STS, 30 de Marzo de 2011

PonenteEMILIO FRIAS PONCE
ECLIES:TS:2011:2444
Número de Recurso3143/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3143/2006, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia de fecha 25 de Enero de 2006, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 131/05, en el que se impugnaba la resolución del T.E.A.C. de fecha 19 de Enero de 2005 que desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta por Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A contra acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección de fecha 28 de Octubre de 2002, denegando la solicitud de devolución de ingresos indebidos relacionada con el IVA, ejercicios 1.999 y 2000, por importe de 11.842.663,04 euros mas intereses de demora. Ha sido parte recurrida la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A, representada por la Procuradora Sra Doña Paloma Alejandra Briones Torralba.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 131/04 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 25 de Enero de 2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 19 de Enero de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, anular la expresada resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, con sus inherentes consecuencias legales, singularmente,la devolución de la deuda tributaria indebidamente ingresada con abono de los correspondientes intereses ..

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado en la representación que le es propia, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 18 de Julio de 2006, formaliza el recurso de casación e interesa que se anule el pronunciamiento estimatorio de la sentencia de instancia, confirmándose las liquidaciones de autos merced a una correcta aplicación del art. 104.dos de la Ley del IVA , con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

CUARTO

La parte recurrida Empresa Municipal de Transportes de Madrid,S.A, con fecha 25 de Septiembre de 2007 presentó escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que inadmita el recurso al amparo del articulo 93.2 o, en su defecto, desestime íntegramente el mismo imponiendo expresamente las costas del recurso a la Administración recurrente.

QUINTO

Por providencia de 23 de diciembre de 2010, se señaló para votación y fallo el 23 de marzo de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos sobre los que se proyecta la controversia vienen resumidos en la sentencia recurrida del modo que a continuación se transcribe.

Con fecha 4 de Julio de 2002 se levantó acta de disconformidad por la ONI y en la que, entre otros extremos, se hizo constar que la ahora recurrente "aplicó la prorrata de deducción durante los ejercicios 1999 y 2000 como consecuencia de las subvenciones percibidas de diversos organismos públicos, fundamentalmente del Consorcio Regional de Transportes. En ambos ejercicios, se percibieron subvenciones de capital de carácter específico que limitaron directamente el derecho a deducir las cuotas e IVA soportada por la adquisición de bienes de inversión en la proporción en la que financiaron tales adquisiciones». La regularización propuesta en el acta proviene de la consideración por la Inspección de que tratándose de subvenciones específicas concedidas para la financiación de determinados bienes, ástas deberían haber minorado exclusivamente el importe de la deducción de las cuotas satisfechas en la medida en que hubiesen contribuido a su financiación y, por otra parte, que dado que la actora no computó en el denominador de la prorrata las subvenciones de explotación percibidas en 1998, por entender que ástas fueron acordadas con anterioridad a 1 de enero de 1998, la prorrata provisional tomada para el ejercicio siguiente tuvo una incidencia directa en las declaraciones presentadas en el ejercicio 1999, siendo este otro segundo extremo el objeto de la propuesta de liquidación contenida en el acta de la Inspección y que fundamentaron la liquidación definitiva de las siguientes cantidades:

Cuota a ingresar 3.839.267,34 euros Cuota de devolver 2.942.604,62 euros

Intereses de demora 764.940,39 euros Intereses a favor 425.025,84 euros

Deuda a ingresar 4.604.207,73 euros Deuda a devolver 3.367.630,46 euros

En consecuencia la deuda tributaria resultante de la compensación de la cuotas a devolver mas los intereses de demora arrojaron un total de 1.236.577,27 euros a que asciende el montante de la liquidación practicada.

Frente a dicha liquidación se interpuso la reclamación económico-administrativa que se resuelve por el Tribunal Económico- Administrativo Central mediante la resolución que constituye el objeto de la presente controversia.

