53 euros e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, comiso de las sustancias , dinero y vehículos a ellos intervenido, a los que se dará destino legal , así como al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, cada uno de ellos.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al conocido como "ALEX", Identificado dactiloscópicamente en nuestro país, en ficha de identificación policial , titular ordinal de informática NUMERO NUM007 , y N.I.E. nº NUM008 , que dice ser y llamarse Pascual , como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, generando la pena de multa, una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar, así como al pago de otra novena parte de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a A Antonia , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 181.194Ž08 euros y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al comiso de la sustancia a ella incautada, a la que se dará destino legal, y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Pascual se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, según nos autoriza el artículo 849.2 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo.- Por infracción de ley, según nos autoriza el artículo 849.1º de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo establecido en el artículo 852 , ya que se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas recogido en la Constitución.

El recurso interpuesto por Antonia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Recurso de nulidad radical y/o quebrantamiento de forma esencial y de casación, al amparo de los artículos 5.4 ; 238 1º, 2º 3º, 4º y 6º; 240 1º y 2º; y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 LECr. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los números 1º, 3º y 4 del artículo 850 de la L.E.Cr. Tercero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, en cada uno de sus tres incisos, 1º, 2º y 3º del artículo 851 L.E.Cr. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del artículo 849 L.E.Cr. Quinto .- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 840 L.E.Cr .

El recurso interpuesto por Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al aparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Segundo.- Por infracción legal, al amparo de lo dispuesto en el art. 8491 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero .- Por infracción legal, al amparo de los dispuesto en al art. 849.2º de la L.E.Crim (error en la apreciación de la prueba, en los hechos probados de la sentencia).

El recurso interpuesto por Calixto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con los arts. 579.2 y 579.3 de la L.E.Crim., 18.3 y 24.2 de la C.E. Segundo.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional del artículo 18.3 de la Constitución, relativo al secreto de las comunicaciones, en relación con el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a su vez con los arts 24.1 y 2 de la C.E y con la necesaria aplicación del art. 11.1 de la LOPJ. Tercero .- Al amparo del artículo 852 de la L.E.Crim ., en relación con el artículo 24 C.E., relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Cuarto .- Por infracción de ley, y doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E .crim, por indebida aplicación del art. 369.2 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos de los recursos y, subsidiariamente, los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de abril de 2011.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con las agravantes específicas de notoria importancia de la sustancia objeto del ilícito y organización, a las penas de doce años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, de los que los tres primeros, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, como la del derecho al secreto de la comunicaciones (art. 18.3 CE ) o a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), infracciones directamente vinculadas entre sí, puesto que de la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas (art. 11.1 LOPJ ), es de donde se derivaría, según el recurrente, la ausencia de prueba válida bastante de su responsabilidad criminal.

1) En cuanto al valor como pruebas de las conversaciones objeto de grabación en las intervenciones telefónicas practicadas, debemos acudir a los razonables y acertados argumentos expuestos en relación con este extremo por los Jueces "a quibus" en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida y, en tal sentido, afirmar que no existe razón alguna para cuestionar la ortodoxia constitucional de aquella práctica, sin necesidad de entrar a valorar la posible existencia de una desconexión de antijuridicidad entre tales diligencias y los reconocimientos de las conversaciones realizados por los propios acusados en el Juicio oral puesto que, como decimos, aquellas eran plenamente válidas habida cuenta de que:

1. En primer lugar, en cuanto a la procedencia de las autorizaciones otorgadas, las mismas cumplían todas las exigencias previstas para su validez.

   Así, no consta que existiera ninguna operación "Dinastía I" como antecedente de la que inicia este procedimiento y cuya ausencia de constancia en él diera lugar a dudas acerca de la ortodoxia de los medios de los que se valieron los funcionarios policiales para conocer las líneas telefónicas de las que se servían los investigados, pues fueron los propios policías los que en sus declaraciones testificales prestadas en el Juicio oral desmintieron esa conexión entre dos diferentes operaciones y relataron cómo los datos precisos para investigar a Luis Angel , primero en resultar objeto de sospecha, se los facilitó un confidente. No existiendo razón alguna solvente para dudar de dicha información, salvo que nos situemos al nivel de mera especulación en el que, respecto de este extremo, se mueve el Recurso.

