STS, 15 de Abril de 2011

PRIMERO .- La sentencia dictada el 14 de enero de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera) en el recurso número 553/2006 contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo número 553/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. LLedo Moreno, en nombre y representación de DON Paulino , contra resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio del Interior de 14 de Marzo de 2006 que desestima recurso de alzada frente a resolución de 14 de Octubre de 2005 de los Tribunales calificadores de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, por lo que debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, la que se confirma en todos sus extremos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas causadas en este proceso

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SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, el Procurador don José Lledó Moreno, en nombre y representación de don Paulino anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 21 de abril de 2009, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO. - El Procurador don José Lledó Moreno, en nombre y representación de don Paulino , interpuso el recurso de casación por escrito de 9 de junio de 2009, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

(...) previo los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto, estimando el petitum de la demanda que en su día fue interpuesta

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CUARTO. - Admitido el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por providencia de 2 de octubre de 2009 se concedió traslado del escrito de interposición del recurso a la recurrida, a fin de que en el plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por el Abogado del Estado mediante escrito de 26 de octubre de 2009, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada

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QUINTO. - Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 13 de abril de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

PRIMERO .- El recurso de casación interpuesto por don Paulino contiene tres motivos.

En el primero de ellos, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA en relación con lo dispuesto en los artículos 33.1, 56.1 y 67.1 de la misma Ley , denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia, en tanto aquélla no se pronuncia sobre los motivos de la demanda; esto es, si el recurrente tiene o no derecho a poder revisar y supervisar su expediente, es decir, el documento original de su examen, actuación negada reiteradamente por la Administración y por la que interpuso la demanda objeto de este recurso y solicitó prueba pericial, que se realizó en base a un documento que no se puede aseverar de ninguna manera que fuera su hoja de respuestas, ya que carece de su firma, elemento fundamental a tal fin y sin acceso a alguna de las máquinas correctoras que empleó la Administración, circunstancia que, afirma, podía haber facilitado la misma, y que no hace, y que tampoco es requerida por el Tribunal Juzgador para tratar de averiguar la verdad en el asunto que nos ocupa.

En el segundo motivo, sin cita expresa de apartado alguno del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la falta de motivación de la sentencia impugnada, al no señalar los hechos que considera probados, sino más bien un pronunciamiento genérico, en el que no se puede distinguir lo que considera probado o no. Sostiene que la sentencia impugnada no resuelve lo que se reclama, que es que en el desarrollo de las oposiciones no se vulneren los principios fundamentales ni los derechos que amparan a toda persona frente a la Administración en cualquier procedimiento en el que interactúen ambos.

En el tercer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.2 de la LJCA , considera que existe infracción de los actos y garantías procesales que han causado indefensión al recurrente, ya que determina como una simple cuestión técnica la no exhibición del expediente y del examen al recurrente, algo que, como dice textualmente, puede ser fácilmente subsanable en cualquier estado del proceso, obviando que dicha circunstancia es un derecho reconocido y recogido en los artículos 35 y 37 de la Ley 30/92 , que se encuentra en consonancia con el artículo 23 de la Constitución Española y que nunca ha sido subsanado, ya que jamás se le ha enseñado el documento en el que estampó sus respuestas, vulnerando su derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, tanto en el proceso administrativo, como en el contencioso posterior.

Concluye el motivo con la cita de la jurisprudencia de la Sala que se ha pronunciado sobre diversos recursos de aspirantes a procesos selectivos con similar problemática (casación 6778/2005; sentencia de 1 de junio de 2007 -casación 6784/2005 - y dos sentencias de 22 de febrero de 2007 -casación 5893/2001 y 7190/2001 respectivamente-).

