STS 203/2011, 22 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 4406/2000 contra Alejandro , por dos delitos contra la Hacienda Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de diciembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha resultado probado y así se declara que IBERUR es una sociedad cuyo objeto es la prestación de servicios de seguridad privada, dando comienzo sus actividades el 4.03.1994 con el NIF A8083272, siendo constituida por escritura pública de esa fecha a la que concurrieron como socios constituyentes y fundadores el acusado, D. Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, D. Gonzalo y D. Pascual , el acusado y el Sr. Pascual con 400 acciones cada uno de las 1.000 acciones nominativas que conforman el capital social, y el segundo con 200 acciones, si bien el siguiente 14.04.94 fueron vendidas las acciones, si bien el siguiente 14.04.94 fueron vendidas las acciones por los otros dos accionistas al acusado, Sr. Alejandro , que pasó así a tener el 100% de las mismas, habiendo ido variando este porcentaje hasta ostentar únicamente el 9% de las acciones de IBERUR el 28 de junio de 1996, o el 5% de las mismas al momento de su cese por escritura pública de 27 de octubre de 1997, correspondiendo en junio de 1996 el 91% restante y al momento del cese el 95% restante, a D. Juan Manuel , -a quién no afecta esta resolución por haberse declarado prescrita su responsabilidad penal-, quien aparece como accionista a título personal desde el 21.07.94 por compra al acusado de 200 acciones, y a partir de la escritura pública de venta de acciones de 11.05.95, a través de sociedades interpuestas ( Cipriano y Cía SRC, ÑANDUBAY Y PADDINGTON).

El acusado desde la constitución de la sociedad fue nombrado Administrador único hasta su cese el 27.10.97, a excepción del 8.01.96 tras la fusión de IBERUR por absorción de la mercantil GF FONDOS EDITORIALES S.A. con NIF A 28709012, adoptando la denominación de la absorbida, IBERUR SA., realizada mediante escritura pública de esa fecha, siendo su administrador único D. Cipriano hasta que el siguiente día 9.01.96 fue nombrado nuevamente el acusado en Junta General Extraordinaria; y del 17.10.96 al 25.01.97 en que fue modificado el órgano de administración de IBERUR, nombrándose un Consejo de Administración, siendo designado el acuado Secretario del mismo, D. Juan Manuel Presidente, y Vicepresidente D. Pedro Jesús , periodo en el que continuó ejerciendo la administración de forma mancomunada, volviendo a ser nombrado el acusado administrador único en Junta General Extraordinaria Universal de 25.01.97.

En las cuentas de la sociedad, según las certificaciones emitidas por las entidades bancarias el acusado estaba autorizado en exclusividad en las de la CAIXA desde el 30.11.94, mientras que en la cuenta que la sociedad tenía en el Banco Central Hispano aparece autorizado de manera compartida con el Sr. Juan Manuel en Caja Madrid ha ido compartiendo esa autorización principal sucesivamente con D. Pascual , D. Gonzalo , D. Pedro Jesús , y con el Sr. Juan Manuel , en la que también estuvo autorizado el Sr. Cipriano .

Aunque el Sr. Juan Manuel era el verdadero director de la empersa por ser el que tenía conocimientos sobre el sector de la seguridad privada, y quién aportaba la cartera de clientes, a cuyo favor el acusado, como administrador único de IBERUR, había otorgado amplios poderes de la sociedad IBERUR mediante escrituras públicas de 26.09.94 y de 11.05.95, y mediante escritura pública de 12.01.96 suscribió un contrato para la prestación de sus servicios en calidad de Director General con intervención en materia de contratación, inversiones, presupuestos, estrategia, planificación y política general de la empresa. No obstante, el acusado es profesor mercantil, estaba al corriente de la situación de la empresa, siendo conocedor de su responsabilidad como administrador único, y cumpliendo con las funciones propias de su cargo, entre las que que estaba representar a la sociedad ante los organismos públicos, notarias etc..., realizar pagos, presentar las cuentas en el Registro Mercantil, y gestionar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, firmando las declaraciones de impuestos y del IVA derivadas de la actividad social.

