STS 149/2011, 17 de Febrero de 2011

El Juzgado Mixto nº 2 de Puerto Real, incoó Procedimiento Abreviado nº 28/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Simón , Constancio , Luis Manuel , Feliciano y Adriano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección III, que con fecha 26 de Febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En los meses de noviembre y diciembre de 2007 el acusado Simón se dedicaba al tráfico de cocaína y hachís, operaciones que realizaba tanto desde su domicilio sito en la Barriada el Portal de Jerez de la Frontera en la CALLE000 Bloque NUM000 piso NUM000 como desde una finca de su propiedad sita en al CARRETERA000 , parcela nº NUM001 en el término municipal de puerto Real, para lo que utilizaba el vehículo Ford Focus verde matrícula JE .... JD y en ocasiones se valía del acusado Luis Manuel alias "el negro" quien, desde el mismo teléfono móvil número NUM002 que usaba Simón , concertaba contactos con compradores a los que luego iba a entregar la cocaína y el hachís.- Simón se proveía de cocaína a través del acusado Feliciano . Para el traslado de la droga Feliciano utilizaba el automóvil Honda Civil matrícula ....DDD .- Simón proveía de cocaína al acusado Adriano alias " Chiquito " que la vendía y entregaba a su vez a Simón el dinero que obtenía de la venta.- Sobre las 13,30 horas del día 15 de diciembre de 2007 el acusado Constancio a bordo de su vehículo Opel Zafira matrícula .... KNM llegó al domicilio de Feliciano sito en la CALLE001 bloque NUM003 NUM004 de Puerto Real y le entregó unos paquetes que contenían cocaína destinada a la venta a cambio de 15.200 euros. La cocaína que Constancio entregó a Feliciano estaba distribuida en bolsas que contenían: una 700 gramos de cocaína con una pureza del 36,4%; otra con 264 gramos de cocaína con una pureza del 46,9 % y una pieza de 47,461 gramos de cocaína con una pureza del 48,8 % y 1,912 gramos de cocaína con una pureza del 44,1 %. En el domicilio de Feliciano se hallaron 550 euros, joyas adquiridas con las ganancias obtenidas de la venta de drogas y dos balanzas de precisión.- En el domicilio de Simón en la CALLE000 bloque NUM000 Piso NUM000 de El Portal y en la finca de la CARRETERA000 se hallaron 119,003 gramos de hachís en tabletas con una riqueza del 9,9 % en THC y 63 gramos más con una riqueza del 6,4% destinados a su venta así como una balanza de precisión, joyas y 165 euros procedentes de su ilícita actividad.- El valor de la cocaína intervenida asciende a 60.687,66 euros y el valor del hachís intervenido asciende a 3.281,4 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Simón , Constancio , Feliciano , Luis Manuel y Adriano , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a Simón de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales; a Constancio a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros y pago de las costas procesales; a Feliciano a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros y pago de las costas procesales, a Luis Manuel a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales y a Adriano a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.- Abóneseles el tiempo de prisión preventiva cumplida por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se declara el comiso de los vehículos Ford Focus matrícula JE .... JD ; Honda Civil matrícula ....DDD y Opel Zafira matrícula .... KNM , dinero, droga, joyas y efectos intervenidos, excepto los vehículos Toyota Corolla matrícula NU .... NW y la motocicleta Yamaha matrícula .... KSR , a los que se dará el destino legal.- Acredítese la solvencia de los acusados" (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Simón , Luis Manuel y Adriano , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Simón formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO: Por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal.

TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1º de la LECriminal.

CUARTO y QUINTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

SEXTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

La representación de Luis Manuel formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

SEGUNDO: Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

La representación de Adriano formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

SEGUNDO y TERCERO: Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Febrero de 2011.

Con fecha 23 de Febrero de 2011 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

La sentencia de 26 de Febrero de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Cádiz , condenó a Simón , Constancio , Feliciano , Luis Manuel y Adriano , como autores de un delito contra la salud pública a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que Simón , se venía dedicando a la venta de cocaína tanto en su casa como en una finca de su propiedad, valiéndose en ocasiones para efectuar tales ventas de Luis Manuel quien se dedicaba a organizar telefónicamente los contactos con los compradores.