SEGUNDO.- El Abogado del Estado -parte recurrida en casación- considera que el primer motivo del recurso de casación no puede prosperar, al pretender cuestionar la apreciación de la prueba hecha por el Tribunal de instancia. Respecto al segundo de los motivos, porque la sola omisión de precepto alguno de la Ley Jurisdiccional en que se ampara constituye razón suficiente para su desestimación, sin perjuicio de que además la sentencia recurrida tiene una suficiente y amplia motivación y fundamentación jurídica de por qué la actuación del Tribunal calificador fue en todo correcta y por lo tanto se desestima el recurso jurisdiccional. Y en cuanto al tercer motivo se remite a la oposición manifestada sobre el primero, al encontrarse íntimamente unidos.

TERCERO.- La Sentencia impugnada, dictada el 14 de enero de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera ), desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Paulino contra la resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio del Interior de 14 de marzo de 2006, que desestima el recurso de alzada frente a resolución de 14 de octubre de 2005 de los Tribunales calificadores de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

Y ello con base en los siguientes razonamientos, contenidos en sus fundamentos de derecho tercero, cuarto y sexto:

TERCERO.- Por ello del demandante ha solicitado en esta Sede la práctica de prueba pericial acerca de la autenticidad de la firma obrante en el documento original del primer ejercicio y que la misma le corresponde, así como la presión que el útil escritural deja sobre el papel en anverso y reverso del documento y determine a su vez si ha dado o podría dar lugar a error de corrección del lector informático.

Recordar que con fecha de 20 de septiembre de 2005 el Tribunal calificador hace pública la relación de aspirantes que han superado el primer ejercicio y hacer público el cuadro de valoraciones con las puntuaciones mínimas exigidas para superar cada una de las dos partes del primer ejercicio, 53 y 8 puntos respectivamente, acordando también hacer pública la copia de las plantillas correctoras, primera y segunda parte, del primer ejercicio.

Es así que el informe pericial caligráfico emitido para probanza en esta Sede concluye que, "la firma dubitada ha sido realizada por el Sr. Paulino así como que no se puede responder a la hipótesis que se formula en el correlativo ("determinar la presión que el útil escritural deja sobre papel en anverso y reverso del documento y determine a su vez si ha dado o podría dar lugar a error de corrección del lector informático"), por cuanto no se tiene noción alguna de la existencia como tampoco de la entidad del lector informático. La presión del útil escritural deja sobre el papel consiste en un emborronamiento por sucesivas pasadas de bolígrafo de unos espacios elípticos diseñados a tal efecto".

En la ratificación del citado informe pericial, el perito manifiesta a la pregunta de que aclare cuantas firmas haya en el documento desglosado y entregado para evacuar el informe y el lugar en el que se encuentra la firma del Sr. Paulino , que hay una firma, pero hay dos documentos desglosados. Que se encuentra en un impreso denominado Hoja oficial de examen para prueba de respuestas alternativas, en el recuadro donde figura la mención, "firma". A la pregunta de que aclare si puede determinar la autenticidad del documento en donde aparece escrito en el lateral, "Primera Parte" y "segunda parte", afirma que aquello no ha sido objeto de la pericia. A la pregunta de si en la parte del documento donde aparece escrito al lateral "Primera Parte" y "segunda parte", en su parte interior hay un espacio en blanco enmarcado en las esquinas, destinado a la firma, aclara el perito que en los originales examinados no aparece; finalmente, a la pregunta de si aprecia que la presión del útil escritural que consiste, según su informe, en un emborronamiento por sucesivas pasadas de bolígrafo, en unos espacios destinados a ello, traspasa, marca o se calca en la cara inversa del documento,, manifiesta que no es objeto de la pericia, aunque toda escritura o rayado en el papel deja una incisión en el mismo.

Posteriormente se acuerda oficiar a la Brigada de Documentoscopia de la Policía Nacional, para que con examen del original del primer ejercicio realizado por el recurrente, dictamine sobre la presión que el útil escritural deja sobre el papel en anverso y reverso y determine si ha dado lugar o podría dar lugar a error de corrección del lector informático, emitiéndose informe por dicha Brigada en el que se significa que al carecer de lector informático no se puede determinar si el utilizado por Instituciones Penitenciarias, reacciona a la presión ejercida sobre el papel soporte o al color oscuro. Significándose a la vez que en las instrucciones para su cumplimentación contenidas en el propio documento remitido, no se establecen normas sobre la presión y si impone la necesidad de utilizar un bolígrafo negro, de donde podría desprenderse que el lector utilizado por esta Institución reacciona al color.