   De igual modo que la autorización judicial inicial, toda vez que las siguientes se van apoyando en las informaciones obtenidas en el transcurso de aquellas y de las posteriores, estuvo plenamente fundada, ya que la Policía, en su escrito de solicitud, expone datos objetivos, no meras afirmaciones apriorísticas, susceptibles de ser valorados, por tanto, por el Instructor, de la significación de los resultados obtenidos, tras la inicial información facilitada por el ya referido confidente acerca de las ilícitas actividades de Luis Angel , consistentes en un nivel económico que no se corresponde con la carencia de medio alguno legítimo de ingresos, ni de actividad laboral constatada, con el uso de diferentes vehículos, relación con personas sobre las que pesaban antecedentes delictivos, realización de encuentros fugaces en los que recibe fajos de billetes, empleo de medidas de seguridad en sus desplazamientos, tales como repentinos cambios de velocidad o maniobras sorpresivas en la conducción de sus vehículos, para evitar posibles seguimientos que, en alguna ocasión, llegaron a resultar efectivas, etc.

   Todo lo cual, en consecuencia, excluye que se tratase de una mera actuación policial "prospectiva" y genérica cuando, antes al contrario, existían, como puede apreciarse, fundadísimas sospechas de la comisión por el investigado de un grave delito, merecedoras a todas luces de la práctica de la grave injerencia que la intervención de sus comunicaciones, sin duda, suponía y que, en razón a ello, fue correctamente autorizada por el Juez.

2. Por otro lado, el control judicial de la práctica de las "escuchas" también fue en todo momento el adecuado, como se desprende de las sucesivas comunicaciones efectuadas por la Policía al Juzgado, dándole cuenta de los resultados obtenidos y de las transcripciones de lo escuchado en las mismas, como puede apreciarse con el mero examen de las actuaciones y se expone en el Fundamento Jurídico Primero de la recurrida con indicación de las fechas correspondientes.

3. Mientras que por lo que, finalmente, se refiere a la correcta introducción en el enjuiciamiento del material probatorio contenido en las grabaciones efectuadas, la misma es incuestionable ya que no sólo designó expresa, específica y concretamente el Ministerio Público los folios de las conversaciones de interés para la acusación, manteniéndose ante ello en actitud pasiva las Defensas, que no solicitaron ninguna audición de las mismas, a pesar de tenerlas en ese momento íntegramente a su disposición, sino que, además, el Fiscal procedió al interrogatorio de los acusados, participantes en ellas, acerca de su contenido, admitiéndolo éstos aunque en algún caso negasen que tuvieran relación con el delito de tráfico de drogas que se les imputaba.

   2) Y así reconocida la plena validez de las referidas intervenciones telefónicas, su contenido, en el que el recurrente dialoga con los otros condenados acerca de la designación de los transportistas de la sustancia llegando a hacerse referencias expresas a la naturaleza de ésta, junto con las declaraciones testificales prestadas por los funcionarios que intervinieron en las actuaciones, la ocupación de las drogas y de efectos, relacionados con su tráfico y de importantes cantidades de dinero con motivo de los registros domiciliarios ulteriormente llevados a cabo y las pericias relativas a las sustancias, han de considerarse, de acuerdo con los correctos criterios valorativos expuestos al respecto por la Audiencia en el Fundamento Jurídico Tercero de su Resolución, de todo punto suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia de quien aquí recurre.

   Procediendo por ello la desestimación de estos motivos.

Por su parte, en el Cuarto y último motivo del Recurso se cuestiona la aplicación del derecho sustantivo a los hechos declarados como probados, afirmando lo incorrecto de dicha aplicación en lo que se refiere al artículo 369.1 2ª del Código Penal , es decir, el que contempla el supuesto especialmente agravado de "organización".

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, esa narración fáctica incorpora, sin duda alguna, los elementos exigidos por este Tribunal para afirmar, en la comisión del delito, la existencia de "organización", tales como la pluralidad de personas, el concierto previo entre ellas, una estructura jerárquica con atribución de cometidos y cierta permanencia en el tiempo (vid. por todas la STS de 18 de Septiembre de 2002 ), según razona la Audiencia con todo acierto en la parte final de su Fundamento Jurídico Tercero.

En efecto, el "factum" de la recurrida nos relata cómo nos encontramos ante un grupo plural, compuesto por tres personas, integradas en una estructura jerárquica, con atribución concreta e individualizada de funciones (elección y designación de los transportistas hasta España de la droga, contactos internacionales imprescindibles para llevar a cabo tales operaciones, recepciones y acompañamientos de los porteadores a su llegada a nuestro país, ulterior distribución, al "menudeo", de las substancias así obtenidas, desde el propio domicilio de uno de los integrantes de esa estructura y sirviéndose de su actividad en una discoteca y como vendedor de la ilícita "lotería dominicana" de otro, etc.).