Simón era aprovisionado de cocaína por parte de Feliciano .

Simón también se valía para vender la cocaína de Adriano quien, a su vez, la entregaba a Simón el importe de la venta obtenido.

El día 15 de Diciembre, sobre las 13'30 horas, el también condenado Constancio , llegó en su coche al domicilio de Feliciano entregándole unos paquetes que contenían cocaína en la cantidad y concentración descrita en los hechos probados, destinada a la venta, Feliciano le entregó 15.200 euros. En el posterior registro del domicilio de Feliciano se ocuparon 550 euros, joyas procedentes de la venta de drogas, así como dos balanzas de precisión.

También en el domicilio de Simón , se le ocuparon unas tabletas de hachís en la cantidad descrita en los hechos probados, así como una balanza de precisión, joyas y dinero en cuantía de 165 euros procedentes de la venta de droga.

Se han formalizado tres recursos independientes por parte de Adriano , Luis Manuel y Simón , no habiendo recurrido Constancio y Feliciano .

Pasamos al estudio de los recursos formalizados.

Segundo.- Recurso formalizado por Simón .

Aparece desarrollado a través de seis motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del art. 18-3 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas que se acordaron durante la instrucción de la causa.

En una larga argumentación que ocupa de la pág. 9 a la 38 de su recurso, y con cita de la numerosa y constante jurisprudencia de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación, obviamente conocida, se efectúa una aplicación de la misma al caso, lo que le lleva a concretar el siguiente catálogo de denuncias :

1- Falta de concreción de datos objetivos en el oficio policial inicial que solicitó la intervención de 20 de Noviembre de 2007.

2- Falta de motivación en el auto judicial que lo acuerda, de 21 de Noviembre de 2007.

3- Idéntica denuncia respecto del oficio policial de 30 de Noviembre de 2007.

4- Idéntica denuncia respecto del auto judicial de 3 de Diciembre de 2007.

Como consecuencia de esta investigación, se localizaron varios domicilios, respecto de los que la policía interesó su registro, accediendo la autoridad judicial a conceder los oportunos mandamientos, argumentando el recurrente que como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas, debe proceder a la declaración, también, de nulidad de tales registros y de todo lo hallado en ellos al ser prueba derivada de la nula intervención telefónica, y por tanto, también nulas por conexión de antijuridicidad.

Se concluye el motivo diciendo que como consecuencia de las nulidades proclamadas, y de su indebida valoración por el Tribunal de instancia, también se ha producido una violación del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente, acredita conocer la doctrina de la Sala en relación a las intervenciones telefónicas, por lo que no es preciso reiterarla.

Más limitadamente, analizaremos los oficios y resoluciones citadas para verificar si se acreditan las denuncias efectuadas o no.

Nuestro examen, se dirige en primer lugar al oficio policial de 20 de Noviembre de 2007 obrante a los folios 1 a 8 del Tomo I de la Instrucción.

En el oficio policial se hacen unas afirmaciones concretas:

1. Simón se dedica al tráfico de drogas tanto de cocaína como de hachís.

2. Puede ser uno de los suministradores a mediana escala de la ciudad.

3. Las ventas se realizan tanto en su casa como en su finca situada en la CARRETERA000 .

   Estas tres afirmaciones son afirmaciones policiales que por si solas no justificarían la intervención telefónica. ¿En qué datos o indicios se apoyan?.

   Es aquí donde el oficio policial despliega un abanico de datos concretos, objetivos y verificables todos ellos debidos a la previa investigación y seguimientos efectuados.

   Así, verificamos que se ofrecen los siguientes datos:

   1- El investigado tiene dos antecedentes por tráfico de drogas, y en el momento de ofrecer la investigación al Juez, se afirma que está actualmente en libertad condicional, pendiente de cumplimiento de condena por una operación policial en la que se le incautó 550 gramos de cocaína.

   2- Igualmente se comunica que como consecuencia de otra operación policial de desarticulación de vendedores de droga, en la que se incautó un kilo de cocaína, los imputados en dicha operación, habrían sido vistos en numerosas ocasiones con Simón , en la finca que éste tiene en la CARRETERA000 .

   3- Por tales investigaciones se ha sabido que Simón ha incrementado su nivel de vida, y se facilitó el dato de que durante el periodo de la investigación, ha efectuado compras considerables de caballos que los tiene en la finca de la CARRETERA000 .