CUARTO.- A la vista del contenido de tales pruebas practicadas la parte actora sostiene que se ha manipulado el documento remitido como original del examen realizado por el interesado, continuando la negativa de la Administración a exhibir el examen del mismo en sede administrativa, así como sin haberse cumplimentado la prueba documental consistente en que los Tribunales calificadores evacuaran informe acerca de si en virtud de resolución de 20 de septiembre de 2005, se acordó como puntuación mínima exigida en el primer ejercicio 53 puntos para la primera parte, y 8 puntos para la segunda parte, siendo el sistema de puntuación de la segunda parte, aciertos más errores, dividiendo estos últimos entre 3 (A-E/3), sin que conste la práctica de la misma.

A juicio empero de la Sala, la prueba acordada en tal sentido fue debidamente cumplimentada, pues a los efectos de la resolución de la presente litis, ha quedado acreditado que el Tribunal calificador del proceso selectivo de su razón acordó en su reunión del día 20 de septiembre de 2005 las dichas puntuaciones mínimas, resultando que el actor no alcanzó en este segundo ejercicio la puntuación mínima de 8 puntos.

Y del resultado de la prueba pericial practicada resulta que no ha quedado acreditada la tesis de la parte demandante consistente en un error de lectura de la hoja de ejercicios en su anverso y reverso, por presión de una de ellas en la otra al efectuarse las respuestas al segundo ejercicio, pues así sostiene lo contrario la prueba pericial en sus conclusiones, sin que se haya podido determinar en todo caso que la lectura de datos se realizara por el sistema de presión, como pretende el actor, o por el sistema de utilización de color (Negro) como así apunta indiciariamente dicho informe pericial. No ha de generar duda fáctica alguna que la firma estampada en el documento original de respuestas al examen, cotejado con documento dubitado por el perito, se concluye, corresponde al citado opositor y ahora demandante, por lo que sorprende la alegación del mismo vertida en su escrito de conclusiones en el que afirma la manipulación del documento remitido como original del examen realizado, dado que la citada falta de concordancia entre la copia compulsada de la hoja de respuestas obrante en el expediente a folios 3/6 y 3/7, respecto del original aportado por la Administración no es tal, sino que el actor está comparando su propia hoja de examen, obrante en tales folios del expediente remitido, con la hoja de soluciones oficiales, que la aportó junto con su escrito de demanda, generando una inadecuada confusión que no es tal; puede así determinarse entonces que la resolución inicialmente recurrida en alzada no carecía de motivación, pues se hizo entrega al interesado mediante copia de su propia hoja de respuestas al examen, la que concuerda con la remitida a esta Sede, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión.

SEXTO.- En fin, en el caso analizado el recurrente, si bien discrepa de la puntuación que le ha reconocido el Tribunal Calificador, no lo hace por estimar que sus respuestas fueron correctas y el Tribunal no las ha valorado como tal, sino que estima que se trata de un error de corrección, por previo error de lectura de las casillas marcadas en cada una de las preguntas. Por ello, estimaos que la cuestión planteada no es estrictamente una cuestión que incida en la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador en cuanto que éste ha valorado las respuestas del opositor que contenía la hoja oficial de examen. La cuestión que plantea la actora tiene que ver con la valoración de sus respuestas a los supuestos que contenían el segundo ejercicio y que hizo constar en el cuadernillo del examen y que, como afirma, fueron erróneamente corridas, y, por lo tanto, el Tribunal Calificador, apreciando tales errores de lectura, debe dar por válidas determinadas respuestas, las que por cierto, no cita cuales sean, numerando o citando las respuestas erróneamente leídas.

