STS 305/2011, 12 de Abril de 2011

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2011:2171
Número de Recurso11175/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución305/2011
Fecha de Resolución12 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Heraclio , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que le condenó por delitos de uso de documento mercantil falsificado, continuado de falsificación de documento mercantil, continuado de estafa y falsificación de documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez , siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 4 instruyó Sumario con el número 54/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 8 de octubre de 2010 , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " 1º El procesado Heraclio , también conocido como Roque y Juan Miguel , mayor de edad, de nacionalidad malaya, con pasaporte nº NUM000 , en situación administrativa irregular en España, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 14,00 horas del día 6 de mayo de 2006, en el establecimiento dedicado a joyería "Gómez y Molina", sita en la Avda. Ramón y Cajal de Marbella (Málaga) llevó a cabo la compra de tres relojes marca "Rolex" por importes de 5,980 euros, 5.780 euros y 5.045 euros, con nº de registro 116.233, 116.203 y 179.173, utilizando para ello las tarjetas íntegramente falsas nº 4731 0410 1974 2040, 4996 7000 6676 1762, y 4589 1107 0503 3717, a nombre de Roque , que le habían sido entregadas por otra persona desconocida, lo mismo que el pasaporte a nombre Roque . Para realizar la operación Heraclio , además de entregar las tarjetas firmó los tiquetes de pago con las tarjetas de crédito expedidos por el terminal de telepago con tarjeta de crédito, de tal manera que se llevó a cabo la transmisión de los fondo a favor del vendedor desde las cuentas de verdaderos titulares de las tarjetas, no produciéndose por ello ningún perjuicio a la entidad vendedora (joyería "Gómez y Molina) que no se ha mostrado para en el procedimiento. 2.- El procesado fue detenido en el exterior del establecimiento, ocupándose en su poder los relojes adquiridos, las tres tarjetas reseñadas a nombre de Roque , y siete más al mismo nombre, con nº 4263 8700 6123 2880, 4263 8700 6379 6445, 4263 8700 6419 1554, 4021 6760 0504 4056, 4959 1211 0024 0254, 4018 4933 0001 8842, y 4036 5000 0509 7489. Todas ellas íntegramente falsas, imitando a las originales, coincidiendo los daños grabados en sus bandas magnéticas con los que exhibían.- Además se le intervino una carta de identidad de la República de Singapur nº NUM001 y pasaporte ordinario con el mismo número, ambos a nombre de Roque con la imagen del encausado, documentos íntegramente falsos. Así como los tiques correspondiente a las transacciones efectuadas, cinco tiques más invalidados al intentar utilizar las tarjetas falsas y 3.000 euros. 3.- Heraclio es mayor de edad penal y no consta que tenga antecedentes penales".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "CONDENAR a Heraclio , como autor responsable de un delito continuado de uso de documento mercantil falsificado, a la pena de multa de CUATRO MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.3º del Código Penal .- Como autor responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de SIETE MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.3º del Código Penal .- Como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Como autor responsable de un delito de falsificación de documento oficial, a la pena de DIEZ MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de SEIS MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.3º del Código Penal .- Las anteriores penas privativas de libertad serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional español del encausado, donde no podrá regresar en un plazo de DIEZ AÑOS a partir de su expulsión y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, con el resto de prevenciones contenidas en el artículo 89 del Código Penal .- El condenado debe indemnizar en concepto de responsabilidad civil a los titulares legítimos de las tarjetas utilizadas nº 4731 0410 1974 2040, 4946 7000 6676 1762, y 4580 1107 0503 3717 en los importes correspondientes de 5980 euros, 5780 euros y 5045 euros, o en su defecto a la entidades emisoras de las tarjetas auténticas. En todos los casos, con abono del interés legal del artículo 576 LEC .- Se acuerda el comiso del dinero y efecto intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.- También debe abonar las costas del Juicio.- Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.1 y 2 de la Constitución se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y a ser informado de la acusación. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.1 y 2 de la Constitución se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248, 249 y 250.4º del Código Penal , en relación al artículo 74 del mismo texto legal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1º, 1 y 3, y 392 del Código Penal , en relación al artículo 74 del mismo texto legal.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.1 y 2 de la Constitución se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y a ser informado de la acusación.