   4- Igualmente se comunica que se ha acreditado la inactividad laboral remunerada del citado, no acudiendo a centro de trabajo alguno.

   5- Tampoco tiene propiedades a su nombre ni tampoco vehículos.

   6- Se comunica el encuentro observado por agentes policiales el día 12 de Noviembre de 2007. En dicho día, a la finca del insinuado de la CARRETERA000 llegó un Ford Focus, sobre las 16,30 horas, del que se facilita la matrícula y su titular. Dicho vehículo iba conducido por un hombre que se introdujo rápidamente en la casa llevando una bolsa de deportes, abandonando la casa poco después, sin la bolsa.

   Poco después sale Simón de la finca en su coche dirigiéndose por la autopista en dirección a Algeciras, cesando la investigación policial a la entrada de la localidad de Conil por razones de seguridad.

   7- Se comunica que en fechas anteriores, se pudo verificar los mismos movimientos preferentemente, los fines de semana.

   8- El 14 de Noviembre de 2007, los agentes encargados de la investigación, localizan a Simón , de pie, en actitud de espera junto a la antigua estación de ferrocarril de la Barriada de El Portal. Poco después, se le acercó una persona en un ciclomotor, que no pudo ser identificada por llevar casco, y tras un breve encuentro, observan los agentes que se intercambian algo que no pudo ser apreciado por los agentes para no ser descubiertos. Seguidamente, el del ciclomotor se alejó rápidamente, en tanto que Simón cruza la calle y se introduce en un piso de la c/ CALLE000 9- Esta operación es observada en varias ocasiones más.

   10- El 19 de Noviembre de 2007, sobre las 12 horas los agentes ven un Ford Focus con la misma matrícula que el observado el día 12 de Noviembre estacionan en las cercanías de la finca de Simón , y al cabo de media hora, ven que éste sale del domicilio y se introduce en el coche para dirigirse en dirección a Algeciras. En el seguimiento que se le hace, observan los agentes que Simón efectúa varias llamadas de teléfono y adopta medidas de seguridad como cambios bruscos de velocidad, accionando los intermitentes sin tomar los desvíos indicados. También en este caso a la entrada de Conil cesó el seguimiento para evitar ser descubiertos los agentes.

   A la vista de todos los detalles y datos expuestos habrá de concluirse que incluso para el menos avispado e ingenuo espectador externo , se está en presencia de un intenso operativo policial del que se han extraído gran cantidad de datos objetivos, verificables y claramente sugerentes de relacionarse con un tráfico de drogas en el que pudiera estar implicado el investigado.

   Resulta sorprendente que en el motivo se diga que no se facilitan indicios, que todo son extremos indeterminados, conjeturas y causa asombro que se diga que "....se denota la ausencia de una investigación previa basada en datos ciertos y reales...." . Esta afirmación solo patentiza que no se ha leído con detenimiento el oficio policial, pues en el, se describen diversos seguimientos y vigilancias policiales del investigado con detalle.

   En conclusión , desde la doctrina de esta Sala que el recurrente acredita conocer, hay que decir que se facilitaron datos concretos y verificables claramente sugerentes de la comisión del delito que se investigaba y de la implicación de la persona investigada.

   Con la terminología del TEDH, recogidas, entre otras, en la STS 1057/2010 , podemos decir que la policía facilitó a la autoridad judicial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi de 5 de Junio de 1997 y Klass, de 6 de Septiembre de 1998. Términos en todo caso semejantes a los empleados en el art. 572-2º LECriminal, que se refiere a "....indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa, y en relación al término "indicios" hay que recordar que el Tribunal Constitucional en el contexto de una intervención telefónica, tiene declarado que los indicios en ese escenario son "algo más que simples sospechas, pero también menos que los indicios racionales que se exigen para provocar....", SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 .

   Pasamos al estudio del Auto Judicial de 21 de Noviembre de 2007 --folios 9, 10 y 11--.