En concreto presentó las cuatro declaraciones por IVA correspondientes al ejercicio de 1995, declarando, firmando e ingresando el 24.04.95 una cuota de 13.683.452 ptas; el 20.07.95 una cuota de 17.153.367 ptas; y el 20.10.95 una cuota de 2.939.162 ptas. Por el cuarto trimentre no presentó la declaración en plazo, haciéndolo casi un año después, el 30.09.96, con una cuota de 15.130 pts., fecha ésta en la que presentó igualmente Declaración-Resumen Anual del ejercicio de 1995, si bien en el apartado correspondiente al representante legal, pese a estar designado el acusado con todos sus datos, no aparece su firma, en la que se había incrementado la cuota soportada deducible a 51.612.801 ptas, declaración ésta que tras las investigaciones realizadas por la AEAT, sobre la declaración de las operaciones con terceros presentada por el propio contribuyente el 29.04.96, resultó ser falsa, constantándose una base imponible de 543.292.251 ptas; el IVA repercutido ascendía a 86.926.751 pts; el IVA soportado a 20.822.943 ptas (al deducir del IVA declarado soportado por el contribuyente, 1.214.705 ptas, correspondiente a la utilización de vehículos al no incluirse en el proceso productivo sino en el consumo fnal), correspondiendo una cuota a ingresar de 66.103.808 ptas, de la que habría que descontarse por compensación del ejercicio de 1994 1.522.389 ptas. Habiendo ingresado 33.791.561 ptas, la cantidad defraudada a la hacienda pública por IVA en el ejercicio de 1995 asciende a 30.789.858 pts. (185.050 €).

En el ejercicio de 1996, se presentaron y firmaron por el acusado, a sabiendas de que no se correspondía con la contabilidad de la empresa, las cuatro decaraciones trimestrales del IVA, declarando e ingresando el acusado como administrador único de la mercantil IBERUR, un total de 205.529 pts. si bien la última declaración presentada en fecha 30.1.97, e importe de 45.670 pts, la firma que obra en el apartado del administrador no se corresponde con la del acusado. En la declaración de resumen anual, cuya firma tampoco se corresponde con la del acusado, se hizo constar una base imponible de 368.845.962 pts, un IVA repercutido de 59.015-354 ptas y un IVA soportado de 58.931.503 ptas. De las comprobaciones e investigaciones realizadas por al AEAT se ha constatado que solo se había soportado cuotas por importe de 5.280.752 pts, apareciendo acreditada una base imponible, no por el importe de 368.845.962 ptas declarando en el resumen anual, sino por importe de 338.369.664 pts. tras las comprobaciones de las operaciones con terceros que dio lugar a la ampliación del informe elaborado por la Agencia Tributaria el 7.02.2001, un IVA repercutido de 54.139.146 ptas, y no el declarado de 59.015.353 pts, y un IVA soportado por 5.280.752 ptas., por lo que la cuota a ingresar, obtenida de restar al IVA repercutido (54.139.146 ptas), el IVA soportado (5.280.752 pts.), asciende a 48.858.394 ptas. Al haberse ingresado exclusivamente 205.529 pts., la cantidad defraudada a la hacienda pública por IVA en el ejercicio de 1995 asciende a 48.652.865 ptas. (292.409Ž60 €)

El acusado era consciente de que IBERUR debía cantidades por IVA, pues disponía de los conocimientos suficientes y de la documentación que le pasaba el contable de la socieda que evidenciaba la falsedad de los datos aportados en las autoliquidaciones presentadas; y que atravesaba por serios problemas económicos y de liquidez, hasta el punto de haber buscado en junio de 1996 financiación externa a través de un nuevo socio, D. Darío y de sus sociedades VALSAEROS SL Y TERMINALES DE COMUNICACIONES, del que era abogado su hermano D. Jorge , sin que finalmente se lograra un acuerdo al no aceptar las condiciones el socio mayoritario Sr. Juan Manuel . Pese a ese conocimiento, ocultó a la Hacienda la verdadera situación a que venía obligado presentando a sabiendas unas declaraciones o autoliquidaciones mendaces. Tampoco negoció con la administración tributaria, ni solicitó ante la misma un aplazamiento para el pago y regularización, ni renunció a su cargo de administrador único hasta su cese en octubre de 1997.