Se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse respetado el principio acusatorio, vulnerando asimismo el derecho de defensa.

Se señala por el recurrente que en el escrito de conclusiones provisionales, fue acusado por los siguientes delitos: a) delito de fabricación de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, de los artículos 386 y 387 del Código Penal ; b) delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal ; y c) delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392 y 390.2 del Código Penal . Y que en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones añadiendo en el apartado a) el nº 1º del artículo 386 CP (alteración o fabricación de moneda falsa).

En concreto, se dice, hubo acusación por delito de falsificación de moneda pero no lo hubo por delito de falsificación de documento mercantil.

También se dice vulnerado el principio acusatorio al haberse apreciado el delito como continuado, lo que no fue contemplado por la acusación, y por haberse aplicado la agravante específica prevista en el número 4º del artículo 250 del Código Penal (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) de la que tampoco fue acusado.

En consecuencia, se concluye señalando que el recurrente ha sido condenado por delito de falsificación de documento mercantil del que no había sido acusado como tampoco había sido acusado por delito continuado.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , recuerda que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Esta doctrina ha sido reiterada hasta nuestros días (por todas, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 161/1994, de 23 de mayo, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 302/2000, de 16 de enero, FJ 2 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1241/2006, de 22 de noviembre , que existen dos elementos que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado En relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos, pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del derecho de defensa. Como señala la sentencia nº 1580/1997, de 19 de diciembre "El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales.... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías.

Y en lo que concierne a conductas similares a las que han sido enjuiciadas en la sentencia ahora recurrida, tiene declarado esta Sala en Sentencia 536/2009, de 19 de mayo que el art. 387 del Código Penal , cuando equipara la moneda y las tarjetas de crédito, lo hace, sin lugar a dudas, respecto de las conductas de falsificación, expendición o distribución, de modo que queda al margen del tipo penal la simple detentación para su utilización como instrumento de pago, ya que, en estos casos, dicha utilización únicamente podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en el de estafa, normalmente, en concurso medial.

Y esos requisitos que se precisan en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala, para que no se produzca vulneración del principio acusatorio ni indefensión, pueden afirmarse en el presente caso en relación al delito de falsedad de documento mercantil. Así, en lo que concierne a los hechos en los que se sustenta la condena por ese delito - llevar a cabo la compra de tres relojes marca "Rolex" utilizando para ello tarjetas íntegramente falsas, a nombre de Roque , con pasaporte con ese nombre y la fotografía de Heraclio , firmando a nombre de esa otra persona en los tiques de pago expedidos por la terminal de telepago con tarjeta de crédito - se integran, con perfecta identidad, en los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, hechos sobre los que se debatió en el juicio contradictorio y que fueron declarados probados en la Sentencia de instancia. Y en lo que se refiere a la calificación jurídica de esa conducta, también puede afirmarse, acorde con la jurisprudencia antes mencionada, que está presente la debida homogeneidad entre el delito objeto de acusación - falsificación de tarjetas de crédito como delito de falsificación de moneda- y el delito por el que ha sido condenado de falsificación de documento mercantil y uso de documento mercantil falsificado, en cuanto participan de la misma naturaleza y presentan una homogeneidad estructural. Igualmente hay que indicar que participan del mismo bien jurídico de la seguridad y la veracidad del tráfico jurídico como señala el Ministerio Fiscal, debiéndose destacar, asimismo, que la pena que corresponde al delito de falsedad en documento mercantil es muy inferior a la solicitada por el delito de falsificación de moneda en la modalidad de tarjetas de crédito.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, señala que las falsedades documentales ordinarias constituyen los tipos penales naturales de las falsedades de tarjetas de crédito que estaban equiparadas en el Código Penal, antes de su reforma por Ley Orgánica 5/2010 , con el delito de falsificación de moneda.