Ademas, durante el curso de las actuaciones inspectoras, la sociedad presentó dos liquidaciones de devolución de ingresos indebidos importes de 2.344.461,37 euros y 8.261.624,40 euros, respectivamente, por las que se solicitaba la devolución de ingresos indebidos como consecuencia del efecto de las subvenciones en el derecho a la deducción del impuesto, solicitudes que, una vez acumuladas a la anterior reclamación, es también desestimada por la resolución que ahora se impugna.

El Tribunal Económico-Administrativo Central, en síntesis, entiende en la resolución impugnada que: a) no se desprende que la norma comunitaria invocada desde el inicio por la hoy recurrente (artículos 17.6 y 17.7 de la Sexta Directiva ) imponga restricción alguna a la aplicación de la regla de prorrata cuando el contribuyente recibe subvenciones; y b) que de acuerdo con el espíritu y finalidad perseguida por la norma española, es acorde con la norma comunitaria limitar la deducción debida a la adquisición de bienes y servicios financiados con subvenciones en la medida que el impuesto no ha gravado realmente el patrimonio del sujeto pasivo beneficiario de la subvención ".

El fundamento estimatorio de la sentencia recurrida se resume en sus Fundamentos Jurídicos Tercero, Cuarto y Quinto:

"La cuestión nuclear que en el recurso se suscita gira entorno a la aplicación del Derecho comunitario, en particular, la Sexta Directiva de IVA cuya primacía sobre el Derecho interno invoca la actora en su demanda en pos de la anulación de la resolución impugnada.

En concreto, la demandante sostiene que la normativa española sobre la inclusión de subvenciones en el denominador de la prorrata al igual que la limitación del derecho a deducción de la cuotas soportadas en la compra de bienes financiados con subvenciones es incompatible con la Sexta Directiva y, por lo tanto, es inaplicable.

Y, en efecto, la tesis de la demanda cuenta ya con el aval de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en asunto C-204/03 , de fecha 6 de octubre de 2005 , pronunciamiento que ya ha determinado anteriores pronunciamientos de esta misma Sala y Sección en sentido favorable a las pretensiones de otras recurrentes que nos han planteado idéntica cuestión a la ahora suscitada.

CUARTO. - Desde un principio en la vía administrativa la discrepancia manifestada por la actor a se ha centrado en su disconformidad con la inclusión de las subvenciones en el denominador de la fracción determinante del porcentaje de deducción del impuesto soportado.

Asi los términos de la presente controversia son sustancialmente análogos a los del recurso nº 431/04 resuelto por esta misma Sala y Sección en nuestra sentencia de 2 de enero de 2006 y en la cual dijimos:

En efecto, los términos de la presente controversia, son los siguientes: mientras que la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central objeto del presente recurso considera que, en primer lugar, la normativa española del IVA es conforme con el ordenamiento comunitario, la actora entiende, por el contrario, que los artículos 102. Uno y 104. Dos 2° de la Ley 37/1992 , del lmpuesto sobre el Valor Añadido,en la redacción que les ha dado el artículo 6. Decimoquinto de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , no se ajustan al ordenamiento comunitario dado que: a) La autorización que el artículo 19. 1 de la Sexta Directiva otorga a los Estados miembros para incluir las subvenciones en el denominador de la prorrata, sólo está prevista para el caso de que la prorrata resulte aplicable, pero no faculta a crear un nuevo supuesto de aplicación de dicha regla de prorrata; b) Dicha autorización ha de entenderse únicamente referida a la inclusión en el denominador de la prorrata del importe de aquellas subvenciones que financien actividades sujetas y exentas; c) Por ello precisamente la Comisión Europea ha demandado al Reino de España, se dice en la demanda, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Congreso de los Diputados ha debatido la Proposición de Ley 122/000273 sobre tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido de las subvenciones no vinculadas al precio a los efectos de la prorrata, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista.

