STS, 18 de Marzo de 2011

Con fecha 31 de marzo de 2009, el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " 1. Desestimar la demanda promovida por Dª. Emma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la entidad HOSPITAL COSTA DEL SOL. 2 . Absolver a los demandados de las pretensiones de la parte actora.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante presta servicios como ATS/DUE en la Unidad de Urgencias del Hospital Costal del Sol, de Marbella. 2.- El día 03.04.08 nació su hijo, a quien le ha dado lactancia natural. 3.- Obra en autos y se da por reproducida declaración empresarial de riesgo del puesto de trabajo de la demandante. 4.- Obra en autos y se da por reproducida declaración de la empleadora de que no existe puesto compatible con el estado de la demandante, por lo que no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto. 5.- En fecha 17.07.08 el EVI emite certificado sobre condiciones del puesto de trabajo de la demandante y de los riesgos específicos que se derivan del mismo. 6.1.- Obra en autos y se da por reproducida relación de puestos de trabajo de la demandante, contemplados como no exentos de riesgo. 6.2.- Obra en autos y se da por reproducida relación de puestos de trabajo de la demandante, contemplados como exentos de riesgo. 7.- La demandante solicitó al INSS prestación por riesgo de lactancia, que le fue denegada mediante resolución contra la que presentó reclamación previa, que fue igualmente desestimada. 8.- La Base Reguladora diaria, a efectos de prestación solicitada, asciende a 87'28 €. 9.- La demanda jurisdiccional se presento el día 08.10.08.".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª Emma formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 31/03/09 en autos sobre prestación por riesgo durante la lactancia natural, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada por LA RECURRENTE y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la misma la correspondiente prestación por riesgo durante la lactancia natural en la cuantía legalmente prevista.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, el 26 de noviembre de 2009, recurso 1115/2009 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 15 de febrero de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y trascendencia del presente asunto.

El Juzgado de lo Social nº. 8 de los de Málaga dictó sentencia el 31 de Marzo de 2009 , autos 974/08, desestimando la demanda formulada por Dª. Emma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Hospital Costa del Sol. En la citada demanda la actora solicitaba prestación por riesgo durante la lactancia.

Tal y como consta en la citada sentencia la demandante presta servicios como ATS/DUE en la unidad de urgencias del Hospital Costa del Sol, habiendo nacido su hijo el 3-4-08 , al que ha dado lactancia natural. La unidad de prevención de riesgos laborales de la empresa elaboró el correspondiente informe acerca del puesto de trabajo de la actora, señalando que los riesgos del mismo son: "exposición a sustancias químicas, sobreesfuerzos, choques con objetos, exposición a sustancias ionizantes, agentes biológicos, caída de objetos, cortes y pinchazos, atropello o golpes con vehículos en desplazamiento o de acceso al hospital", poniendo de relieve que dicho puesto no está exento de riesgos para la salud de la madre trabajadora o de su hijo a través de la lactancia natural. La empleadora declara que las actividades que realiza son: Evaluación del paciente en la sala de triaje; realización de analíticas; coger vías; control de los pacientes y seguimiento de la evolución de los mismos; tareas de enfermería en función de la demanda; puesta de yesos; realización de curas, suturas y desinfecciones; administración de medicación; toma de constantes vitales y colaboración en tareas de higiene; control y supervisión del aparataje de las salas y de la medicación. Señala que no existe puesto compatible con el estado de la demandante, por lo que no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto, habiendo emitido el EVI certificado sobre las condiciones del puesto de trabajo de la demandante y de los riesgos específicos que se derivan del mismo. Existen puestos de trabajo exentos de riesgo, si bien se trata de puestos de gestión o de naturaleza administrativa.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de suplicación, habiendo dictado sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, el 21 de enero de 2010, recurso 1501/09 , estimando el recurso formulado y, con revocación de la sentencia impugnada, estimó la demanda, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la actora la correspondiente prestación por riesgo durante la lactancia natural, en la cuantía legalmente prevista. La sentencia razona que el puesto de trabajo de la actora está expresamente catalogado como no exento de riesgos para la salud de la madre trabajadora o del hijo a través de la lactancia natural, no siendo posible el cambio de puesto de trabajo pues los que existen en el Hospital Costa del Sol son de gestión o de naturaleza administrativa y exigir dichas tareas a una enfermera con cualificación profesional bien distinta supondría, no ya un cambio de puesto de trabajo, sino obligar a la trabajadora a realizar tareas desconocidas y para las que carece de cualificación. Continua argumentando la sentencia que tampoco podría solucionarse el problema apartando a la trabajadora de los riesgos que se describen en el informe de evaluación ya que ello implicaría vaciar de contenido la prestación de una enfermera, cuya natural actividad no es sino el contacto con pacientes.

Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 26 de noviembre de 2009, recurso 1115/09 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que considera que el recurso es improcedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, el 26 de noviembre de 2009, recurso 1115/09 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Palmira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, con fecha 18 de marzo de 2009 , en autos 794/08, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa pública Hospital Costa del Sol SA. Consta en dicha sentencia que la actora presta servicios como ATS/DUE de hospitalización, en el Hospital Costa del Sol, habiendo nacido su hijo el 3-3-08 , al que ha dado lactancia natural. A la actora se le reconoció prestación por riesgo durante el embarazo por resolución 22-8-07. La empresa señala, en relación con el puesto de trabajo de la actora, tal y como consta en el informe de Prevención de Riesgos Laborales, que "el riesgo específico es de exposición a agentes químicos y biológicos, cortes y pinchazos, así como a riesgo de atropellos o golpes con vehículos por desplazamiento". Declara que realiza las siguientes actividades en su puesto de trabajo: recepción, preparación, atención y control y seguimiento de los cuidados del paciente; realización de analíticas: coger vías; realización de curas, suturas y desinfecciones; administración de tratamiento; toma de constantes vitales; retirada de material y objetos punzantes utilizados para su limpieza. Señala que no existe otro puesto de trabajo compatible con su estado, y, en consecuencia, dado que no resulta técnica y objetivamente posible el cambio de puesto, ni la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo, declara el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo con fecha 21 de julio de 2008. La sentencia razona que "no aparece constatado la concurrencia de las condiciones establecidas legalmente para generar derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural pues no basta la existencia, no controvertida en el caso que se examina, de los riesgos, ni tampoco la apreciación subjetiva de la entidad para la que presta servicios la demandante o sus alegaciones, sino que es preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo y además que el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, como el precepto exige".

Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en ambos supuestos se trata de trabajadoras que prestan servicios como ATS/DUE en el Hospital Costal del Sol, que realizan funciones similares, que solicitan prestación por riesgo durante la lactancia natural al haber informado la unidad de prevención de riesgos que su puesto de trabajo presenta riesgo de exposición a agentes químicos y biológicos, cortes y pinchazos, caída de objetos -en la recurrida también exposición a sustancias ionizantes-, atropellos o golpes con vehículos en desplazamiento -en la recurrida también golpes con vehículos de acceso al hospital- informando la empresa en ambos supuestos que no existe puesto de trabajo compatible con su estado, dado que no resulta técnica y objetivamente posible el cambio de puesto ni la adaptación de las condiciones de trabajo. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, residiendo el núcleo de la contradicción en que, ante la presencia de unos riesgos genéricos, cuya existencia no se discute, la sentencia recurrida los admite como tales, sin exigir especifidad alguna en la actividad concreta en relación con los riesgos y situación de lactancia, y parte de ellos para analizar el requisito relativo a la posibilidad de un cambio temporal de puesto de trabajo. Por contra, la sentencia de contraste, si bien reconoce la existencia de la misma descripción general, exige una tarea de especificación de dichos riesgos y de su alcance, en el concreto puesto de trabajo de que se trate, así como de su incidencia en la madre lactante, no en otra situación distinta, como podría ser el embarazo.