   Se trata de un auto acordado en unas diligencias previas, declaradas secretas, en el que se recogen los datos empíricos facilitados por la policía --véase el f.jdco. segundo-- y tras efectuar el imprescindible juicio de ponderación ante los intereses en conflicto se accede a la intervención, que supone el sacrificio de un derecho constitucional, por el valor superior que representa investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, en la parte dispositiva se acuerda la intervención telefónica solicitada, concretándose el terminal telefónico afectado, su usuario, el periodo de intervención --un mes-- así como la entrega de las grabaciones y las transcripciones. Es decir se contienen todos los datos precisos, y por lo que se refiere a la fundamentación del auto, esta supera ampliamente el canon exigible.

   El oficio policial de 30 de Noviembre de 2007 --folios 14 y siguientes--, contiene un extracto de las conversaciones intervenidas más relevantes a los efectos de la investigación, así como las grabaciones y las transcripciones --véanse los folios 14 al 58--, constando asimismo el cotejo de las grabaciones con las transcripciones --folios 60 y 61--. Todo ello sirvió de soporte para la solicitud de prórroga que interesó la policía.

   El auto de 3 de Diciembre de 2007 --folios 62 a 64--, autorizó dichas prórrogas verificándose la realidad del efectivo control judicial efectuado, ya que el Sr. Juez tuvo a su disposición todas las conversaciones anteriormente intervenidas.

   Procede el rechazo de la denuncia efectuada .

   De este rechazo, se deriva el fracaso de la petición de nulidad que se efectuó por el recurrente respecto de los registros domiciliarios llevados a cabo.

   Recordemos que la argumentación del recurrente es que la nulidad de la misma se anudaba a la nulidad de las intervenciones telefónicas, por ser prueba derivada y por tanto afectada de la conexión de antijuridicidad ex art. 11 LOPJ .

   Verificada la legalidad constitucional de las intervenciones, ninguna nulidad puede proyectarse sobre los registros domiciliarios --oficio policial de 15 de Diciembre , folios 72 y siguientes y mandamiento, folios 83 y siguientes--.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo , por igual cauce que el anterior, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio , declarada en el art. 18 de la Constitución.

   Se trata de una denuncia que ya efectuó en el motivo anterior, solo que allí la causa estribaba en que dicha prueba era consecuencia de las fuentes de prueba conocidas a través de la intervención telefónica, y, en la tesis del recurrente, la nulidad de estas acarreaba la nulidad del registro como prueba derivada.

   Ahora, se denuncia la nulidad de los registros de forma autónoma, por vulneración de los requisitos de naturaleza constitucional que, en su caso, lo permitan.

   En síntesis, las causas de nulidad de tal diligencia las concreta en:

1. La policía entró en el domicilio de Feliciano antes de la llegada de la comisión judicial y por tanto, antes de que estuviese presente el fedatario público, lo que se acreditaría con los folios de la instrucción que se refieren a dicha diligencia.

2. La policía entró en el domicilio usando una llave de la casa ignorándose cómo la obtuvo y que en todo casto tal obtención fue sin el mantenimiento.

   De entrada, hay que advertir que la cuestión de la obtención de las llaves es claramente secundaria y sin trascendencia constitucional, lo relevante es la obtención del mandamiento y la realización de la diligencia a presencia de la comisión judicial, y ello es tan evidente que en tal escenario se puede descerrajar la puerta --y así se hace en la práctica-- cuando no se dispone de la llave y no se franquea la puerta de entrada de la vivienda por sus hipotéticos moradores.

   Centrándonos, pues, en la primera denuncia, el examen directo de los folios concernidos acredita los siguientes extremos :

1. Por oficio policial de 15 de Diciembre de 2007 se da cuenta del contenido relevante de varias intervenciones telefónicas de los días 11 y 13 de Diciembre de 2007, en base a ellas se monta un dispositivo de vigilancia el día 15 de Diciembre sobre la vivienda donde reside Feliciano y su esposa, observando que a las 13'30 horas llega el insinuado y su esposa en un vehículo Honda Civic del que se dan los datos identificándose, seguido por otro vehículo Opel, también identificado, introduciéndose los dos vehículos en el garaje, observando los agentes que el Opel aparca en la plaza nº 13 y su conductor extrae un paquete de la guantera de color marrón que se lo entrega a Feliciano , saliendo ambos del garaje lo que es visto por otros agentes.