Y, de otra parte, entiende la actora que las modificaciones introducidas en la Ley 37/1992 por la Ley 66/1997 son nulas puesto que infringen lo directivo en la Sexta Directiva, por lo que los referidos preceptos no pueden ser aplicados por la Administración Tributaria ni por los Tribunales españoles, según doctrina emanada de la Dirección General de Tributos, reiterada en resolución 1/2005, de 17 de enero, dictada en cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo . Finalmente se alega en la demanda que a los efectos de la aplicación de la regla de prorrata en el IVA, ha de distinguirse entre lo que son propiamente subvenciones de otras transferencias públicas, debiendo incluirse solo las primeras en el denominador de la prorrata y siendo así que «la subvención recibida por Television de Galicia constituye una aportación o desembolso suplementario como medio normal de financiación de este tipo de sociedades y, por tanto, no resulta procedente incluir en el denominador de la prorrata las "subvenciones de explotación" que la Entidad percibe anualmente de la Comunidad Autonoma de Galicia, destinadas a cubrir su déficit de explotación, y no condicionadas al cumplimiento de requisito, justificación o finalidad alguna. Tampoco, entiende la actora, procede incluir en el denominador de la prorrata las "subvenciones de capital" ya que se refieren a operaciones financieras que no forman parte de la actividad habitual empresarial de la Sociedad.

En definitiva considera la demandante que las aportaciones financieras controvertidas no constituyen contraprestación de una operacion sujeta al Impuesto, no se produce el devengo de este con ocasión de la percepcion de su importe y, por lo tanto, carecen de cualquier relevancia, incluido el derecho a la deducción de las cuotas soportadas, a efectos del IVA

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QUINTO.- Pues bien la aplicación directa de la Sexta Directiva interpretada exactamente en la forma expuesta por la demandante, cuenta ya el momento de dictarse esta sentencia con el aval de otra sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que, en efecto, ha venido a corroborar la tesis mantenida en la demanda, por lo que el presente recurso, como ya adelantabamos, debera ser también estimado.

Asi la STJCE de 6 de octubre de 2005 («Incumplimiento del Estado artículos 17 y 19 de Sexta Directiva-IVA-Subvenciones-Limitación del derecho a deducción») dictada en el asunto C-204/03, que ha tenido por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España ha decidido:

1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, Y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios-Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7 / CE del Consejo, de 10 de abril de 1995 , al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.

2) Condenar en costas al Reino de España

Y ello por entender, en síntesis, que la norma general que figura en la Ley 37/1992 amplia de forma ilegal la limitación del derecho a deducción prevista en el art. 17 , apartado 5, en relación con el art. 19 de la Sexta Directiva , ya que dicha limitación no sólo se aplica a los sujetos pasivos mixtos, sino también a los sujetos pasivos totales, considerando, en definitiva, que la norma especial introduce un criterio para el cálculo de la deducción que no esta previsto en la Sexta Directiva y que es contrario a ésta.

En concreto la apreciación del Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la referida sentencia es la que sigue:

21 El artículo 17, apartado 2, de la Sexta Directiva enuncia el principio del derecho a la deducción del IVA. Este se aplica al impuesto soportado por la adquisición de los bienes o servicios que el sujeto pasivo utilice para las necesidades de sus operaciones gravadas.

22 Cuando el sujeto pasivo efectue indistintamente operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones exentas que no conlleven tal derecho, el artículo 17, apartado 5, de la citada Directiva preve que sólo se admitirá la deducción por la parte del lVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones gravadas. Esta prorrata se calcula con arreglo a la fórmula establecida en el artículo 19 de la Directiva .

23 Como ha recordado el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones, toda limitación del derecho a deducción incide en el nivel de la carga fiscal y debe aplicarse de manera similar en todos los Estados miembros. Por ello, sólo se permiten excepciones en los casos previstos expresamente por la Sexta Directiva (véanse, en particular, las sentencias del 21 de septiembre de 1988,Comisión/Francia, 50/87, Rec. p. 4797, apartado 17; de 6 de junio de 1995, BP Soupergaz, C-62193, Rec. p. 1-1883, apartado 18, y de 8 de enero de 2002 , Metropol y Stadler, C-409199 , Rec. p. /-81, apartado 42).