Pero tales afirmaciones no pueden ser aceptadas, puesto que la hoja oficial de examen es el documento que el Tribunal Calificador ha establecido con tal carácter de oficial, y que ha sido traído a la vista en las presentes actuaciones, así como sometido a la prueba pericial en aquellos términos que solicitó la parte demandante, en el que deben constar las respuestas del interesado. Que al rellenar el correspondiente campo, en su caso, el actor, hubiere haber podido cometer un error de transcripción, no ha quedado acreditado, así como tampoco ha quedado probado que se produjera ese error de lectura y que las respuestas marcadas fueran las correctas. Es de todo punto correcto no solamente porque así lo exijan las bases de la convocatoria sino porque así lo impone la lógica y la razón que el Tribunal Calificador esté a las respuestas reflejadas en un solo documento, el considerado como oficial.

Ello porque la fijación de los criterios de valoración y calificación forma parte de las facultades de la Administración, que no pueden ser sustituidas en vía jurisdiccional, ni tampoco por la apreciación subjetiva de los aspirantes, a no se que se establecieran diferencias de trato irracionales o arbitrarias, lo que no es de apreciar en el caso que nos ocupa, dado que el criterio adoptado por el Tribunal fue aplicado a todos y cada uno de los aspirantes que realizaron el primer ejercicio, por lo que no se produjo un trato arbitrario, sino igualitario hacia todos los opositores.

Y en relación a este principio, conviene recordar que, según reiterada doctrina Jurisprudencial el mismo impide, -tanto a la propia Administración en vía de recurso, como a los Tribunales en vía de revisión jurisdiccional-, suplir o modificar la actividad evaluadora llevada a cabo por los mismos. La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre esta cuestión ha declarado que en estos procesos "... la revisión jurisdiccional experimenta determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o de certeza de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y en la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación ... que podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado", ( Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1.993, de 22 de noviembre ). En Sentencia de 28 de enero de 1.992, nos referimos a la tentativa del Tribunal Constitucional para marcar el límite entre las facultades de un Órgano calificador, con la capacidad técnica para valorar unas pruebas, y la posibilidad de controlar jurídicamente lo resuelto por el mismo en función del principio constitucional de igualdad. Señalábamos, en efecto, cómo en la Sentencia 215/1.991, de 14 de Noviembre , se hace un encomiable intento para distinguir entre el núcleo material de la decisión técnica, reservado en exclusiva a las Comisiones juzgadoras, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se haya respetado efectivamente la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas, si bien, a la postre este esfuerzo dialéctico concluye en la jurídicamente más asequible afirmación de que la disconformidad con el criterio de aquéllas sólo puede producirse cuando resulta manifiesta la arbitrariedad de la adjudicación efectuada y, por tanto, evidentes el desconocimiento del principio de igualdad, de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución".

Cabe por último añadir que el Tribunal estaba facultado para tomar las decisiones oportunas en relación a las incidencias o cualesquiera circunstancias que se produjeran en la fase de oposición. En consecuencia, resulta procedente la desestimación del presente recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas por ser conformes a Derecho

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CUARTO. - Planteado en estos términos el objeto de debate, procede analizar en primer lugar y de forma conjunta, atendida la evidente conexión existente entre ellos, los motivos primero y tercero del recurso de casación, en los que el recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , viene a denunciar la ausencia de respuesta por parte de la sentencia impugnada a la negativa de la Administración a permitirle revisar y supervisar el documento original de su examen, que entremezcla con la insuficiencia de la prueba pericial practicada en las actuaciones, al no pronunciarse sobre la autoría por parte del recurrente de la hoja de respuestas objeto de pericia y no haber tenido acceso a alguna de las máquinas correctoras que empleó la Administración.