   Quince minutos más tarde se produce la detención de Feliciano , obrando al folio 163 la diligencia de detención de Feliciano , al folio 186 la información de derechos, efectuada las 14'35 horas de dicho día 15, solicitándose seguidamente el mandamiento de entrada y registro que se concedió en virtud de auto de igual fecha 15 de Diciembre, y que obra a los folios 83 y siguientes. El auto responde al estándar de fundamentación exigible, y lo mismo debe decirse respecto de los motivos y datos facilitados por la policía, tanto es así, que el propio recurrente así lo reconoce en el motivo "....a pesar de haberse dictado resolución judicial habilitante....", folio 39 de su recurso.

2. Al folio 116 consta la diligencia de entrada y registro del domicilio concernido --c/ CALLE001 nº NUM003 , bloque NUM003 NUM004 , de la localidad de Puerto Real--. Dicha diligencia fue llevada a cabo por el Juzgado de Guardia de Puerto Real, toda vez que la causa se tramitaba en Jerez de la Frontera.

   En la misma consta que "....se realiza por los agentes de Policía Nacional con mi presencia como Secretario Judicial....".

   Continúa el acta:

   "....Siendo las 18'30 horas se inicia la diligencia accediendo a la vivienda con las llaves intervenidas al detenido Feliciano . A indicación de éste, se inicia el registro por el dormitorio, situado en la parte superior....".

   Con lo reflejado hasta aquí, basta y sobra para rechazar las alegaciones del recurrente de que el registro se inició antes de la llegada de la Comisión Judicial.

   Al contrario: estaba presente el Sr. Secretario Judicial que es garante de la fe pública, y por tanto del cumplimiento de las formalidades legales, estaba presente el titular de la vivienda, interesado en la diligencia, pues a su instancia se inició el registro por el domicilio, habiendo facilitado también las llaves, estando presente el Secretario Judicial en toda la diligencia, y por tanto en la ocupación de los efectos reseñados.

   Se está ante una presunción de legalidad inmune a las alegaciones que efectúa el recurrente así como a las declaraciones de su esposa Maite efectuadas en el Plenario.

   A la vista del examen efectuado, deben rechazarse todas las nulidades denunciadas.

   Procede la desestimación del motivo .

   Pasamos al motivo tercero , que por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 850-1º LECriminal denuncia denegación de prueba consistente en un careo en el Plenario entre Luisa , esposa de Feliciano y los agentes de policía que intervinieron en la diligencia de registro, con la finalidad de acreditar la previa entrada de la policía en el domicilio antes de la llegada de la Comisión Judicial.

   Tal careo fue rechazado por el Tribunal por estimar falta de credibilidad de la testigo --folio 411 vuelto Rollo de la Audiencia, acta del Plenario--. Ciertamente la parte proponente formuló protesta. En esta situación hay que convenir con que el recurrente cumplió con los presupuestos procesales de admisibilidad de la cuestión, pero el tema no es ese, sino si la prueba era necesaria, y desde esta perspectiva que es la única relevante ex art. 24 de la Constitución, en relación al derecho a la proposición de prueba, esta era manifiestamente innecesaria , a la vista de la presencia del Sr. Secretario Judicial desde el principio, según consta, inequívocamente en el acta a la que antes se ha hecho referencia.

   Más aún, es evidente que la posibilidad de practicar careos con base en el art. 729-1º LECriminal, lo es a instancia del Tribunal, sin que la parte pueda exigirlo, por lo que no cabe articular un recurso de casación ante la negativa del Tribunal sentenciador a su práctica.

   Procede la desestimación del motivo .

   Pasamos conjuntamente al estudio de los motivos cuarto y quinto .

   El motivo cuarto , por la vía de la Infracción de Ley, alega que en todo caso, el recurrente debería haber sido condenado como autor del delito en tentativa inacabada, ya que no se habrían culminado los actos de ejecución.

   El motivo quinto , por igual cauce estima que el delito estaría en grado de conspiración.

   Ambas pretensiones deben ser rechazadas de entrada, porque no respetan los hechos probados, que como se sabe es el presupuesto de admisibilidad del cauce de casación empleado, y en el factum se dice claramente que Feliciano abastecía de cocaína a Simón , y éste procedía a su venta por sí mismo a través de Luis Manuel .