24 A este respecto, debe advertirse que el artículo 19 de la Sexta Directiva , titulado "Cálculo de la prorrata de deducción", remite de forma expresa al artículo 17, apartado 5, de la misma Directiva , al que está integramente vinculado.

25 Por tanto, las disposiciones del artículo 19, apartado 1 , segundo guión, relativa a las subvenciones que no sean las enunciadas en el artículo 11, parte A, apartado 1, letra a), de la Sexta Directiva , esto es, a las subvenciones que no estén vinculadas al precio del bien o servicio suministrado y que no formen parte de la base imponible del IVA, deben ser interpretados a la luz de dicho artículo 17, apartado 5 . Pues bien, este último precepto sólo se refiere a los sujetos pasivos mixtos, como se desprende expresamente de su tenor literal. De ahí que el citado artículo 19, apartado 1 , segundo guión, al no tratarse de una excepción aplicable a los sujetos pasivos mixtos y totales, únicamente permite limitar el derecho a deducción, mediante la toma en consideración de las subvenciones antes definidas, en el caso de los sujetos pasivos mixtos.

26 Por consiguiente, la norma general contenida en la Ley 37/1992 , que amplia la limitación del derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce una restricción mayor que la prevista expresamente en los artículos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta Directiva e incumple las disposiciones de dicha Directiva.

27 En lo que se refiere a la norma especial establecida por la cita Ley, basta con señalar que instaura un criterio de limitación del derecho a deducción que no está previsto en los articulos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta Directiva ni en ninguna otra disposición de ésta. En consecuencia, tal criterio no esta autorizado por la citada Directiva.

28 La alegación del Gobierno español, segun la cual la interpretación que propone del artículo 19 de la Sexta Directiva es mas adecuada para garantizar el equilibrio en materia de competencia y, por tanto, el cumplimiento del principio de neutralidad del IVA, debe ser rechazada. En efecto, los Estados miembros están obligados a aplicar la Sexta Directiva aunque la consideren mejorable. Como se desprende de la sentencia de 8 de noviembre de 2001 , Comisión/Paises Bajos (C-338198, Rec. p. 1-8265 ), apartados 55 y 56, aunque la interpretación propuesta por algunos Estados miembros permitiese alcanzar mejor determinados objetivos perseguidos por la Sexta Directiva, como la neutralidad del impuesto, sigue siendo cierto que dichos Estados no pueden eludir la aplicación de las disposiciones expresamente establecidas en ella, en este caso mediante la introducción de limitaciones del derecho a deducción distintas de las previstas en los artículos 17 y 19 de la citada Directiva .

29 Por lo que respecta a la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia que ha solicitado el Gobiemo español, debe recordarse que sólo con caracter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento juridico comunitario, verse inducido a establecerla.

30 Para ello, como ha señalado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una normativa o a observar una conducta contraria al Derecho comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión (vease, en este sentido, la sentencia de 12 de septiembre de 2000 , Comisión/Reino Unido, C-359197, Rec. p. 1-6355, apartado 92 ). Pues bien, en este caso no existía tal incertidumbre. No procede, por tanto, limitar los efectos en el tiempo de la presente sentencia. 31 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, Y 19 de la Sexta Directiva , al prever una prorrata de deducción del lVA soportado por los sujetos pasivos que efectuan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones

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Y la aplicación de dicha doctrina al caso ha de conllevar la estimación del recurso al haber sido, como decimos, ratificada la tesis expuesta en la demanda, debiendo reconocerse a la actora el derecho a la devolución de las cantidades que hubiera tenido derecho a deducir de no haber aplicado la normativa española antes reseñada y que ha sido declarada posteriormente contraria al derecho comunitario.

Finalmente, para disipar las dudas que pudiera plantear la aplicación de la anterior STCE se ha dictado bien recientemente la Resolución 2/2005, de 14 de noviembre, de la Dirección General de Tributos, «sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 », en la que se sientan los criterios relevantes al respecto".

