STS, 17 de Marzo de 2011

Con fecha 16 de julio de 2.009, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Desestimar la demanda promovida por Dª Camino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la entidad EMPRESA PÚBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL.- Absolver a los demandados de las pretensiones de la parte actora>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La demandante presta servicios como ATS/DUE en Hospital Costa del Sol, de Marbella.- 2º.- El día 29.05.08 nació su hija, a quien ha dado lactancia natural.- 3º.- Obra en autos y se da por reproducida declaración empresarial de riesgo de puesto de trabajo de la demandante.- 4º.- Obra en autos y se da por reproducida declaración de la empleadora de que no existe puesto compatible con el estado de la demandante, por lo que no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto.- 5º.- En fecha 19.09.08 el EVI emite certificado sobre condiciones del puesto de trabajo de la demandante y de los riesgos específicos que se derivan del mismo.- 6º.- Obra en autos y se da por reproducida relación de puestos de trabajo de la demandante, contemplados como no exentos de riesgo.- Obra en autos y se da por reproducida relación de puestos de trabajo de la demandante, contemplados como exentos de riesgo.- 7º.- La demandante solicitó al INSS prestación por riesgo de lactancia, que le fue denegada mediante resolución contra la que presentó reclamación previa, que fue igualmente desestimada.- 8º.- La Base de Cotización del mes anterior, a efectos de la prestación solicitada, asciende a 2.331'442 €.- 9º.- La demanda jurisdiccional se presentó el día 26.12.08».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior sentencia, con fecha 20 de mayo de 2.010, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga , dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Camino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 16 de julio de 2.009 en autos sobre riesgo durante la lactancia natural, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Empresa Pública Hospital Costa del Sol y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada pro Dª Camino y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar la correspondiente prestación por riesgo durante la lactancia natural en la cuantía legalmente prevista, debiendo estar y pasar por dicha declaración la Tesorería General de la Seguridad Social y la Empresa Pública Hospital Costa del Sol>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 2 de julio de 2.010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga de fecha 26 de noviembre de 2.009 y la infracción del art 135 bis de LGSS , en relación con el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Por providencia de esta Sala de 11 de octubre de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 15 de febrero de 2.011. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y transcendencia del presente asunto.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la trabajadora demandante, ATS de hospitalización-oncología en el Hospital Costa del Sol (Málaga), tiene derecho al percibo de la prestación por riesgo durante la lactancia natural prevista en los artículos 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social , en función de las particularidades que concurren en el puesto de trabajo y de la posibilidad de realizar un cambio de puesto de trabajo para que lleve a cabo tareas exentas de riesgo en el referido centro sanitario público.

La trabajadora demandante solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, que le fueron denegadas por resolución de fecha 16 de octubre de 2.008 porque, con cita del informe de la Inspección Provincial de Trabajo, en primer lugar no se identificaban los riesgos específicos sobre la lactante natural en relación con el resto de los trabajadores; en segundo lugar, no se justificaba adecuadamente la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico o la imposibilidad de cambio de la trabajadora a otro puesto sanitario sin riesgos, o con niveles de riesgo tolerables y controlados, y, finalmente, porque no se había cumplido con las previsiones del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , sobre la exposición de los trabajadores a riesgos relacionados con agentes biológicos.

Agotada la vía previa se planteó demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social número 8 de los de Málaga y en la que se argumentaba a favor de su pretensión sobre los dos ejes fundamentales en que se basaba la resolución administrativa impugnada: la existencia de riegos específicos para la trabajadora y la imposibilidad de proceder a un cambio de puesto de trabajo que eliminase la exposición a los mismos. En sentencia de 16 de julio de 2.009 el Juzgado desestimó la demanda. Para llegar a tal conclusión se parte de la existencia de riegos en el puesto de trabajo de la demandante, para concluir que, no obstante, la empresa no había fundamentado suficientemente la imposibilidad de efectuar un cambio temporal de puesto de trabajo a otro que estuviese exento de riesgo, argumentando de manera literal que "resulta significativo que en la relación de puestos de trabajo exentos de riesgo que presenta la empresa no se incluya ningún puesto sanitario, a diferencia de lo que ocurre en establecimientos sanitarios similares de titularidad pública".

