STS, 2 de Febrero de 2011

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2011:1703
Número de Recurso210/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, ha visto el recurso de casación número 210/2008 interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER, representado por el Procurador don Isacio Calleja García, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 9 de noviembre de 2007 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 407/2006 ).

Siendo parte recurrida don Basilio , don Eliseo , doña Mariana , doña Tarsila y doña Asunción , representados por la Procuradora María Jesús Ruiz Esteban.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Basilio , D. Joaquín , doña Mariana , DOÑA Tarsila y DOÑA Asunción contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santander de fecha 6 de junio de 2005, por la que se modifica la organización del Área de Servicios Sociales así como las funciones y el complemento específico y de destino de distintos puestos de trabajo de dicha Área, dejando sin efecto la adjudicación nominal de los nuevos puestos de trabajo nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 surgidos de la reestructuración efectuada en el mismo a favor de las personas que en mismo se concretan, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

La representación de la parte recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocado el motivo en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"SUPLICO A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO (...) dicte en su ida (sic) sentencia por la que estimando el presente recurso, case, anule o revoque la sentencia recurrida, con imposición de costas a quienes se opongan a este recurso, (...)".

CUARTO

La representación de don Basilio , don Eliseo , doña Mariana , doña Tarsila y doña Asunción , se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

" A LA SALA SUPLICO tenga por presentado este escrito y por formulada la oposición que contiene al recurso de casación y, previos los trámites oportunos, declare no haber lugar a casar la sentencia dictada por la Sala de instancia, confirmando la misma, con las consecuencias inherentes en derecho".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 19 de enero de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El proceso de instancia fue promovido por don Basilio , don Eliseo , doña Mariana , doña Tarsila y doña Asunción , invocando su condición de funcionarios del Excmo. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER, mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra el acuerdo de 6 de junio de 2005 de la Junta de Gobierno Local de dicha Corporación que modificó las funciones y complementos de determinados puestos de trabajo y atribuyó directamente la titularidad de los mismos a las personas que los ocupaban.

La sentencia recurrida en esta casación estimó dicho recurso jurisdiccional y dejó sin efecto la adjudicación nominal de los puestos de trabajo números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 surgidos de la reestructuración efectuada en el acuerdo recurrido.

Su argumento principal fue que, al no haber existido convocatoria pública para la provisión de los nuevos puestos, ni constar tampoco las razones por las que fueron elegidos precisamente los seis puestos impugnados entre otros muchos de parecidas características, había de concluirse que la designación nominal efectuada por el acuerdo local litigioso atentaba a los principios de mérito y capacidad que han de regir tanto en el acceso a la función pública como en la promoción de la propia carrera administrativa.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER.

SEGUNDO

La sentencia de instancia hace esta delimitación de los hechos litigiosos:

"El expediente administrativo remitido por la Administración local sobre «modificación del catálogo de puestos de trabajo, nueva estructura del área de servicios sociales», cuenta con una memoria sobre la necesidad de esta nueva organización (folio 3), las negociaciones llevadas a cabo (folios 10 y ss) y la preceptiva valoración de los puestos de trabajo a modificar (folios 44 y ss). Ningún óbice formal que oponer. Sin embargo, en ninguno de estos documentos se especifica la razón por la que, de los distintos puestos existentes, precisamente los 6 elegidos e impugnados aquí son los que tienen que ser modificados, con la nueva asignación de tareas y con la adjudicación directa a los mismos de las personas que los desempeñan en la actualidad. Como documento núm. 4 aportado con la demanda obra informe de la Jefe de Servicios Sociales de fecha 26 de octubre de 2004, no negado por la parte contraria, sobre propuesta de reorganización, considerando que «la distribución de las personas en cada departamento puede hacerse de manera que lo soliciten los interesados y establecer unos criterios en los que se valore: antigüedad... cursos... experiencia profesional...». Esta propuesta no obra en autos y sí la de régimen interior (folios 4 y ss), donde los puestos ya se identifican con el número así como con el nombre y apellidos de las personas que los ocupan y sin que se dedique ni una sola línea a precisar las razones por las que seis personas que se mencionan en dicho acuerdo van a ser objeto de esta modificación, con el sustancial incremento de retribuciones que ello conlleva. En definitiva, sin que estos «nuevos» puestos, fruto de la reorganización efectuada, sean ofertados ni mediante concurso ni mediante ningún otro sistema al resto de personas que se alega (y no se niega) se encontraban en idéntica situación".

A continuación, esa vulneración que aprecia de los principios de mérito y capacidad la explica así:

"En estas circunstancias no cabe sino colegir que la designación nominal realizada a través de dicho acuerdo, resultado de la reorganización llevada a cabo por la Administración local en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, atenta a los principios de mérito y capacidad que han de regir, no sólo en el acceso a la función pública, sino también en la promoción de la propia carrera administrativa, tal y como reconoce la propia Administración con cita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que efectúa.