SEGUNDO

El único motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA , en adelante), por infracción del artículo 104.2.20 de la Ley del IVA 37/92 , en relación con los artículos 19.1 y 17.5 de la Directiva 77/388/CEE o Sexta Directiva del Consejo sobre el IVA, de acuerdo con los considerandos y la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 6 de octubre de 2005, en el asunto C- 204/03 , y la resolución 2/2005, de 14 de noviembre de la Dirección General de Tributos, sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el impuesto sobre el Valor Añadido, de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 6 de octubre de 2005 .

Alega la Abogacía del Estado que la sentencia recurrida ha efectuado una interpretación indebida de la resolución del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, puesto que ésta ha entendido que la Ley española sobre el IVA ha infringido la sexta Directiva comunitaria, únicamente en cuanto a los que denomina "sujetos pasivos totales" (esto es, los que sólo realizan operaciones que dan derecho a deducción del impuesto), por oposición a los "sujetos pasivos mixtos" (que son los que realizan simultáneamente operaciones gravadas y exentas), para el caso en que aquellos perciban subvenciones que, con arreglo a las normas generales de la Ley, no deban integrarse en la base imponible del impuesto, por no encontrarse vinculadas al precio del bien o servicio suministrado.

Insiste en la Abogacía del Estado en que lo único que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado no conforme con la Directiva comunitaria es la extensión que la Ley española del IVA había efectuado para la aplicación de la fórmula del cálculo en el artículo 104.dos.2° , sobre la denominada prorrata general, en el que se dispone la inclusión del importe de la subvenciones que estamos considerando en el denominador de dicha fórmula, respecto de los sujetos pasivos totales, pero en cambio, considera plenamente compatible con el derecho comunitario, que el legislador español disponga la inclusión en el denominador de la fórmula de la prorrata general el importe de las referidas subvenciones, cuando nos encontramos ante sujetos pasivos mixtos, esto es, sujetos pasivos que efectúan indistintamente operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones exentas que no conllevan tal derecho, pues en estos casos la inclusión indicada está expresamente autorizada por el artículo 19, apartado primero , en relación con el artículo 17, apartado quinto, de la sexta Directiva comunitaria sobre IVA.

Conforme a los anteriores planteamientos, sigue diciendo la Abogacía del Estado, fué dictada la resolución de la Dirección General de Tributos 2/2005, de 14 de noviembre, donde se dispone como debían anularse, o en su caso reintegrarse, los importes correspondientes a liquidaciones en las que la Hacienda Española hubiera aplicado la extensión de la fórmula de la prorrata respecto de los sujetos pasivos totales, pero insiste en que debían mantenerse las liquidaciones en las que la aplicación de la fórmula de la prorrata general contemplada en el artículo 104. dos.2° de la Ley del IVA , merced a la cual se incluyen en el denominador el importe de la subvenciones que estamos considerando (las que no se vinculan al precio de los bienes o servicios suministrados), se haya producido respecto de sujetos pasivos mixtos, esto es, respecto de aquellos sujetos pasivos que realicen indistintamente operaciones sujetas con derecho a deducción y operaciones exentas que no conlleven tal derecho.

Entiende la Abogacía del Estado que, tanto del acta disconformidad como del acto administrativo de liquidación tributaria, se deduce que el sujeto pasivo que nos ocupa era de los denominados sujetos pasivos mixtos, porque realizaba en los ejercicios considerados, determinadas operaciones exentas sin derecho a la deducción del lVA.

TERCERO

Debemos comenzar, sin embargo, con el estudio de las causas de inadmisibilidad que expone la representación de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A.

Así alegó, en primer lugar,que el escrito de preparación del recurso incumple lo dispuesto en el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional , al omitir la expresión sucinta de los requisitos de forma exigidos, puesto que se limita a mencionar el artículo 86 de la Ley , sin dar explicaciones de por que es la sentencia susceptible de recurso de casación, no indicando tampoco el apartado o apartados del artículo 88 en que se va a amparar el recurso.