La sentencia de instancia contiene en sus hechos probados referencia indirecta, por remisión abstracta ( "obra en autos y se da por reproducida declaración empresarial de riesgo") a los riesgos que acoge como tales, tanto en relación con esa declaración empresarial como con el certificado emitido por la EVI (hechos probados 3 y 5). De esas referencias cabe extraer que los riesgos descritos para la trabajadora, enfermera de hospitalización-oncología, son los siguientes: "Recepción, atención y cuidado del paciente; preparación y puesta a punto del aparataje e instrumental necesario para la realización de la intervención; canalización de vías periféricas; control y revisión de los monitores; colaboración con el facultativo en la actividad quirúrgica; colaboración en la administración de anestesia; acompañar al paciente en el proceso de recuperación hasta su pase a planta; retirada del material y objetos punzantes utilizados para su limpieza; contaje de las piezas y preparación de las cajas de cirugía". De ello se deduce en la declaración empresarial de riesgo (folio 47) que el "riesgo específico durante el embarazo o la lactancia natural ...es la de exposición a agentes químicos y biológicos, cortes y pinchazos, así como riesgo de atropellos o golpes con vehículos por desplazamientos".

Por otra parte, en la relación de puestos de trabajo exentos de riesgo que proporcionó la empresa no aparece ningún puesto sanitario y únicamente se consignan nueve exentos, de naturaleza administrativa.

Recurrió la sentencia de instancia la trabajadora en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, estimó el mismo y reconoció la prestación que en la demanda se postulaba en la sentencia de 20 de mayo de 2.010 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina. Para llegar a tal conclusión la Sala de Málaga parte de la existencia de riesgos específicos para la lactante y se centra fundamentalmente en resolver sobre la existencia de otros puestos alternativos exentos de riesgo en el Hospital, llegando a la conclusión de que no es así, de conformidad con la relación aportada por la empresa al efecto, pues ante la ausencia de puestos sanitarios exentos, no cabe exigir a profesionales de esa actividad que lleven a cabo otras tareas que les son ajenas y para las que carecen de cualificación, como son las administrativas.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que se plantea ahora por el INSS frente a la referida sentencia se denuncian como infringidos los artículos 135 bis y ter LGSS , en relación con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Para sostener el recurso y como sentencia de contraste se propone la dictada por la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia y sede de Málaga, de fecha 26 de noviembre de 2.009 (recurso 1115/2009 ). En ésta resolución, la Sala de Málaga llegó a una decisión contraria a la de la recurrida, pues confirmó la sentencia del Juzgado de instancia que había desestimado una demanda similar a la de estos autos, en la que una madre lactante natural, ATS de hospitalización del mismo Hospital Costa del Sol pretendía el pago de la prestación por riesgo durante la lactancia.

En este caso, la actividad de la trabajadora, resultante de los hechos probados, consistía en "recepción, preparación, atención y control y seguimiento de los cuidados del paciente; realización de analíticas; coger vías, realización de curas, suturas y desinfecciones; administración de tratamiento; toma de constantes vitales; retirada de material y objetos punzantes utilizados para su limpieza". Al propio tiempo se decía que "el riesgo específico es de exposición a agentes químicos y biológicos, cortes y pinchazos, así como a riesgo de atropellos o golpes con vehículos por desplazamientos.". También constaba similar declaración empresarial de inexistencia de puestos sanitarios exentes de riesgo para la embarazada o la lactante natural.

En tal situación, la sentencia de contraste ratifica la decisión del Juzgado de instancia que había desestimado la pretensión, utilizando para ello las dos vías argumentales que se contienen en las resoluciones del INSS denegatorias de la prestación. En relación con la primera, la relativa a los riesgos, la sentencia de contraste afirma que "... no basta la existencia, no controvertida en el caso que se examina, de los riesgos, ni tampoco la apreciación subjetiva de la Entidad para la que presta servicios la demandante o sus alegaciones, sino que es preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de un riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo y, además, que el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".

De esta forma, la sentencia de contraste admite la existencia de riesgos en los puestos de trabajo sanitarios en la forma que genéricamente describen los hechos probados, pero niega que esa descripción tenga la exigible condición de específica en relación tanto con el concreto puesto de trabajo y actividad desempeñada, como con la situación de lactancia natural de la demandante que lleva a cabo esa actividad.