Nada tiene que objetar esta Sala respecto a la reorganización llevada a cabo por el Ayuntamiento de Santander en el ejercicio de la potestad que consagra el artículo 4.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local. De hecho, no se cuestiona por los recurrentes. Sin embargo y exclusivamente en la atribución directa y ad nomine que realiza a favor de determinadas personas, no puede sino concluirse se conculcan los límites propios de esta potestad de reorganización: arbitrariedad, desviación de poder y necesidad de motivación, de conformidad con los artículos 9.3 de la CE , 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con el 70.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, y 54 de la Ley 30/92 mencionada. Estos puestos se singularizan al distinguirse expresamente de otros puestos en virtud de las características determinadas en las previas valoraciones. No obstante, se mantienen en los mismos a las personas que ocupaban los anteriores puestos, pese a la modificación sustancial de sus funciones, con el consiguiente e igualmente sustancial incremento retributivo, y sin que se ofrezca la más mínima opción al resto de funcionarios que desempeñaban idénticos puestos que los beneficiados y de los que, en principio, ha de presumirse gozaban de idéntica capacidad y méritos para ocuparlos. Ninguna explicación se ofrece por la Administración, ni en el expediente ni en la contestación, para que de los 18 Jefes de Sección, con idéntico nivel y complementos, se escoja precisamente a los 5 enumerados para modificarlos. Lo mismo decir respecto del educador escogido. Como tampoco se dice si las personas que los ocupan gozan de otros méritos o capacidad que les hagan acreedores de tal modificación. De ahí que esta designación nominal se considere arbitraria y carente de toda motivación".

La declaración anterior va seguida de una invocación de la doctrina contenida en la sentencia 293/1993, de 18 de octubre, del Tribunal Constitucional , de la que especialmente se subraya lo afirmado en ella sobre que las Administraciones disponen de un cierto margen de actuación que " no es carácter absoluto y no puede convertirse en arbitrariedad", como también su declaración de que la reserva explícita o encubierta de funciones públicas "ad personam" está constitucionalmente prohibida.

Y, tras esa cita, la Sala de Cantabria completa sus razonamientos con estos otros asertos:

"Lo que sucede es que en este caso sí se realiza una reserva ad personam (que el propio Tribunal Constitucional indica es contrario a la Constitución) sin justificación y sin indicar las razones que motivan la adscripción personal en relación a las nuevas cualidades requeridas por estos nuevos puestos, adscripción que siquiera se indica se efectúe provisionalmente. La Administración puede reorganizar el área de servicios sociales como considere oportuno. Pero la creación o modificación sustancial de puestos que conlleva esta reorganización no puede llevar aparejada la adscripción directa de las personas que libremente elija, sin justificación ni motivación alguna, pues conlleva una provisión arbitraria, fuera de los cauces legales previstos, que conculca los principios de mérito y capacidad.

Incluso en los supuestos en que excepcionalmente se admite la provisión mediante libre designación es precisa una convocatoria pública, tal y como se deduce, no sólo del artículo 36 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado invocado por los recurrentes, sino igualmente del artículo 20.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la Reforma de la Función Pública que ostenta carácter básico y resulta supletoria para el resto de Administraciones Públicas (de acuerdo con el artículo 1, párrafos 3 y 5 ), y más específicamente y en concreto para la Administración local, del artículo 99 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local. Si la adjudicación mediante el sistema de libre designación está prevista en la correspondiente RPT (inexistente en este caso), tal y como establece el Tribunal Constitucional, aun gozando la Administración de un amplio margen de valoración a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos, este sistema «no puede justificar que dichos destinos se adjudiquen sin previa publicidad entre todos los aspirantes y que fueron ofrecidos sólo a unos y no a otros de entre quienes habían accedido a la categoría...» ( Sentencia 221/2004, de 29 de noviembre )".

TERCERO

El recurso de casación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER invoca en su apoyo un único motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional [LJCA], en el que se denuncia la infracción tanto del artículo 4.1 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local [LRBRL ] como de la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 93/1993, de 18 de octubre .

Para sostenerlo se comienza por afirmar que la sentencia recurrida deriva su decisión de un supuesto inexistente, cual es la creación ex novo de seis nuevos puestos de trabajo y su adjudicación de forma directa y sin procedimiento previo de provisión de puestos, cuando en realidad ante la que nos encontramos no es una creación de puestos y una provisión de los mismos, sino ante una modificación de los puestos ya existentes y ocupados, corno consecuencia de una reorganización, para asignarles funciones que antes no tenían asignadas. Y se transcribe el fundamento de derecho (FJ) segundo de la sentencia que reconoce esa modificación.