IBERUR fue requerida por la Agencia Tributaria mediante diligencia de 7.01.97 a fin de que justificara el IVA soportado, sin que cumplimentara el requerimiento. El acusado fue citado por la administración como representante de la mercantil a través de una empleada, el 23.09.97, y posteriormente el 25.11.97 en el domicilio de sus suegros, sin que atendiera de ningún modo los requerimientos de la Hacienda Pública, no habiéndose encontrado los libros de contabilidad ni ningún otro soporte contable que pudiera justificar el IVA soportado determinado en las declaraciones a la Hacienda Pública, que hubo de ser calculado por el servicio de inspeccción a través de las operaciones con terceros.

El acusado hizo un depósito de 120.000 € en la cuenta del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, -al que inicialmente se remitió la causa para su enjuiciamiento- el 14-11-06, a cuenta de las responsabilidades civiles, sin hacer reconocimiento de su responsabilidad penal.

Tanto el acusado como el Sr. Juan Manuel afianzaron solidariamente un préstamo de CAJA MADRID por importe de 17 millones a favor de IBERUR, concedido el 24.10.94 y que fue cancelado el 3.12.98; e igualmente garantizaron solidariamente junto con el padre del Sr. Juan Manuel , D. Luis María , una póliza de crédito por 15 millones de pts a favor de IBERUR otorgada por el banco CENTRAL HISPANO, riesgo que fue absorbido por un crédito con garantía hipotecaría, sobre una vivienda de D. Luis María , y cancelado el 26.09.00.

El procedimiento penal se inició por querella del Ministerio Fiscal de 4 de junio de 1999, estando la causa en instrucción durante siete años, teniendo entrada en esta Audiencia para su enjuiciamiento en enero de 2007 ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como responsable en concepto de autor de A) un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del CP de 1973 en relación al IVA del ejercicio de 1995 , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena multa de 6.000 € con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y multa de 30.788.858 pts. (185.050 €) , con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año, por la defraudación del IVA correspondiente al ejercicio de 1.995, y B) un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del CP vigente en relación al IVA de 1996 , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de prisión de tres meses menos un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 48.652.865 pts. (292.409Ž60 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 20 días, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios fiscales durante un año por la defraudación del IVA correspondiente al ejercicio de 1996, abono de las costas causadas, y a que indemnicen a la Hacienda Pública en 79.441.723 pts. (477.409Ž60 € = 185.050 € + 292.409Ž60 €), más los intereses de demora tributarios del art. 36 de la LGT , devengados desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la sentencia, y al devengo de los demora procesal desde la sentencia hasta el pago ex art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cantidades de las que responderá subsidiariamente la entidad IBERUR, SA.

Se aprueba el auto de solvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alejandro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y proscripción de toda arbitrariedad (arts. 24 y 9.3 de la Constitución).

SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 114 del Código Penal de 1973 y 132.2 del Código Penal vigente.

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

CUARTO Y QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución).

SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 9.10ª del Código Penal de 1973 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Marzo de 2011.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de dos delitos contra la hacienda pública, correspondientes a los ejercicios fiscales de 1995 y 1996, a los que aplica los Códigos penales vigentes al tiempo de la comisión de los hechos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

En el primer motivo denuncia la conculcación del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas y a la no indefensión "al haberse estimado por prescripción la extinción de la responsabilidad penal del otro coimputado mediante auto tras ser planteada como cuestión previa al inicio del juicio oral, quebrantando la continencia de la causa al no posponer su resolución hasta la sentencia".

El motivo debe ser desestimado. Quien recurre fue parte en el proceso como defensa frente a la que se actuó una acusación de la que se defendió utilizando los medios pertinentes para su defensa.