Consideramos que no asiste la razón al recurrente en las afirmaciones que realiza, pues de la sentencia impugnada expresamente se desprende que la Administración entregó al interesado copia de su hoja de respuestas al examen y remitió a la Sala el documento original, que obra incorporado a las actuaciones de instancia junto con el oficio remitido por la Brigada Provincial de Policía Científica -Grupo de Documentoscopia-, viniéndolo a reconocer así el propio recurrente, en cuanto niega su autoría, y sostiene que se ha manipulado, evidenciando su absoluta discrepancia con el resultado de la prueba pericial y la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, que esta Sala no puede ahora revisar, al no emplearse el cauce oportuno para ello.

Y la misma suerte ha de correr la alegación relativa a la insuficiencia de la prueba, al no haber tenido acceso ni el perito, ni el Grupo de Documentoscopia de la Policía Científica a alguna de las máquinas correctoras que empleó la Administración, puesto que, si dicho aspecto no fue objeto de la prueba, resulta única y exclusivamente imputable al recurrente, en cuanto aquél en el segundo otrosí digo de su escrito de demanda se limitó a expresar como puntos de hecho sobre los que había de versar la prueba lo siguiente: «la existencia de un error material o de hecho en la corrección del segundo ejercicio de mi mandante» , solicitando en su escrito de proposición de prueba en lo que aquí interesa «PERICIAL; 1.- Consistente en la designación judicial de PERITO CALIGRAFO para que con el examen del documento original del primer ejercicio de mi mandante: a) determine la autenticidad de la firma obrante en el documento y que la misma corresponde a mi mandante; b) determine la presión que el útil escritural deja sobre el papel en anverso y reverso del documento y determine a su vez si ha dado o podría dar lugar a error de corrección del lector informático; 2.- Se libre oficio a la BRIGADA DE DOCUMENTOSCOPIA DE LA POLICIA NACIONAL, para que con el examen del original del primer ejercicio de mi mandante dictamine sobre la presión que el útil escritural deja sobre el papel en anverso y reverso y determine a su vez si ha dado lugar o podría dar lugar a error de corrección del lector informático» , sin que tampoco conste ninguna pregunta concreta sobre el particular en el interrogatorio dirigido al perito calígrafo, y viniendo referida su única petición de subsanación sobre la prueba practicada en la instancia (mediante recurso de súplica de 11 de marzo de 2008 contra la providencia de fecha 27 de febrero anterior que declara concluso el periodo probatorio), la relativa al sistema de puntuación de la segunda parte del ejercicio.

QUINTO .- El segundo motivo de casación denuncia la falta de motivación de la sentencia. Tras afirmar que aquélla no señala los hechos que considera probados, sino más bien un pronunciamiento genérico en el que no puede distinguirse lo que considera probado o no, reproduce los argumentos ya examinados sobre la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la negativa de la Administración a exhibir el original de su examen.

El Abogado del Estado pide su desestimación, al no contener la cita expresa del motivo del artículo 88.1. de la LJCA en el que se ampara, si bien tal vicio no puede tener la consecuencia pretendida, en cuanto los términos empleados por el recurrente permiten colegir con la necesaria certeza que su objeto viene referido a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, motivo encuadrado en el artículo 88.1.c) de la LJCA , razón por la que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala contenida, entre otras, en sentencias de 1 de diciembre de 2008 (casación 4869/04 y 7098/04 respectivamente ) y en la más reciente de 25 de marzo de 2011 (casación 1138/09 ), procede abordar su análisis.

No obstante lo anterior el motivo ha de ser desestimado en cuanto reproduce los argumentos sobre los que ya nos hemos pronunciado en el precedente fundamento y porque las alegaciones sobre la falta de motivación de la sentencia carecen de todo fundamento al contener una explicación detallada y suficiente tanto acerca de la valoración de la prueba como de su razón de decidir.

SEXTO. - Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 1500 euros.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación número 2594/2009 interpuesto por don Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales don José Lledó Moreno, contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), en el recurso número 553/2006 , con imposición de costas a la parte recurrente en casación en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.