Se aduce después, de un lado, la imposibilidad de convocar concursos de provisión para puestos de trabajo que no se hallen vacantes; y, de otro, que la modificación de puestos de trabajo ocupados y de su complemento específico con el consiguiente aumento retributivo, tras una nueva valoración de los mismos, como en el actual caso acontece, es jurídicamente correcta y no requiere una nueva provisión mediante concurso.

Se afirma así mismo que el caso litigioso tiene encaje en el supuesto analizado por la STC de 18 de octubre de 1993 , y que en esta se dijo que no se trataba de un problema de acceso a la función pública sino de adscripción de puestos de trabajo, como también se aludió en ella a los mecanismos de adscripción provisional previstos en el ordenamiento jurídico para los funcionarios que cesen en un puestos por la supresión de este o la alteración de su contenido.

Y se insiste en que en el caso litigioso no ha habido supresión de puestos ni alteración sustancial de su contenido.

Se defiende a continuación que, una vez admitida la potestad de reorganización de la administración para modificar los puestos asignándoles nuevas funciones debe permitirse también que puedan continuar en ellos los funcionarios que los ocupan; y se añade a este respecto, con la cita de una sentencia de la Sala de Cantabria, que lo contrario equivaldría a sentar el principio de que la Administración se vería en estos casos impedida a reformar y, por ello, la condenaría a una inamovilidad alejada de la realidad social y que impediría su funcionamiento.

Se termina diciendo que es cierto que la sentencia recurrida no anula la modificación de los puestos sino tan sólo la adjudicación nominal a las personas que los ocupaban, pero que esa anulación parcial impide la modificación, al quedar dichos puestos desprovistos de funcionarios y no ofrecerse una solución para su provisión (ni siquiera la adscripción provisional).

CUARTO

El motivo de casación no puede ser acogido, reiterando lo que ya esta Sala y Sección razonó en la sentencia de 1 de marzo de 2010, dictada en la casación 1862/2007 sustancialmente idéntica a la actual y referida a la misma actuación administrativa.

La sentencia de instancia no infringe la potestad de autoorganización municipal que reconoce expresamente el artículo 4.1 a) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, y sus propios fundamentos sirven para rechazar los argumentos que vuelve a mantener el Ayuntamiento.

No se discute la reorganización que se quiso llevar a cabo en el Área de Servicios Sociales mediante las modificaciones antes mencionadas. Lo único que la sentencia recurrida cuestiona es que esa transformación vaya de la mano de la vinculación de esos puestos de trabajo, los afectados por la modificación, a unas personas determinadas sin que se haya seguido ninguno de los procedimientos de provisión legalmente previstos y sin que en el expediente se ofrezca la más mínima razón de por qué se ha hecho así.

Es decir, no se han explicado las razones por las que, de entre dieciocho puestos de asistentes sociales con iguales cometidos y retribuciones, cinco determinados --los identificados con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 )-- se reconvierten en jefaturas de sección, del mismo modo que, entre los nueve de educadores, uno determinado (el NUM005 ) experimenta similar transformación y, simultáneamente, esos seis puestos permanecen ocupados por los mismos funcionarios que los desempañaban antes de la reorganización.

Esta reorganización, en contra de lo que dice el Ayuntamiento, sí comporta una alteración sustancial del contenido de dichos puestos, ya que pasan a ser jefaturas de sección con nuevas funciones y experimentan un sustancial incremento de su complemento específico y cambio del nivel de complemento de destino. Por eso, son correctos el razonamiento y la conclusión a los que llega la Sala de Santander: a falta de explicación del proceder seguido ha de entenderse contraria a los principios de mérito y capacidad --que también rigen en la provisión de puestos de trabajo-- la vinculación que se ha establecido entre los puestos modificados y unos determinados funcionarios sin abrir alguno de los procedimientos legalmente previstos para proveerlos.

Y, por eso, también, el tenor del artículo 20.1 g) de la Ley 30/1984 y las consideraciones de la sentencia 293/1993 del Tribunal Constitucional , en vez de avalar el motivo de casación, justifican su desestimación.

En definitiva, la sentencia recurrida no desconoce la potestad de autoorganización municipal. Sólamente ha circunscrito su ejercicio a los límites a los que las leyes la someten, en este caso en lo relativo a la provisión de puestos de trabajo y al respeto que se debe observar al efectuarla a los principios de mérito y capacidad.

QUINTO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para la formulación de la oposición.

FALLAMOS

  1. - No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 9 de noviembre de 2007 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 407/2006 ).

  2. - Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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