Una comparación superficial de la sentencia recurrida con la de contraste podría inducir a pensar que no son contradictorias, pues en ambas se trata de ATS/DUE de distinta actividad hospitalaria y con descripción genérica de riesgos similar pero no igual. Pero realmente el punto en que las sentencias comparadas entran en franca contradicción, el núcleo de esa opuesta decisión reside en que ante la existencia de unos riesgos genéricos, la sentencia recurrida los admite como tales sin exigir especificidad en ninguno de los dos ámbitos citados -actividad concreta en relación con los riesgos y situación de lactancia- y parte de ellos para analizar el requisito relativo a la posibilidad de un cambio temporal de puesto de trabajo. Sin embargo, la sentencia de contraste, como se ha visto, reconoce la existencia de la misma descripción general, pero exige una tarea de especificación de esos riesgos y de su alcance en el concreto puesto de trabajo de que se trate, así como de su incidencia en la madre lactante, no en otra situación distinta como podría ser el embarazo para poder acceder a la prestación de que se trata.

Al propio tiempo, también resultan contradictorias las sentencias comparadas en lo que se refiere al valor que haya de darse a la relación de puestos de trabajo elaborada por el Hospital en orden a la inexistencia de puestos de naturaleza sanitaria que resulten exentos de riesgo para la lactante, pues en la recurrida se admite tal consecuencia, que impide el cambio temporal de actividad durante la lactancia, mientras que en la de contraste no se admite la razonabilidad de esa extensión y por ello también entiende injustificada tal imposibilidad de movilidad temporal.

Ante la existencia de contradicción en las sentencias que se acaban de analizar, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales llegaron a soluciones contrapuestas, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Labora , procede que la Sala entre a conocer del fondo de la cuestión planteada, tal y como exigen el citado precepto y el artículo 226 de la misma norma procesal.

La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, especialmente en el 16 . Más específicamente, esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo 26 , poniéndose aquí de relieve que se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, no en embarazo. En concreto, sobre el problema que aquí hemos de resolver, el referido precepto establece en su número primero lo siguiente:

"La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno".

De la literalidad de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora .

Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (número 2 del artículo 26 LPRL ) "pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".

Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, el número 3 del artículo 26 LPRL dice que "Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado".

Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. De esta forma, debe recordarse aquí que la primera causa de denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora fue la ausencia de justificación de la existencia de riesgos específicos para la lactante que la solicitaba.

Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas.

En todo caso, visto el contenido y alcance de la resolución que se combate, correspondía a la demandante desvirtuar las causas de denegación de la prestación, como efectivamente se intenta con los hechos, razonamientos y referencias probatorias de la demanda, en la que se argumenta sobre cada uno de los pasos que habrían de conducir a dejar sin efecto la resolución impugnada y al éxito de la pretensión, centrándose entonces el debate procesal de la instancia en torno a la existencia o no de riesgos relevantes, específicos de la prestación que se reclamaba. En ese debate ya se dijo que la sentencia recurrida admite, o más bien parte de la premisa no razonada de que los riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse ahora que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural. Así se explica en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, de abril de 2.008, que obra al folio 94 de las actuaciones, y lo mismo se desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta clase de riesgos, como es, a título de ejemplo, el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el cual procede de la transposición al Derecho español de tres Directivas Europeas (Directiva del Consejo 90/679/CEE de 26 de noviembre , posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12 de octubre y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE de 30 de junio ). O el Real Decreto 665/1997 del 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; o el R.D. 783/2001, de 6 de julio , por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes.

En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de trabajar en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportados (empresa, UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos que puedan conducir a tal conocimiento. Es más, incluso hay contradicciones entre el informe de empresa y el de la Unidad de Prevención, puesto que en el primero nada de sindica de radiaciones ionizantes y sí en el segundo, aunque sin detalle alguno exigible en los términos citados y bajo la expresión "probabilidad B".

De lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, tal y como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS cuando no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En conclusión, de los argumentos que hasta ahora se han expuesto se deduce la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 20 de mayo de 2.010 , para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de tal clase interpuesto por la trabajadora demandante y confirmando la decisión desestimatoria de la demanda que se contiene en la sentencia de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.