Por todo lo que se deja expresado, en esta causa, en lo que concierne a la condena por un delito de falsedad de documento mercantil, no se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y a ser informado de la acusación, que habían sido invocados en el presente motivo.

Decíamos antes que el motivo debe ser parcialmente estimado y ello por las siguientes consideraciones.

El Tribunal de instancia no sólo condena por un delito de falsificación de documento mercantil sino también por un delito de uso de documento mercantil falsificado, conducta de uso que debe entenderse absorbida por la conducta de falsedad de documento mercantil, especialmente cuando sólo se había acusado de un documento de falsedad en lo que concierne a las tarjetas de crédito falsificadas, doble condena que si infringiría el respeto debido al principio acusatorio como igualmente ese principio resulta vulnerado por la apreciación de una continuidad delictiva de la que no había sido acusado el ahora recurrente como tampoco lo fue de la agravantes específica prevista en el número 4º del artículo 250 del Código Penal , aplicada por el Tribunal de instancia. La apreciación de una continuidad delictiva y una agravante específica no solicitada por el Ministerio Fiscal si excedía de los límites marcados por el principio acusatorio y ocasionaba indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

Así las cosas, no procede apreciar el delito de uso de documento mercantil falsificado ni la continuidad en los delitos de falsedad de documento mercantil y estafa, excluyéndose, asimismo, la apreciación de la agravante específica prevista en el texto derogado del artículo 250 del Código Penal .

Con este alcance, como antes se dejó expresado, el motivo debe ser estimado parcialmente.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.1 y 2 de la Constitución se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Se alega, en defensa del motivo, que no existe prueba de cargo en contra del recurrente para todos y cada uno de los delitos de los que fue acusado y que lo único acreditado es que usó un documento falso tal y como se reconoció en el procedimiento, pero no que colaborara en la confección del documento falso.

El motivo no puede prosperar.

Queda perfectamente acreditado por los testimonios de los funcionarios que prestaron declaración, por la documental y por los informes periciales sobre las falsedades cometidas, todo ello practicado en el acto del juicio oral, que el recurrente, cuando fue detenido, era portador de las tarjetas falsificadas que había utilizado para adquirir los tres relojes que igualmente llevaba, así como los tiques que había firmado correspondientes a las transacciones efectuadas, y una tarjeta de identidad y un pasaporte, asimismo falsificados, a nombre de Roque , con la imagen del acusado que había utilizado esa identidad para adquirir los relojes y firmar los tiques por lo que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, sobre la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, está sustentada en pruebas de cargo, legítimamente obtenidas que contrarresta el derecho de presunción de inocencia.

El hecho de que no resulte acreditado que hubiese intervenido materialmente en la falsificación de las tarjetas, pasaporte y carta de identidad no es óbice para atribuirle la coautoría en tales falsificaciones ya que es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, jurisprudencia de la que es exponente la Sentencia 858/2008, de 11 de noviembre en la que se declara que el delito de falsificación no es de propia mano, es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación -- SSTS de 7 de Abril de 2003 , 8 de Octubre de 2004 , 474/2006 , 16 de Noviembre de 2006 ó 31 de Octubre de 2007 --.

Y en el supuesto que examinamos, ese dominio funcional resulta sin duda del hecho de que el recurrente, además de ser portador de tarjetas y documentos de identidad de cuya falsedad era plenamente consciente, había contribuido a esa falsificación aportando su fotografía que aparecía incorporada, a nombre de otro, en el pasaporte y en la carta de identidad, que se correspondían con la titularidad de las tarjetas de crédito falsificadas, documentos que había utilizado para adquirir los relojes y firmar como si fuera esa otra persona en los tiques correspondientes a las transacciones efectuadas.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia incurre en error al atribuir que el recurrente fuese portador en el momento de su detención, de una importante cantidad de dinero y para acreditar ese error se señala el atestado policial en el que consta que sólo era portador de un billete de 50 euros y dos de cinco y al folio 216 consta que el dinero efectivo de 60 euros fue devuelto al detenido, y que en la pieza de situación personal consta un depósito de 3.000 euros en concepto de fianza realizado por la que fuera su abogada Sra. Urbano Gómez, en la cuenta del Juzgado de instrucción nº 5 de Marbella, para eludir la medida cautelar de prisión provisional.