El art. 854 de la Ley procesal dispone quien tiene legitimidad para interponer recurso de casación. De su lectura y la de la normativa reguladora de la impugnación de resoluciones penales resulta la exigencia de un perjuicio para quien interesa la revocación de la resolución que recurre, pues ésta ha de ser lesiva al interés de quien recurre la resolución por producirle un perjuicio. Por ausencia de perjuicio, esta Sala ha denegadola legitimidad para recurrir al acusado absuelto porque ( STS 20.10.1992 ) "la legitimación del recurrente viene determinada por el carácter desfavorable que la resolución judicial presente para quien la impugna", y por esa misma razón la ley permite la recurribilidad por quienes aun no siendo parte del proceso "resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros" (art. 854 LECrim ). El perjuicio, el gravamen típico que permite el recurso puede existir aun cuando el acusado fuera absuelto en la sentencia por aplicación de un indulto o por aplicación del instituto de la prescripción. Igualmente, en caso de fallecimiento si el hecho probado contiene expresiones lesivas al recurrente o a sus herederos ( ATS 21.10.1991 . En este sentido, la STS 938/98, de 8 de julio expuso que la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima o al titular del derecho infringido, también a quien ostente aquel interés legítimo, categoría mas amplia que la del derecho subjetivo o incluso interés directo. Así es suficiente que el recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico material no con un interés genérico en la preservación de derecho sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico que debe ser valorado en atención al derecho fundamental que en cada caso se trate".

En aplicación de lo anteriormente expuesto, el recurrente no ostenta ninguna legitimación para recurrir, en ningún momento ejerció la acción penal contra la persona cuya responsabilidad penal se ha declarado extinta por prescripción, y esa resolución no le causa perjuicio alguno. Esa ausencia de perjuicio resulta de la propia resolución y del propio escrito del recurso que nada alega sobre el perjuicio por la extinción de la responsabilidad del coimputado.

En el segundo de los motivos de la impugnación plantea la misma disensión con invocación del art. 132 del Código penal .

Como en el motivo anterior el recurrente carece de legitimación para plantear el motivo que invoca en la impugnación. No se puede entablar una impugnación cuya pretensión es la continuación del proceso contra un coimputado contra el que no se ha actuado penalmente, ni su presencia en el enjuiciamiento le favorece, de manera que su ausencia fuera un perjuicio para el recurrente, al menos el recurrente no lo expone en el recurso, sinque pueda pretender, desde su posición procesal, la condena de un coimputado respecto al que se ha declarado la extinción de su responsabilidad penal.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que designa, como las declaraciones anuales del Impuesto de Valor Añadido (IVA) correspondiente a los años 1995 y 1996, los cuales no aparecen firmados por el recurrente de lo que deduce en el recurso que "no está acreditado que tales documentos fueran elaborados no presentados por el condenado en la sentencia ahora recurrida".

El motivo se desestima. La documentación designada en la impugnación ha sido tendida en cuanta por el tribunal que analiza esa contingencia, la falta de correspondencia de las firmas en las declaraciones de los impuestos correspondientes a las liquidaciones anuales y trimestrales del impuesto con la del acusado, y a ese hecho, la falta de correspondencia de la firma, no le da trascendencia alguna en la medida en que no se le condena por firmar, o no firmar, una liquidación, sino por defraudar a la Hacienda estatal mediante la elusión del pago de los impuestos a los que viene obligado.

Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Advierte el recurrrente, que "no se discute en este caso la existencia de prueba suficiente para acreditar la existencia de dos fraudes objetivos a la Hacienda Pública, sino la circunstancia concreta de que la autoría de los documentos acreditan por sí mismos que el recurrente no esta probado que fuera su autor".