   Se trata de cuestiones que ya fueron alegadas en la instancia y rechazadas en el f.jdco. tercero del que retenemos los siguientes párrafos:

   "....Con carácter subsidiario se interesó por la defensa de Simón , para el caso de que se considerase que la sustancia a cuyo tráfico éste se dedicaba era de las que causan grave daño a la salud, se considerase que estaríamos ante un caso de tentativa inacabada o de conspiración para el tráfico de drogas que no ha llegado a ser consumado del art. 17 del Código Penal . Estas circunstancias no pueden apreciarse por lo siguiente. No es posible la subsunción de los hechos declarados como probados en el art. 373 del Código Penal que se refiere a la conspiración para la comisión de un delito definido en el art. 368 del propio Cuerpo legal. En los hechos que consideramos probados se dice que Simón se dedicaba al tráfico de cocaína y hachís y que en ocasiones se valía para ello del acusado Luis Manuel alias "el negro" quien, desde el mismo teléfono móvil número NUM002 que usaba Simón , concertaba contactos con compradores a los que luego iba a entregar la cocaína y el hachís. Se dice también que Simón se proveía de cocaína a través del acusado Feliciano y que él a su vez proveía de cocaína al acusado Adriano alias " Chiquito " que la vendía y entregaba a su vez a Simón el dinero que obtenía de la venta. Esta actividad supone una tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, descrita del modo indicado, que encaja perfectamente en los amplios contornos del tipo penal definido en el art. 368 del Código Penal ....".

   En relación a la conspiración, que recuérdese que está constituida por una resolución manifestada, en la que no hay, propiamente dicho, inicio de actos de ejecución --se está en un estadio previo a la tentativa--, tampoco es procedente en la medida que se dice en la sentencia que no solo en relación a la cocaína hubo actos de ejecución; se está ante un delito consumado, conclusión que se extrae de las relaciones y contactos habidos entre el recurrente y Feliciano , los que fueron vistos por los agentes cuando éste fue a la finca de aquél, siendo seguido en varias ocasiones, como se acredita con los seguimientos policiales. Por otra parte que Feliciano se dedicaba al tráfico de cocaína, resulta irrebatible como lo demuestra el intercambio entre Constancio y Feliciano , así como la incautación de la cocaína referida en los hechos probados.

   En definitiva, reconociendo que a Simón no se le ocupó cocaína, sino solo hachís, la inferencia que extrajo el Tribunal sentenciador de que también se dedicaba al tráfico de cocaína de los contactos acreditados e intercambios entre él y Feliciano y de la realidad de la cocaína que Constancio le entregó a Feliciano , se llega al hecho-consecuencia de que también, Feliciano abastecía a Constancio , conclusión que tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia nos lleva a dicha conclusión. Desde el canon de la lógica porque la conclusión surge naturalmente de esa relación de datos acreditados y enlazados, sin saltos ni quiebras, desde el canon de la suficiencia , porque la misma no es débil, abierta o ambigua.

   En este control externo que efectuamos, verificamos la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el resultado fáctico, y ello lleva a la conclusión de estar en presencia de un delito consumado de drogas que causan grave daño a la salud.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo sexto , por igual cauce denuncia infracción de las reglas penológicas del art. 66 Cpenal en relación a la exigencia de motivación de la individualización de la pena impuesta al recurrente .

   Se dice que el valor justicia es contrario a todo exceso. Cierto, la justicia es indisoluble de la idea de ponderación y proporcionalidad y singularmente, en materia penal es cuando más debe estar presente la idea de humanidad evitando la tentación de respuestas inhumanas por brutales y por tanto desproporcionadas, por eso, la idea de proporcionalidad se enlaza con la de gravedad del hecho y grado de culpabilidad del agente, esto es de su capacidad de reproche.

   Pues bien, el recurrente se queja de que sin motivación se le ha impuesto la pena de seis años de prisión. El motivo está carente de razón porque sí existe una concreta motivación en el f.jdco. séptimo, no obstante , a la vista del contenido de la Disposición Tercera de la L.O. 5/2010 y estando pendiente de resolución de recurso la presente causa, ante la rebaja penal acordada por el legislador en materia de droga --el tipo básico de drogas que causan grave daño a la salud pasa de un abanico legal de tres a nueve años, a otro más beneficioso pro reo de tres a seis años de prisión--, el Ministerio Fiscal en el traslado efectuado de acuerdo con dicha Ley, ha solicitado una penalidad inferior.