Por otra parte, señala que el Abogado del Estado lo que en realidad esta atribuyendo a la sentencia es haber incurrido en incongruencia, al no resolver una de las cuestiones objeto de debate, esto es, si el sujeto pasivo era de los que el Tribunal de Justicia considera como total,pero sin acogerse a la vía del apartado c) al número 1 del artículo 88 .

Finalmente, considera que el recurso debe ser inadmitido, al amparo del artículo 93.2. d) de la Ley Jurisdiccional ,al carecer manifiestamente de fundamento, una vez que se publica en el BOE la Ley 2/2006, de 29 de Marzo, que da nueva redacción al artículo 104.dos : 2°, y la Dirección General de Tributos dicta la resolución 2-2005 en la que expresamente se dice que no puede ser sujeto pasivo total quien realice operaciones exentas, si las mismas son financieras.

CUARTO

La Sala anticipa que procede la desestimación de la inadmisibilidad que se postula.

Aunque la jurisprudencia mas reciente, (Autos de 3 de Diciembre de 2009 (recurso de casación nº 587/2009), 4 de Marzo de 2010 (recurso de casación nº 4416/2009), 6 de Mayo de 2010 (recurso de casación nº 6228/2009) 14 de octubre de 2010 (recurso de casación nº 951/2000) y 13 de Enero de 2001 (recurso de casación nº 4792/2010), viene sentando que en el escrito de preparación deben anticiparse los concretos motivos de entre los previstos en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en que se fundamentará el escrito de interposición, respecto de sentencias procedentes de las Salas de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , ha de reconocerse que la Sala de admisión, con anterioridad estimó suficiente la argumentación de escritos identicos al ahora cuestionado presentados por el Abogado del Estado preparando recursos de casación contra sentencias de la Audiencia Nacional (por todos, Auto de 15 de Febrero de 2007 (recurso de casación nº 656/2006), por lo que no procede acoger la primera inadmisión que se plantea. Por otra parte, aunque el escrito no indica la razón por la que la sentencia es recurrible, no había duda que la cuantía excedía del control casacional.

La misma suerte ha de correr la segunda causa invocada, al no invocar en momento alguno el escrito de interposición el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio sino la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Finalmente, debe recordarse que el artículo 93.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción señala que deberá dictarse auto de inadmisión "si el recurso carece manifiestamente de fundamento", causa de inadmisión que no fue apreciada en su momento por la Sala, sin duda por no existir entonces resoluciones de esta Sala sobre la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 6 de Octubre de 2005 , respecto a actos dictados en aplicación de la Ley 66/1997 , que introdujo diversas modificaciones en la Ley 37/1992, entre ellas la adicción de un párrafo parrafo segundo al inciso primero del artículo 102 y otro en el artículo 104 , que dieron lugar a la referida sentencia que declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Comunitario y,en particular, de los artículos 17, apartados 2 , 5, y 19 de la Directiva 77/388/CEE. del Consejo de 17 de Mayo de 1977 , al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan unicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.

QUINTO

Entrando en el fondo de las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado se deduce que no se discute que la subvenciones cuestionadas sean subvenciones que no se vinculan al precio de los bienes o servicios suministrados sino que son del tipo de aquellas que se destinan a financiar las actividades empresariales del sujeto pasivo.

Lo que la Abogacía del Estado discute es un asunto sobre el cual no se pronunció directamente la sentencia objeto del recurso de casación, aunque en la demanda se alegó con caracter subsidiario que la realización de operaciones financieras accesorias no podría computarse en el cálculo del porcentaje de deducción.

Sin embargo, tal diferenciación entre sujetos pasivos totales y sujetos mixtos ha venido a perder importancia en los momentos actuales, debido a la aplicación de la Ley 3/2006, de 29 de marzo , de modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , para adecuar la aplicación de la regla de prorrata a la Sexta Directiva europea.