El motivo se desestima. Como antes se expuso el tipo penal del delito fiscal no se integra por la firma, o no, de los documentos de autoliquidación del impuesto, sino por la realización de la conducta típica. Es claro por otra parte, como el recurrente expone, que el antiguo art. 15 bis, ahora 31 , no establece una presunción de autoría del administrador, sino que la responsabilidad penal es personal y participa, como no podía ser de otra manera, del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La lectura de la sentencia es clara en la determinación de la autoría del recurrente, no por su sola condición de administrador, sino por la efectiva participación del recurrente en la realización de los hechos. En el extenso fundamento cuarto de la sentencia se explica la convicción sobre el activo papel desarrollado por el recurrente en los hechos, en primer lugar, negando que el recurrente fuera "hombre de paja" del otro acusado, cuya responsabilidad ha sido declarada extinta por prescripción, y además, destacando su formación para la función de administrador y la efectiva realización de actos de administración que resulta de la documentación de los actos de la sociedad de la que el recurrente era accionista y administrador.

Vuelve a plantear en el quinto de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, lo que aconseja su análisis conjunto que no realizamos para respetar el orden del recurso propuesto por el recurrente. Arguye que el recurrente carecía de dolo en la realización del hecho típico y sostiene que era el otro imputado, cuya responsabilidad se declaró prescrita, el verdadero responsable de los hechos.

La alegación que realiza escapa del contenido esencial del derecho fundamental que invoca en la impugnación, consistente en la inexistencia de la precisa actividad probatoria practicada en condiciones de ser valorada por su realización en condiciones de legalidad y regularidad que así lo permiten. El recurrente propone otro ámbito del derecho que invoca, por el que solicita como fundamento de la impugnación el reexamen de la prueba de descargo propuesta por el acusado en el juicio oral, extremo que sólo tendría éxito como soporte de una duda sobre la culpabilidad del acusado en el juicio, afectando al principio in dubio pro reo con afectación del derecho a la presunción de inocencia, lo que no concurre en el presente supuesto de casación en el que el tribunal ha argumentado, con lógica y racionalidad, la intervención directa del acusado en el hecho elusivo del impuesto.

En el sexto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida inaplicación del art. 9.10 del Código penal de 1973 . Pretende aplicar la atenuante de análoga significación al hecho de la reparación parcial de 120.000 euros de la cuota defraudada.

La impugnación tiene una base fáctica en el hecho probado "el acusado hizo un depósito de 120.000 euros en el Juzgado de lo penal nº 11 de Madrid, el 14.11.2006 sin hacer reconocimiento de su responsabilidad penal".

La estimación es procedente. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 702/2010, de 9 de julio . En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lo que no excluye a la Hacienda pública, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija.

Desde la perspectiva expuesta el acto del recurrente, o de su familia, de depositar una cantidad significativa, aunque no sea relevante en la fijación de la definitiva responsabilidad derivada del delito, merece ser apoyada por el ordenamiento, y quienes aplicamos la norma, por significar un actuar positivo de reconocimiento de la vigencia de la norma dirigida a la reparación de los efectos del delito. Claro está que la condición de solvente del recurrente hace que esa actuar positivo deba ser calificado de reparación simbólica.

La aplicación de la atenuación del art. 9.10 o de la atenuación del art.21.6 del vigente Código penal , no tendrá reflejo en la pena privativa de libertad, porque el art. 66 del Código penal ya ha sido aplicado reduciendo la penalidad en dos grados con causa en la atenuación muy calificada en las dilaciones indebidas, aunque sí, como ha instado el Ministerio fiscal en su adhesión al recurso en la determinación de la pena de multa que deberá ser reducida por aplicación de la regla segunda del apartado primero del art. 70 del Código penal que prevé la posibilidad de reducir las penas de multa. El tribunal de instancia no lo ha realizado y ha impuesto la pena de multa correspondiente al tanto de lo defraudado, procediendo, como insta el Fiscal en su recurso adherido a reducir en dos grados, el mismo criterio de la pena principal, e imponer por el primer delito la pena de 50.000 euros y por el segundo, la de 75.000 euros, en ambos supuestos, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Alejandro , contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la Hacienda pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, con el número 4406/2000 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la Hacienda Pública contra Alejandro y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de diciembre de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.