También se señala error al declararse probado que firmó en los diferentes tiques de compra cuando tan solo se firmó uno.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

No se señala documento que acredite que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en relación al número de tiques que firmó el acusado al realizar las compras de los relojes, en todo caso, admitiéndose en el recurso que firmó uno de ellos, haciéndose pasar por quien no era, constituye elemento suficiente para sustentar la calificación jurídica realizada en la sentencia recurrida.

Y en relación a los 3.000 euros de los que era portador al ser detenido, según el relato fáctico, es cierto que en el atestado no consta que se le intervinieran esa cantidad de dinero ni aparece entre los efectos que aparecen relacionados en la diligencia de remisión al Juzgado instructor, constituyendo datos o elementos objetivos que figuran en el atestado y que jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ) le ha atribuido virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, por lo que puede servir, en esos casos, para sustentar un error en la apreciación de la prueba cuando no existen otras diligencias que acrediten lo contrario.

Procede, en consecuencia, excluir del relato fáctico la mención que se hace de que se le interviniera al acusado 3.000 euros, siendo perfectamente posible la explicación que se hace en el recurso de que esa cantidad hubiese sido consignada para obtener la libertad provisional con fianza.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248, 249 y 250.4º del Código Penal , en relación al artículo 74 del mismo texto legal.

Se niega engaño en el destinatario ya que el empleado de la joyería, tratándose de un comerciante que avisó a la policía, no sufrió engaño bastante y que la policía le detuvo en el momento de salir de la tienda.

Se añade que sólo hubo una acción y ocasión en la que utilizó varias tarjetas en el mismo comercio para efectuar la adquisición de tres relojes, por lo que no puede hablarse de continuidad delictiva.

En relación a la continuidad delictiva ya se ha expresado, al examinar otro motivo, que debe ser excluida al no haber sido objeto de acusación.

En lo que concierne al engaño, el recurrente lo utilizó, con entidad y seriedad adecuada para inducir a error al encargado de la joyería, y que determinó que le entregara tres valiosos relojes que había pagado con tarjetas aparentemente auténticas que obtuvieron respuesta positivo en el terminal de telepago, produciéndose el perjuicio de terceros al cargarse en las cuentas de los verdaderos titulares; otra cuestión bien distinta es que le surgieran sospechas de fraude al haber utilizado otras tarjetas que no fueron validadas en el terminal y ello le indujo a llamar a la Policía.

Concurren, pues, los presupuestos que se dejan expresados para la existencia del delito de estafa y del engaño bastante que le caracteriza, existiendo relación causal entre el engaño y el perjuicio causado a los titulares legítimos de las tarjetas utilizadas, por lo que este extremo del motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1º, 1 y 3, y 392 del Código Penal , en relación al artículo 74 del mismo texto legal.

Se reitera en la vulneración del principio acusatorio alegada en el primer motivo y que el uso de las tarjetas falsificadas para perjudicar a otro constituye una conducta que coincide en sus componentes típicos con el delito de estafa, ya que el engaño en la estafa es el efecto producido por el documento falso y que quedaría absorbido por la propia estafa.

También se niega la continuidad delictiva ya que se trata de una sola acción y que el Tribunal ha ampliado excesivamente el concepto de documento mercantil al considerarlo autor de falsificación material de documento mercantil por el hecho de haber firmado uno de los recibos, delito por el que no fue acusado por el Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser desestimado.