Dicha Ley resume en su preámbulo la situación producida tras la sentencia en los siguientes términos, en armonía con la interpretación que patrocina la Abogacía del Estado: "La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificó los arts. 102, 104 Y 106 de la Ley del lmpuesto sobre el Valor Añadido. Como consecuencia de esta modificación, a partir del 1 de enero de 1998 la percepción de subvenciones que no formaran parte de la base imponible de este Impuesto implicaba una limitación en el derecho a la deducción para los empresarios o profesionales. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Sentencia de 6 de octubre de 2005 , dictada en el asunto C-204/03, la Comisión contra el Reino de Espana, ha declarado que las previsiones contenidas en los arts. 102, 104 Y 106, en su versión modificada por la Ley 66/1997 , no eran conformes con la Sexta Directiva, lo que obliga a modificar estos preceptos. Segun se señala en la Sentencia, únicamente cabe la inclusión de las subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones en el denominador de la prorrata cuando los empresarios o profesionales que las perciban estén obligados a su aplicación por realizar operaciones que generan el derecho a la deducción junto con otras que no lo generan. Esta es la facultad que tienen los Estados miembros de acuerdo con el art. 19 de la Sexta Directiva segun se interpreta por el Tribunal de Justicia.

Pese a ello, por razones de proporcionalidad, la Ley no sólo se limita a modificar la normativa española en los términos exigidos por la sentencia del Tribunal de Justicia, sino que extiende el beneficio también a los sujetos pasivos mixtos:A pesar de lo anterior, no se considera razonable el mantenimiento de esta restricción en los términos en que se ha formulado. Por el contrario, se entiende preferible la eliminación de toda restricción en el derecho a la deducción como consecuencia de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones, evitando de esta manera que la realización de operaciones limitativas del derecho a la deducción pueda traer como consecuencia una limitación desproporcionada en este derecho al incluir estas subvenciones en el denominador de la prorrata, cuando a falta de dichas operaciones no cabe la citada inclusión.

SEXTO

Ahora bien, la vigencia de dicha Ley no estaba prevista con carácter retroactivo y por ello no puede aplicarse a los ejercicios que se cuestionan en este recurso. Asi pues, el asunto que nos ocupa debe reconducirse a valorar si la entidad ahora recurrida tenía la consideración de sujeto pasivo total o de sujeto pasivo mixto.

Del examen del expediente administrativo se comprueba sin ningún género de dudas que la entidad ahora recurrida realizó operaciones financieras accesorias solamente en el año 1999 por un importe de 213.755.252 ptas sobre un volumen total de operaciones de 28.694.349.642 ptas,lo que representaba un 0,7 % del total de operaciones, afectando la devolución tambien al ejercicio 2000.

Por otra parte,no cabe desconocer que el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como recuerda la resolución del TEAC de 19 de Enero de 2005, impugnada en la instancia, en la sentencia de 29 de abril de 2004,asunto 77/01 , aclaró de forma precisa el conjunto de operaciones financieras que debían no tenerse en cuenta a efectos del cálculo en el denominador de la prorrata, señalando que, para evitar que estas operaciones falseen el cálculo de la prorrata y así se garantice la neutralidad del impuesto, no se incluirán en el denominador de la prorrata de deducción aquellas operaciones consistentes en la concesión anual de préstamos e inversiones en depósitos bancarios en la medida en que éstas se consideran como operaciones accesorias que suponen una utilización muy limitada de bienes o servicios por los que se soportan cuotas de IVA.

Siendo todo ello así, el motivo de casación no puede ser estimado.

SEPTIMO

Desestimado el recurso procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien en uso de las facultades que el apartado 3 nos otorga establecemos el máximo de la cuantia de la minuta de la defensa de la parte recurrida en la cantidad de 6.000 euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que, rechazando el motivo aducido, debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia de fecha 25 de Enero de 2006, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional num. 131/05, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente en la cuantía expresada en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi, el Secretario. Certifico.

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