Lo que, en definitiva, ha de ser considerado como bastante para la calificación realizada, en este sentido, por el Tribunal de instancia, respecto de la concurrencia de la agravante específica de "organización", prevista en el apartado 2º del artículo 369.1 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos, y hoy incluida en el nuevo artículo 369 bis de dicho Cuerpo legal, tras la reforma introducida por la LO 5/2010 .

Razones por las que también este motivo ha de desestimarse y, con él, el Recurso en su totalidad.

2. RECURSO DE Luis Angel :

Este recurrente, condenado en los mismos términos que el anterior, plantea su Recurso con apoyo en tres diferentes motivos, el Primero de los cuales alude, por vía de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 18.3 de nuestra Constitución, a la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en estas actuaciones por resultar vulneradoras del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Como quiera que los argumentos aportados en apoyo de semejante pretensión resultan esencialmente similares a los ya analizados en el Fundamento Jurídico Primero de esta misma Resolución, a lo ya dicho en aquel hemos de remitirnos para desestimar, nuevamente, el motivo.

A su vez, el Tercero de los motivos se refiere al error de hecho en el que habría incurrido la Audiencia a la hora de valorar las pruebas obrantes en las actuaciones (art. 849.2º LECr ), aunque no se cita, en este sentido, documento alguno que evidencie, desde su contenido, la verdadera existencia del referido error.

En tal sentido, es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo analizado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que lo que en realidad pretende de nuevo el Recurso, por vía absolutamente inadecuada para ello, es cuestionar las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, a partir de la valoración probatoria llevada a cabo por ésta, y no la denuncia de un error evidente, ya que, como anteriormente se dijo, ni siquiera se designan aquellos documentos cuyos contenidos evidenciarían la existencia del error aludido.

Razones por las que, de nuevo, este motivos también se desestima.

Finalmente, el motivo Segundo de este Recurso hace referencia a infracción legal por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ), en concreto, la del artículo 368 del Código Penal , que describe el delito contra la salud pública objeto de condena.

Y así, de acuerdo con la doctrina general que ya quedó expuesta, en relación con el Recurso anterior, en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de esta misma Resolución, también aquí es clara la improcedencia de las alegaciones del recurrente puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en relación con el delito contra la salud pública por él cometido, al relatar cómo su conducta consistió en la recepción de sustancias tóxicas que Calixto le entregaba para su ulterior distribución a terceras personas, así como en la colaboración con aquel facilitándole identidades de quienes estaban dispuestos a realizar los transportes de droga desde la República Dominicana a nuestro país, llegando a trasladarse incluso en alguna ocasión a recibirles personalmente en el aeropuerto de Barajas.

Razones por las que, una vez más, el motivo se desestima y, con él, el Recurso en su integridad.

3. RECURSO DE (QUIEN DICE LLAMARSE) Pascual :

Por su parte, el recurrente conocido por el nombre de "Alex" y que afirma llamarse Pascual sin que tal dato haya podido acreditarse plenamente, condenado como autor de sendos delitos contra la salud pública a las mismas penas que los anteriores y de falsedad en documento oficial a dos años de prisión y multa, plantea dos motivos en su Recurso, el Segundo, por el que hemos de comenzar nuestro análisis de acuerdo con un correcto orden procesal, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 18.3 de la Constitución Española, con denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en términos semejantes a los ya expuestos en los Recursos anteriores, por lo que los razonamientos que sirvieron para rechazar aquellos han de bastar una vez más para desestimar este motivo.

El motivo Primero, según el orden del Recurso, plantea el error de hecho en la valoración de la prueba (art. 849.2º LECr ) pero, a semejanza del anterior recurrente, éste tampoco cita expresamente los documentos cuyo contraste con los hechos declarados como probados habrían de servir de acreditación del evidente error, por lo que el motivo debe ser desestimado en cuanto a este extremo, al igual que ocurre con las restantes alegaciones en él defectuosamente contenidas, tales como la de la carencia de pruebas de la responsabilidad de "Alex" en los hechos enjuiciados, como consecuencia de una nulidad de las "escuchas" que ya se negó, o la de la pretensión de que los pasaportes hallados en poder del recurrente eran auténticos, como lo evidenciarían los sellos incorporados a los mismos reflejando los distintos tránsitos fronterizos, argumento obviamente insuficiente, máxime si recordamos las categóricas conclusiones contenidas en la correspondiente prueba pericial acerca de la falsedad de dichos documentos de identificación.

Razones por las que motivo y Recurso se desestiman.

4. RECURSO DE Antonia :

Esta recurrente, condenada como autora de un delito contra la salud pública, con la agravante específica de "notoria importancia" tan sólo, a las penas de nueve años de prisión y multa, formula cinco motivos, de los que el Segundo y el Tercero consisten en la queja por la existencia de dos quebrantamientos de forma, a saber:

1) La ausencia de práctica, en debida forma, de la prueba pericial interesada por la Defensa y admitida por la Sala (art. 850.1º, 3º y 4º LECr ), al no concurrir al acto del Juicio más que uno sólo de los peritos que elaboraron el informe acerca del análisis de la sustancia ocupada a la recurrente cuando, según se sostiene, deberían haber comparecido dos, ya que no nos hallamos ante las exigencias propias del Procedimiento Abreviado, que permiten la práctica del Informe por un solo perito (art. 788 LECr ), sino ante las del Ordinario, que requieren la presencia de dos (art. 459 LECr ).

Pero esta Sala ya ha tenido oportunidad de manifestar en numerosas ocasiones anteriores no sólo el carácter no esencial de tal requisito, que en modo alguno puede ostentar rango constitucional, máxime cuando el propio precepto que lo establece admite excepciones y el régimen del Procedimiento Abreviado no lo impone, sino incluso el correcto cumplimiento de la previsión legal, dentro del Procedimiento Ordinario, con el hecho de que el Informe, emitido por una institución oficial compuesta por un número plural de funcionarios con alto grado de experiencia en la materia, sea realizado en ese régimen de colegialidad o, como en este caso, incluso con la identificación de la pluralidad de personas que participaron en su confección, aunque sólo una de ellas comparezca personalmente al acto del Juicio oral para ratificar su contenido y someterse a cuantas preguntas se le formulen en aclaración del mismo.

En este sentido pueden consultarse nuestros Acuerdos de Plenos no jurisdiccionales de 21 de Mayo de 1999 y 25 de Mayo de 2005, así como numerosas Sentencias como la de 9 de Febrero de 2004 , que cita el Ministerio Público en su escrito de impugnación del Recurso.

2) Y la inclusión en la narración fáctica sobre la que se asienta la Resolución de instancia de frases que predeterminarían la ulterior parte dispositiva de la misma Sentencia (art. 851.1 LECr ).

Pero en relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23 de Octubre de 2001 , 14 de Junio de 2002 , 28 de Mayo de 2003 , 18 de Junio de 2004 , 11 de Enero de 2005 , 11 de Diciembre de 2006 , 26 de Marzo de 2007 o 26 de Abril de 2010 , entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo alegado pues no sólo se omiten en el Recurso las citas de las frases consideradas como predeterminantes del Fallo, sino que tal defecto tampoco se advierte con la detenida lectura del citado "factum", toda vez que el mismo no contiene sino la congruente descripción de lo acontecido, según el criterio probatorio del Tribunal, con el uso de expresiones propias del lenguaje común.

Ambos motivos, por lo tanto, han de desestimarse.

El motivo Primero del Recurso alude a la infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente (arts. 5.4, 238,240 y 242 LOPJ y 852 LECr en relación con el 9.3, 14, 18, 24 y 25 CE) por falta de prueba suficiente de su responsabilidad criminal, volviendo a cuestionar la pericial practicada por el hecho de que sólo ratificase el informe sobre el análisis de la droga un perito e indicando, genéricamente, que no hay suficiente acreditación de la autoría de Antonia respecto del delito enjuiciado, en concreto acerca de su conocimiento sobre la cantidad de droga transportada.

Habiendo dado ya respuesta a la cuestión del valor probatorio del informe pericial emitido por uno solo de los firmantes del mismo, respecto de la inexistencia de prueba en relación con el conocimiento por la recurrente de la cantidad de droga transportada, toda vez que inclusive en el propio Plenario llegó a admitir que conocía la naturaleza de esa droga, resultaría aquí de aplicación tanto el dolo eventual como la doctrina jurisprudencial sobre la denominada "ignorancia deliberada" para afirmar ese conocimiento por parte de Antonia , máxime cuando el peso de la sustancia, que alcanzaba prácticamente los tres Kilogramos brutos, era de la suficiente importancia como para evidenciarse con claridad dentro del volumen total de una maleta.

Motivo que, en definitiva y por tales razones, se desestima.

Por su parte, el Cuarto de los motivos alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia (art. 849.2º LECr ), designando, a tal efecto, el contenido del atestado policial, del acta del Juicio oral, así como de las declaraciones y pericias.

Como ya vimos (Fundamento Jurídico Cuarto) que tales "documentos" no tienen carácter casacional a los efectos de la vía abierta por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sirve de apoyo al motivo, ya que verdaderamente se trata de pruebas personales "documentadas" (declaraciones y pericias) o de escritos con mero valor de denuncia (atestado policial) sin carácter alguno de literosuficientes, de nuevo el motivo ha de ser objeto de desestimación.

Finalmente, el Quinto y último motivo del Recurso denuncia infracción de Ley por indebida aplicación de la norma sustantiva a los hechos declarados como probados (art. 849.1º LECr), pero sin que se nos concreten los preceptos que se consideran indebidamente aplicados, volviendo tan sólo a reiterar la recurrente que no está suficientemente acreditada su responsabilidad criminal, por lo que el motivo ha de desestimarse y el Recurso con él.

5. MODIFICACIÓN DE LAS PENAS COMO CONSECUENCIA DE LA REFORMA LEGAL:

No obstante la desestimación de todos los motivos de los Recursos analizados, causa de la modificación punitiva operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, en lo que al delito contra la salud pública objeto de enjuiciamiento se refiere, procede el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se efectúen los cambios oportunos en orden a la entidad de las penas impuestas, de acuerdo con los criterios que allí se expondrán.

6. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de los Recursos analizados, aunque se produzca por imperativo de la ya aludida reforma legal, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por ellos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Calixto , Luis Angel , quien dice llamarse Pascual y Antonia contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 23 de Junio de 2010 , por delitos contra la salud pública y de falsedad en documento oficial, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga con el número 2/2008 y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, por delitos contra la salud pública y falsedad, contra Calixto , con N.I.E. nº NUM009 , nacido en la República Dominica, el día 20 de agosto de 1972, hijo de Teodoro y de Minelva; contra Antonia , con N.I.E. nº NUM010 , nacide en República Dominicana, el día 12 de febrero d e1970, hija de Jose Gabriel y de Lidia Doña; contra Pascual (conocido como "Alex"), identificado dactoloscópicamente en nuestro país, en ficha de identificación policial, titular del ordinal de informática nº NUM007 y N.I.E. nº NUM008 , dice ser nacido en San Juan (Puerto Rico), el día 25 de diciembre de 1977, hijo de René y de Rosalinda; contra Candelaria , con N.I.E. nº NUM011 nacida en Jaragua (República Dominicana), el día 13 de diciembre de 1974; contra Sofía , con N.I.E. nª NUM012 , nacida en Puerto de la Cruz (República Dominicana), el día 31 de enero de 1977; contra Héctor , con N.I.E. nº NUM013 , nacido en República Dominicana, el día 8 de diciembre de 1966; contra Luis Angel , con D.N.I. nº NUM014 , nacido en Barcelona, el día 22 de noviembre de 1973, hijo de Juan Manuel y de Carmen y, contra Roberto , con N.I.E. nº NUM015 , nacido en la República Dominicana, el día 11 de octubre de 1980, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de Junio de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Duodécimo de los de la Resolución que precede, sin necesidad de alterar el relato de hechos probados de la Sentencia de la Audiencia, procede modificar las penas impuestas a los acusados por el delito contra la salud pública, en correspondencia con lo dispuesto en los artículos 368, 369 y 369 bis del Código Penal, tras la reforma operada por LO 5/2010 , que sitúa los límites legales de dichas sanciones, en lo que a la pena de prisión se refiere, entre los seis y los nueve años, como máximo, para la agravante de "notoria importancia" y entre los nueve y doce años, según el texto del nuevo artículo 369 bis, cuando nos hallemos ante una organización.

Y así, teniendo en cuenta estas novedades legislativas, siguiendo los mismos criterios de individualización aplicados por la Audiencia, procede ahora la imposición, a Calixto , Luis Angel y "Alex", de una pena de prisión de diez años de duración.

En tanto que respecto de Antonia , en quien no concurre la aludida circunstancia de "organización", la sanción ha de situarse en la mitad inferior de la prevista en la Ley, pero algo superior y alejada del mínimo legal pues la droga transportada (más de 2 Kgrs. de cocaína pura) excedía notablemente del límite necesario para la concurrencia de la agravante específica de "notoria importancia" (750 grs.), por lo que la pena de prisión finalmente aplicable será la de siete años de privación de libertad.

Respetando, por otro lado, las cuantías de las multas proporcionales fijadas en la Resolución de la Audiencia, por ajustarse también a las normas ahora reformadas, así como las penas impuestas a Pascual , como autor de un delito de falsedad de documento oficial, que no han sufrido modificación legal alguna.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,