No se puede otorgar el mismo alcance al concurso del delito de estafa con la falsedad de un documento privado cuando lo es con un documento mercantil.

Es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencia 1016/2010, de 24 de noviembre ) que el delito de falsedad en documento mercantil a diferencia de la falsedad en documento privado, constituye un delito autónomo respecto a la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado en el art. 77 CP . En este sentido la STS. 1538/2005 de 27.12 , es clara al respecto al recordar que: "La conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el del concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis (v. art. 8.3ª CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un "documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro", mas no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo.

En el presente caso, nos hallamos, sin la menor duda, ante la falsedad de un documento mercantil en cuanto se faltó a la verdad al firmar los documentos que permitieron la adquisición de los relojes con un nombre fingido o de otra persona, alteración de la verdad que también estaba presente en las tarjetas de crédito que se utilizaron para realizar la compra, falsedad que goza de autonomía, por las razones que se dejan expresadas en las sentencias a las que se ha hecho referencia, y que de ningún modo queda absorbida en el delito de estafa.

Respecto a la continuidad delictiva es de reiterar lo antes expresado de que esa continuidad no puede ser apreciada al no haber sido objeto de acusación, vulneración del principio acusatorio que no se produce respecto al delito de falsedad en documento mercantil por las razones que se han dejado expresadas en el primer motivo de este recurso, que se dan por reproducidas, en las que se rechaza respecto al delito de falsedad de documento mercantil la invocada vulneración de ese principio acusatorio.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Heraclio , contra sentencia dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de octubre de 2010 , que le condenó por delitos de uso de documento mercantil falsificado, continuado de falsificación de documento mercantil, continuado de estafa y falsificación de documento oficial, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

En el Sumario incoado por el Juzgado Central de Instrucción número 4 de con el número 54/2009 y seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delitos de estafa y falsedad y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada sección con fecha 8 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a excepción de la mención que se hace a 3.000 euros en los hechos que se declaran probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquellos extremos que se refieren a la condena por un delito de uso de documento mercantil, a la continuidad delictiva de los delitos de estafa y falsedad y a la agravante prevista en número 4º del artículo 250 del Código Penal , de las que se absuelve y se excluyen de la condena impuesta al recurrente por las razones que se dejan expresadas en la sentencia de casación.

La estimación de estos extremos del recurso determina que se excluya la condena de cuatro meses de prisión por el delito continuado de uso de documento mercantil y se modifiquen las penas impuestas por los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa, con el siguiente alcance: la pena de dos años de prisión y multa de siete meses impuesta por el delito de falsificación de documento mercantil se sustituye por una pena de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES, que se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de la conducta, atendida la pluralidad de falsificaciones cometidas y una multa de SEIS MESES, manteniéndose la cuota diaria de diez euros; y se sustituye la pena de tres años de prisión impuesta por el delito de estafa que se sustituye por una pena de UN AÑO DE PRISION, atendida la cantidad defraudada y la reiteración de la conducta delictiva, manteniéndose, por no haber sido afectada por esta Sentencia, la condena impuesta, en la sentencia recurrida, por el delito de falsificación en documento oficial.

FALLO

Que con relación al acusado Heraclio , procede dejar sin efecto la condena de cuatro meses de multa impuesta por el delito continuado de uso de documento mercantil y se excluye la continuidad delictiva apreciada en los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa así como la agravante aplicada en el delito de estafa, por lo que se modifican las penas impuestas por los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa, con el siguiente alcance: la pena de dos años de prisión y multa de siete meses impuesta por el delito de falsificación de documento mercantil se sustituye por una pena de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES y una multa de SEIS MESES , manteniéndose la cuota diaria de diez euros; y se sustituye la pena de tres años de prisión impuesta por el delito de estafa que se sustituye por una pena de UN AÑO DE PRISION , manteniéndose la condena impuesta por el delito de falsificación en documento oficial y los demás pronunciamientos no afectados por esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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