Asimismo también resultan contradictorias las sentencias comparadas respecto al valor que haya de darse a la relación de puestos de trabajo elaborada por el Hospital -inexistencia de puestos de naturaleza sanitaria exentos de riesgo para la lactante- pues mientras en la recurrida se admite dicha falta de puestos exentos de riesgo, que impide el cambio temporal de actividad durante la lactancia, en la de contraste no se admite, por lo que entiende injustificada la imposibilidad de movilidad temporal.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 17 de marzo de 2011, recurso 1865/10 , que contiene el siguiente razonamiento: "La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, especialmente en el 16 . Más específicamente, esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo 26 , poniéndose aquí de relieve que se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, no en embarazo. En concreto, sobre el problema que aquí hemos de resolver, el referido precepto establece en su número primero lo siguiente:

"La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.".

De la literalidad de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora.

Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (número 2 del artículo 26 LPRL ) "pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".

Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, el número 3 del artículo 26 LPRL dice que "Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado".

Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. De esta forma, debe recordarse aquí que la primera causa de denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora fue la ausencia de justificación de la existencia de riesgos específicos para la lactante que la solicitaba.

Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas.

En todo caso, visto el contenido y alcance de la resolución que se combate, correspondía a la demandante desvirtuar las causas de denegación de la prestación, como efectivamente se intenta con los hechos, razonamientos y referencias probatorias de la demanda, en la que se argumenta sobre cada uno de los pasos que habrían de conducir a dejar sin efecto la resolución impugnada y al éxito de la pretensión, centrándose entonces el debate procesal de la instancia en torno a la existencia o no de riesgos relevantes, específicos de la prestación que se reclamaba. Y aunque la sentencia del Juzgado afirma que existían en el recurso de suplicación se vuelve a plantear el debate sobre la especificidad y relevancia de tales riesgos y su existencia en el escrito de impugnación que formula el INSS en línea con las causas de denegación de la prestación que se contiene en la resolución dictada en vía administrativa.

En ese debate ya se dijo que la sentencia recurrida admite, o más bien parte de la premisa no razonada de que los riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse ahora que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural. Así se explica en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, de abril de 2.008, que obra al folio 77 de las actuaciones, y lo mismo se desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta clase de riesgos, como es, a título de ejemplo, el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el cual procede de la transposición al Derecho español de tres Directivas Europeas (Directiva del Consejo 90/679/CEE de 26 de noviembre , posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12 de octubre y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE de 30 de junio ). O el Real Decreto 665/1997 del 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; o el R.D. 783/2001, de 6 de julio , por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes.

En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de trabajar en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportados (empresa, UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos que puedan conducir a tal conocimiento.".

En el informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, obrante en autos, correspondiente al asunto debatido, no se contempla ninguno de estos factores para fijar el riesgo que declaran existe relacionado con la exposición a agentes biológicos, radiaciones ionizantes o agentes químicos, limitándose dicha evaluación a señalar de forma genérica, sin datos ni elementos concretos, que concurren tales riesgos. Con la misma abstracción y generalidad se establece la existencia de los restantes riesgos señalados -sobreesfuerzo, choque con objetos, caída de objetos, cortes y pinchazos, atropello o golpes con vehículos en desplazamiento o de acceso al hospital- impidiendo dicha falta de concreción conocer los riesgos específicos que concurren en relación con el puesto de trabajo de la actora y su concreta situación de madre lactante.

De lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, tal y como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En conclusión, de los argumentos que hasta ahora se han expuesto se deduce la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 21 de marzo de 2.010 , para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de tal clase interpuesto por la trabajadora demandante y confirmando la decisión desestimatoria de la demanda que se contiene en la sentencia de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.