   En todo caso, abordamos esta cuestión en la segunda sentencia .

   Procede por imperio de dicha Disposición Transitoria la estimación del motivo .

   Tercero.- Recurso de Luis Manuel .

   Aparece formalizado a través de tres motivos.

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones, en relación a las intervenciones telefónicas practicadas en la instrucción.

   Se trata de la misma cuestión ya tratada en el anterior recurso, sin que suscite nuevas cuestiones. Más aún, en dos folios se efectúan sin mayores concreciones unas referencias a la falta de datos objetivos, a que se trata de meras conjeturas policiales y a la falta de motivación. Nos remitimos a lo ya dicho con anterioridad.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo , se refiere a la quiebra del principio a la presunción de inocencia. Simplemente se dice que no existe prueba de cargo que le relacione con Simón en materia de drogas, que solo le cuidaba los caballos.

   El motivo está carente de fundamento. En el f.jdco. cuarto se da cuenta de la prueba con la que contó el Tribunal y muy particularmente de las conversaciones interceptadas.

   Retenemos de dicho fundamento lo siguiente:

   "....El acusado Luis Manuel participaba en las ventas de hachís que hacía Simón encargándose en ocasiones de ponerse en contacto con los clientes y acudiendo a entregarles la mercancía vendida para lo que utilizaba el teléfono de Simón . Ello resulta probado por lo siguiente. Tanto Simón como Luis Manuel señalan que éste se dedicaba a trabajar con los caballo de Simón , sin embargo de las observaciones llevadas a cabo por la policía no se desprende que sea un negocio que no pueda llevar Simón solo toda vez que no se le conoce actividad laboral alguna ni que Luis Manuel desempeñe trabajo alguno. Además tampoco está probado que ese negocio exista y que la tenencia de caballos no sea más que un capricho o una tapadera para las ilícitas actividades de venta de drogas que lleva a cabo Simón , pues el negocio de los caballos no está dado de alta en las distintas instituciones públicas ni tampoco Simón resulta dado de alta como empresario autónomo o por cuenta ajena ni tampoco Luis Manuel como trabajador suyo. Además las conversaciones que se interceptan en su teléfono realizadas por Luis Manuel no se refieren a nada que tenga que ver con la cría del ganado, sino que se emplea un lenguaje con sobrentendidos que unido a su contenido se desprende que se trata de venta de drogas. Ello por lo siguiente. Luis Manuel niega que utilizara el teléfono de Simón . Manifiesta que tan solo lo cogía para responder alguna llamada y pasárselo a Simón . Sin embargo esto no es lo que se desprende de las conversaciones escuchadas en el juicio donde se pudo apreciar que la voz que se escuchaba era la de Luis Manuel ....".

   No existió vacío probatorio que se proclama.

   Procede la desestimación del motivo.

   El tercer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal en relación a la implicación del recurrente en los hechos.

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre entre otras--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo ó 86/2011 de 8 de Febrero --.

   De acuerdo con la doctrina expuesta, el motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación ya que no se remite a documentos en el sentido casacional al que nos hemos referido.

   Simplemente se dice que no consta que quien hablase fuese efectivamente Luis Manuel , y que por otra aparte del contenido de las conversaciones no se deriva que se está hablando de drogas, y que además, al recurrente no se le ocupó droga.

   Hay que recordar que de un lado, no se propuso una prueba de voces , y de otro, esta Sala tiene declarado que el Tribunal sentenciador , en virtud de la inmediación de que dispuso en el Plenario, puede legítimamente, ante la escucha de las conversaciones intervenidas y la voz directamente oída de la persona concernida en el Plenario , llegar a la conclusión de que se trata de la misma persona -- SSTS de 13 de Septiembre 2004, 705/2005 , 20 de Septiembre, y, más recientemente, 1057/2010 y del propio TC 190/1993 --.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- Recurso de Adriano .

   Se trata de la persona que vendía droga por cuenta de Simón .

   Su recurso está formalizado a través de tres motivos.

   El motivo primero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal.

   La apoya en las conversaciones intervenidas, a las que se les quiere dar otro significado. El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación .

   Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero .

   El motivo segundo , que no contiene mención expresa del cauce por el que se interpone, se limita a decir que al recurrente no se le ocuparon instrumentos, balanzas o utensilios que pudieran acreditar su dedicación al tráfico de drogas, añadiendo que el comprador de la droga Lorenzo no ratificó su declaración en la que se le imputaba.

   El motivo tercero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, lo que ya estaba anunciado en el motivo segundo, razón por la cual los estudiamos juntos.

   El Tribunal en el f.jdco. quinto enumeró las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios con los que contó para fundamentar la condena del recurrente.

   Retenemos el siguiente párrafo:

   "....La participación en estos hechos por parte de Adriano se desprende del resultado de las escuchas telefónicas realizadas sobre el teléfono de Simón apreciándose que en numerosas ocasiones ambos se llamaban por teléfono y quedaban para que Simón hiciera a Adriano entrega de puntales o andamios o este a aquel distintas cantidades de dinero que por la forma en que hablaban con lenguaje poco claro y con sobreentendidos, así como la ausencia de actividad laboral llevada a cabo por Simón implica que los negocios que se traían entre manos sólo podían ser relacionados con el tráfico de cocaína a que aquél si se dedicaba, por las declaraciones contradictorias que dan de cual es su relación y por lo manifestado por el testigo Lorenzo . El hecho de que ninguno de los dos se dedicara a la construcción y que esa misma palabra "puntales" se empleara también entre Simón y Feliciano para referirse a cocaína implica que ellos también la utilizan en el mismo sentido. Así esta participación en la venta de cocaína a que se dedicaba Adriano se desprende de las conversaciones siguientes. Se escuchan conversaciones entre ambos los días 24/11/2007 a las 18:18h. en que Feliciano le dice a Adriano que si le lleva lo mismo contestando Adriano que sí, que era muy buena; el día 25/11/2007 a las 15:51 horas Adriano llama a Simón quedan en verse sobre las nueve y llevarle lo mismo; el día 25/11/2007 a las 18:34 horas Simón llama a Adriano y su teléfono lo coge una mujer que le dice que no está....".

   Nos remitimos a lo dicho en relación a la misma cuestión pero en relación al recurrente Luis Manuel en el motivo segundo de su recurso así como al motivo quinto del recurso de Simón .

   El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías constitucionales, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   No existió vacío probatorio.

   Procede la desestimación del motivo.

   Quinto.- No obstante lo razonado en los recursos de Luis Manuel y Adriano , de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 se procederá en la segunda sentencia a ratificar, también, las penas de ambos recurrentes, por lo que desde este aspecto procede la admisión de los dos recursos.

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Simón , Luis Manuel y Adriano , en virtud de lo prevenido en la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección III, de fecha 26 de Febrero de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

   En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 2 de Puerto Real, Procedimiento Abreviado nº 28/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Simón , nacido en El Puerto de Santa María (Cádiz) el día 28/09/1995, hijo de Francisco y de Dolores con domicilio en CALLE000 NUM000 , Barriada de El Portal (Jerez de la Frontera) con D.N.I. nº NUM005 y sin antecedentes penales computables, en libertad por esa causa, cuya solvencia no consta; contra Constancio , nacido en Lima (Perú) el día 16/12/1976, hijo de Seferino y Flor, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM003 , bloque NUM006 - NUM007 , de Valdemoro (Madrid) con D.N.I. NUM008 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15/12/2007, cuya solvencia no consta; contra Luis Manuel , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día 09/12/1987, hijo de Juan y Margarita, con domicilio en C/ CALLE000 nº NUM000 NUM009 de El Portal, (Jerez de la Frontera), con D.N.I. nº NUM010 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta; contra Feliciano , nacido en Barcelona el 02/12/1961, hijo de Ramón y Leonor, con domicilio en C/ CALLE001 , bloque NUM003 , piso NUM004 de Puerto Real (Cádiz), con D.N.I. nº NUM011 , sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 15/12/2007, cuya solvencia no consta y contra Adriano , nacido en Granollers el 20/02/1969, hijo de Antonio y Ana con D.N.I. nº NUM012 y vecino de DIRECCION001 NUM013 , Conil de la Frontera (Cádiz), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: