STS 213/2011, 6 de Abril de 2011

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2011:1792
Número de Recurso2228/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución213/2011
Fecha de Resolución 6 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Bruno e Ezequias , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y dichos recurrentes representados por las Procuradores Sras. Virto Bermejo y Azpeitia Calvin respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid, incoó Diligencias Previas con el número 795 de 2005, contra Bruno e Ezequias , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección 2ª, con fecha 26 de abril de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1. Por la Unidad Orgánica de lo Policía Judicial se tuvo conocimiento, a principios del año 2005, de que el acusado Marcos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, domiciliado en la calle AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Cigales, llevaba un nivel de vida elevado y disponía de ingresos que no se correspondían con su actividad laboral, teniendo sospechas fundadas de que podía dedicarse la comercio ilícito de estupefacientes, por lo que, tras las oportunas indagaciones, se solicitó autorización judicial para la intervención y escucha de su teléfono móvil NUM002 , que fue acordada por auto de fecha 16 de enero de 2005y que fue objeto de sucesivas prórrogas también acordadas por auto judicial.

En el curso de la investigación se tuvo conocimiento de que el citado acusado también era titular de los teléfonos móviles NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , cuya intervención y escucha fueron acordados por los correspondientes autos judiciales de fechas: 17 de marzo de 2005, 18 de julio de 2005 y 6 de octubre de 2005 respectivamente, con las consiguientes prórrogas también acordadas por auto judicial.

Así mismo se dictaron diversos autos judiciales de 9 de mayo de 2005 por el que se acordaba la intervención y escucha de los teléfonos NUM007 y NUM008 pertenecientes a Luis María contra el que no se dirige la acusación al constar su fallecimiento con fecha 10 de diciembre de 2006.

En fecha 3 de junio de 2005, se dictó auto acordando la intervención y escucha de los teléfonos NUM009 y NUM010 pertenecientes al acusado Arsenio , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

Con fecha 3 de junio de 2005 se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM011 y NUM012 pertenecientes al acusado Ezequias , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

En fechas 3 de junio de 2005, 2 de agosto de 2005 y 6 de octubre de 2005 se dictaron autos en los que se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 pertenecientes al acusado Bruno , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

El 31 de agosto de 2005 recayó auto acordando la intervención y escucha de los teléfonos NUM017 y NUM018 pertenecientes al acusado Gabriel , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

Por auto de 31 de octubre de 2005 se acuerda la intervención y escucha de los teléfonos NUM019 , NUM020 y NUM021 pertenecientes a la acusada Milagrosa , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

Todos estos autos judiciales fueron objeto de prórrogas sucesivas, también acordadas judicialmente.

  1. Del contenido de la investigación se pudo conocer que a lo largo del año 2005 Marcos realizaba viajes a Madrid y mantenía diversos contactos con Gabriel , con Ezequias , con Bruno y con Luis María , con el objeto de proveerse de sustancias estupefacientes (sobre todo cocaína, hachís cannabis sativa, anfetaminas) que luego se repartían y distribuían a distintas personas en el mercado ilícito, interviniendo en dicha distribución el acusado Sabino . También participaba Arsenio pero este únicamente para la distribución de hachís.

    - Por auto de fecha 21 de noviembre de 2005, se acordó la entrada y registro del domicilio del acusado Marcos , sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Cigales (Valladolid), en cuyo interior fueron hallados: varias cartillas bancarias donde el acusado ingresaba los beneficios de su actividad ilícita; una bolsa conteniendo sustancias que resultaron ser cannabis sativa con un peso de 3,07 gramos y hachís con u peso neto de 3,36 gramos que pensaba destinar al comercio ilícito y que hubieran alcanzado un valor de 8,68 euros y 14,31 euros respectivamente.

    - Por auto de 23 de noviembre de 2005 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Gabriel , sito en la CALLE000 nº NUM022 , NUM023 de Valladolid, encontrándose en su interior: una balanza con restos de cocaína, 14,79 gramos netos de hachís, tres papelina de cocaína de 0,49 gramos netos, 0,14 gramos netos y 0,74 gramos netos respectivamente, y además 64,17 gramos netos de cocaína con una pureza de 39,65% de pureza. Estas sustancias iban destinada a transmitirlas a terceras personas y hubieran alcanzado un valor de 63 euros el hachís y 3.481,12 euros la cocaína. Así mismo se le ocupó diversas cantidades de dinero procedentes de la venta de drogas. Por un lado se le halló: 25 monedas de 20 céntimos, 25 monedas de 50 céntimos, 50 monedas de 10 céntimos, 25 monedas de 1 euros y 25 monedas de dos euros; 1 billete de 5 euros, 1 billete de 10 euros, 18 billetes de 20 euros y 12 billetes de 50 euros. Por otro lado, tenía: 15 paquetes con 25 monedas de 1 euros, 1 paquete con 25 monedas de 2 euros, 11 paquetes con 25 monedas de 50 céntimos, 18 paquetes con 25 monedas de 20 céntimos, 11 paquetes con 50 monedas de 10 céntimos, 6 paquetes con 50 monedas de 5 céntimos, 4 paquetes con 50 monedas de 2 céntimos y 2 paquetes con 50 monedas de 1 céntimo.

    - Por auto de fecha 23 de noviembre de 2005 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Bruno , sito en la DIRECCION000 nº NUM024 , NUM025 de Valladolid, en cuyo interior fueron hallados: 2.280 euros en billetes de diverso valor, algunos billetes extranjeros, hachís con un peso neto de 10,54 gramos y un total de nueve envoltorios de cocaína con los siguientes pesos y purezas respectivamente: uno de 98,5 gramos con un 44,15%, otro de 99,21 gramos con 44,49%, otro de 99,23 gramos con 44,38%, otro de 99,14 con 44,99%, otro de 99,53 con 41,64%, otro de 99,19 con 41,10%, otro de 99,41 con 54,59%, otro de 99,26 con 39,22% y el último de 98,90 gramos y con un 44,13% de riqueza. Dichas sustancias estaban destinadas a la distribución en el mercado ilícito, y hubieran alcanzado un valor de 44,9 euros el hachís y 54.087,15 euros por la cocaína.

    -Por auto de fecha 28 de noviembre de 2005 se acordó la entrada en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM026 de la localidad de Simancas, perteneciente a Sabino , en cuyo interior se hallaron: una balanza con restos de cocaína, 17 envoltorios con cannabis sativa con un peso neto total de 805,19 gramos, un envoltorio con cocaína con un peso de 9,26 gramos netos y una pureza del 56,95%, y otro envoltorio conteniendo cocaína con peso neto de 4,06 gramos y una riqueza del 63,25%. Dichas cantidades estaban destinadas a transmitirlas a terceros y en el mercado hubieran alcanzado un valor de 2.306,93 euros el cannabis sativa y 1.072,86 euros la cocaína. También fueron encontradas en el registro diversas cantidades de dinero procedentes de la venta de drogas: cuatro billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros, tres billetes de 10 euros, 6 billetes de 5 euros; y se le encontraron también dos billetes de 1.000 pesetas, 5 billetes de 500 pesetas, un billete de 200 pesetas y 6 billetes de 100 pesetas, junto con una moneda de 100 pesetas, dos monedas de 500 pesetas, otras 4 monedas de 100 pesetas y una moneda de 200 pesetas, así como una moneda de 100 escudos.

    -Por auto de fecha 23 de noviembre de 2005 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Arsenio sito en la DIRECCION001 nº NUM027 , NUM028 de Valladolid, en cuyo interior fueron halladas 17 bellotas de hachís con un peso neto total de 84,94 gramos y un trozo de hachís con un peso neto de 0,58 gramos, sustancias que estaban destinadas al comercio ilícito y hubieran alcanzado en el mercado un valor de 364,31 euros. Así mismo se encontraron dos billetes de 50 euros procedentes de la venta de drogas.

  2. En relación con lo anterior, igualmente se tuvo conocimiento de que Milagrosa junto con su madre, la también acusada Rita , organizaba y concertaba con Ezequias viajes al norte de Africa que solía realizar Rita para traer provisiones de droga (hachís, cannabis, cocaína y anfetaminas) que luego se repartían entre los tres y distribuían entre sus clientes.

    Con fecha 20 de noviembre de 2005 se dictó auto de entrada y registro en el domicilio de Rita , sito en la CALLE002 nº NUM029 , NUM030 , de Laguna de Duero, donde fueron hallados: cuatro bellotas de hachís con un peso neto de 19,62 gramos, una sustancia de color blanco que resultó ser anfetamina con un peso neto de 19,53 gramos, una báscula de precisión, diversas cartillas de distintas entidades bancarias, 2.000 euros en billetes de cincuenta euros, varios billetes en moneda extranjera y 9.495 euros en diversos billetes. En su vehículo, ....-LNB fueron encontrados: ocho envases de plástico con hachís en su interior, con un peso total de 9.778,97 gramos. Este vehículo se utilizaba para realizar los traslados de las sustancias adquiridas.

    Dichas sustancias estaban destinadas a su venta a terceras personas, y el dinero intervenido es producto de dicha actividad ilícita. Las mismas hubieran alcanzado un valor de 41.741,56 euros el hachís y 714,79 euros la anfetamina.

    Con igual fecha de 20 de noviembre de 2005 se dictó auto acordando la entrada y registro en el domicilio de Milagrosa , sito en el DIRECCION002 nº NUM031 de la localidad de Tudela de Duero, en cuyo interior fueron ocupados: tres envoltorios con cannabis sativa con un peso neto total de 14,47 gramos, un trozo de hachís con un peso neto de 7,13 gramos, anfetaminas con un peso neto total de 5,66 gramos y Mdma con un peso neto total de 0,82 gramos, sustancias que la citada acusada ( Milagrosa ) pensaba destinar a la venta y que en el mercado hubieran alcanzado un valora de 40,66 euros el cannabis, 30,37 euros el hachís, 207,15 euros las anfetaminas y 32,50 euros el Mdma.

    En fecha 21 de noviembre de 2005 se dictó auto acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado Ezequias , sito en la CALLE003 nº NUM032 - NUM028 de Palencia, en cuyo interior fueron hallados: una balanza de precisión, un cuaderno con anotaciones de nombres y números, un trozo de hachís con un peso neto de 3,98 gramos, cannabis sativa con un peso neto de 32, 39 gramos y una bolsa que presentaba restos de cocaína que había transmitido a terceros. Este acusado pensaba destinar dichas sustancias a la venta ilícita. En el mercado hubieran alcanzado un valor de 50,34 euros. También se le ocuparon diversas cantidades de dinero procedente de la venta de drogas, concretamente 11 monedas de dos euros, 29 monedas de un euro, 34 monedas de 50 céntimos, 67 monedas de 20 céntimos, 18 monedas de 10 céntimos, un sobre con 49 billetes de 50 euros y 5 billetes e 20 euros. Al ser detenido se le ocupó en su poder 390 euros en billetes. 4. Los acusados son mayores de edad. Se ha constatado que Gabriel , Sabino y Bruno , en el momento de los hechos, sufrían una afectación en sus facultades volitivas, debido a su prolongada adicción a la cocaína, lo cual les influía levemente para la comisión de los hechos. No ha quedado acreditado que los demás acusados fueran adictos a drogas tóxicas, psicotrópicos o estupefacientes ni que tuvieran afectación alguna en sus facultades volitivas y cognoscitivas respecto a la ejecución de los hechos.

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: - Condenamos a Rita , a Milagrosa , a Ezequias , a Marcos , a Gabriel , a Bruno y a Sabino , como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción en Sabino , en Bruno y en Gabriel , y la atenuante analógica de dilaciones indebidas respecto de todos los acusados, imponiéndoles las penas siguientes:

    o A Rita la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 42.457 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados con el límite máximo de un año, así como a la octava parte de las costas.

    o A Milagrosa , la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 311 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, así como a la octava parte de las costas.

    o A Ezequias , la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 51 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago, así como a la octava parte de las costas.

    o A Marcos , la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 23 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago, así como a la octava parte de las costas. o A Gabriel , la pena de dos años y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.545 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, así como a la octava parte de las costas.

    o A Bruno , la pena de dos años y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 54.133 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados y con el límite máximo de un año, así como a la octava parte de las costas.

    o A Sabino , la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.380 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, así como a la octava parte de las costas.

    - Condenamos a Arsenio como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 365 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, así como a la octava parte de las costas procesales.

    - Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, del dinero ocupado a los acusados por ser procedentes del comercio ilícito de estupefacientes, así como de las balanzas y efectos e instrumentos del delito, así como del vehículo matrícula ....-LNB propiedad de Rita .

    Para el cumplimiento de estas penas será de abono el tiempo transcurrido en prisión provisional.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bruno e Ezequias que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

    RECURSO INTERPUESTO POR Ezequias

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. artículos 27 y 28 del Código Penal .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho utilizar los medios de prueba, que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española. Y además al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el articulo 18.3 (derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas) y del artículo 11.1 de la Ley Orgánica de Poder Judicial .

    RECURSO INTERPUESTO POR Bruno

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , y del artículo 24.2 , derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, de la Constitución Española.

    MOTIVOS SEGUNDO.- Al amparo del n° 1 del artículo 849 de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1.2º en relación con el 21.2 (atenuante de actuar a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes) , y además del artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6 (atenuante analógica relacionada con la drogadicción) todos los preceptos del código Penal.

    TERCERO.- Al amparo del n° 1 del artículo 849 de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1.2º en relación con el 21.2 (atenuante de actuar a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes) , y además del artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6 (atenuante analógica relacionada con la drogadicción) todos los preceptos del código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 72 y 66.1.2° del Código Penal .

    Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y los recurrentes del recurso interpuesto, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que del recurso ha realizado el recurrente al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de marzo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Ezequias

PRIMERO

No obstante haber sido articulado en último lugar (submotivo B del motivo segundo) procede el análisis prioritario de la infracción de precepto constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, al amparo de lo establecido tanto en el art. 11 LOPJ . en relación con el art. 18.3 del texto constitucional como del art. 852 LECrim . , dado que la nulidad de las escuchas telefónicas alegadas, produciría, según el recurrente la de las restantes pruebas derivadas de ellas, en virtud a la conexión directa de antijuricidad a que alude la doctrina del Tribunal Constitucional, y en consecuencia, la inexistencia de prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Como decíamos en SSTS. 443/2010 de 19.5 , 59/2009 de 3.2 , 25/2008 de 29.1 , 857/2007 de 7.11 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho ( STC 52/1995 )". ( STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados ( SSTC 26/1891 , 27/1989 , 37/1989 , 8/1990 , 160/1991 , 3/19192, 28/1993 , 12/19194, 13/19194, 160/1994 , 50/1995 , 86/1995 , 128/1995 , 181/1995 , 34/1996 , 62/1996 , 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

SEGUNDO

En el caso analizado, tal como razona la sentencia impugnada, fundamento de derecho primero, apartado I, por el capitán de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, Comandancia Guardia Civil de Valladolid se dirigió oficio con fecha 16.2.2005, al juzgado de instrucción nº 2 de esta ciudad, solicitando mandamiento judicial para la intervención y escucha telefónica. En dicho oficio se hacia constar como en esa Unidad Orgánica se había tenido conocimiento de que un individuo domiciliado en la localidad de Cigales se estaba dedicando al tráfico de drogas con cocaína, llevando un nivel de vida muy elevado, con unos ingresos económicos no acorde con el trabajo que desarrollaba en una empresa de mantenimiento.

Se identificaba a esa persona con sus datos de identidad y domicilio y se hacia constar los antecedentes policiales del mismo, cuatro detenciones por diferentes delitos, la primera el 13.3.98 y la última el 27.6.2003.

Asimismo se señalaba la cuenta bancaria que tenia en el Banco de Castilla en la cual, en el periodo comprendido entre el 3.11.2003 y el 17.11.2004, le constaba un reintegro en efectivo de 75.360 E, un ingreso en efectivo de 87.768,26E, un pago con tarjeta de 9.835,82 E, pagos de recibos por valor de 16.099,41 E, así como transferencias emitidas y recibidas de diferente valor.

Y se destaca como esta persona solía realizar frecuentes viajes a Madrid con el fin de adquirir cocaína, utilizando vehículos de alquiler alquilados por otras personas y relacionándose con personas que poseen antecedentes policiales por delitos de tráfico de drogas.

En oficio ampliatorio de datos de fecha 17.2.2005, por parte de la misma Unidad Orgánica de la Policía Judicial, se consignan y concretan aquellos antecedentes policiales: 13.3.98 detenido en Benavente (Zamora) por supuesto delito de amenazas; con fecha 11.8.98 detenido en Valladolid por supuesto delito de lesiones; con fecha 25.11.99 detenido en León por supuesto delito de robo con fuerza en las cosas; con fecha 27.6.2003, detenido en Valladolid por encontrarse reclamado por el Juzgado Instrucción 4 Segovia, que se interesaba su ingreso en prisión; y con fecha 16.1.2003 el Juzgado de Instrucción 3 de Santander, ordenaba su búsqueda, detención y personación por supuesto delito de estafa, D. Previas 561/00, requisitoria con fecha 20.3.2003.

Se señala el numero de la cuenta bancaria en la que se habían realizado los movimientos del oficio anterior y se refleja la existencia de otra cuenta en el mismo Banco -que se designa numéricamente- que tuvo abierta entre el 11.12.2003 y 1.10.2004 (fecha en que se canceló) en la que figuraba un reintegro en efectivo de 7.000E.

Y por último e identifica a una de las personas con que se relaciona, en concreto Manuel al que le constan 10 detenciones, entre ellas dos el 21.3.94 y 16.12.99, por sendos delitos de tráfico de drogas.

El auto judicial acordando la intervención y escucha, en su relación de hechos y el fundamento derecho segundo destaca los indicios de la posible dedicación de Marcos al tráfico de cocaína: en relación con personas que cuentan con antecedentes por tráfico de drogas, en frecuentes viajes a Madrid (se estima que para adquirir droga); el manejo en el último año de elevadas cifras de dinero no acordes con el trabajo que desempeña, y sus antecedentes penales por diversos delitos, y la sentencia impugnada destaca que sí hubo investigaciones previas, pues tras recibir comunicación del Servicio de blanqueo de capitales, se hizo indagación sobre su actividad laboral y también de los viajes a Madrid, con vigilancias y algún seguimiento de estos viajes, tal como se puso de manifiesto en el plenario por las declaraciones de los guardias civiles NUM033 , NUM034 , NUM035 y NUM036 .

Por tanto no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una previa investigación con concretos resultados que se acompañaron al oficio policial, por lo que el Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que posteriormente y en relación, al investigado se reveló acertada.

TERCERO

El submotivo a) por infracción de precepto constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa regulado en el art. 24.2 CE , al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim ., por cuanto la representación de Ezequias solicitó que se le practicara la extracción de un cabello para acreditar su condición de consumidor, y del estado de salud derivado del mismo, transcurriendo meses sin que tal prueba se realizaba, por lo que perdió su virtualidad, toda vez que su sentido era acreditar que en la fecha de la detención, y con anterioridad, ya era consumidor, y al transcurrir largo tiempo sin su práctica, decae la eficacia probatoria de la extracción. Con ello se le privó del derecho a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en reciente STS. 129/2011 de 10.3 , el Tribunal Constitucional ha venido configurando el derecho de defensa y a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes, en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos, podemos resumirlos. STS. 150/2010 de 5.3 , en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la S. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

CUARTO

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, apartado II analiza la indefensión aducida por la defensa de Ezequias , al no haberse practicado en instrucción la prueba solicitada en escrito de 28.12.2005 (folio 1421), de extracción de cabello para su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología a efectos de acreditar su condición de drogodependiente habitual, y descarta la producción de esa indefensión, pues si bien el instructor no resolvió expresamente sobre tal prueba en las resoluciones que fue dictando en relación a otras pretensiones, la propia parte realizó otras peticiones ante el Juez, sin que en ningún momento reiterara la necesidad de que se practicara dicha extracción, ni formuló recurso alguno contra esas decisiones judiciales que pudieran configurar una denegación implícita de la misma.

Sería por tanto de aplicación en todo caso, la doctrina constitucional sobre la indefensión en STS. 179/2007 de 7.3 , decíamos que es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Asimismo destaca la sentencia la posibilidad de acreditar la drogadicción por otros medios probatorios, como informes médicos o facultativos sobre esa eventual drogadicción, documentación sobre tratamiento seguidos por el acusado e incluso informes de los servicios médicos o asistenciales del Centro Penitenciario acerca del estado en que se encontraba el mismo a su ingreso en prisión en relación con la sintomatología propia de una situación de drogodependencia y los tratamientos precisados para ello - no olvidemos que Ignacio estuvo privado de libertad desde el 22.11 al 30.12.2005, esto es hasta dos días después de la solicitud de la prueba 28.12.2005. y de hecho consta aportado un informe de Aclad (folio 245 Rollo de la Sala), que es valorado por la Sala considerándolo insuficiente a los fines pretendidos por cuanto solo constata su consumo frecuente de cannabis pero no una dependencia con afectación a sus bases de imputabilidad.

En este sentido la prueba analítica capilar nada hubiera añadido sobre la drogadicción con relevancia sobre el fallo, pues para acreditar la adicción no es indispensable tal prueba, que "solo permite entender probado el consumo anterior, en los meses inmediatos a la extracción, de sustancias estupefacientes pero no la antigüedad del consumo ni la incidencia del mismo en las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, en definitiva, en su capacidad de culpabilidad" ( STS. 129/2011 de 10.3 ).

QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley y doctrina legal al amparo del art. 847 en relación con el art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368, 27 y 28 CP , por cuanto del conjunto de la actividad probatoria de las cantidades intervenidas y de los demás datos que obran en las actuaciones puede desprenderse con total certeza que el recurrente sea autor de un delito de tráfico de drogas.

Asimismo se queja de que aplicándosele la atenuante analógica de dilaciones indebidas, igual que a los demás condenados, se le condene a tres años y seis meses prisión y no a los tres años a que se condena a otros con la misma atenuante, entendiendo la parte que no puede castigarse más severamente al imputado que niego los hechos, pues ese es un derecho que la Ley concede y no puede convertirse en un plus de penalidad.

Por tanto, se cuestiona, en primer lugar, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP , cuya probanza - decíamos en las SSTS. 609/2008 de 10.10 , 999/2010 de 18.11 , 11/2011 de 1.2 , puede reunir de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado, declaraciones de coimputados o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicio se refiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS. 900/2003 de 17.6 ).

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de ladrona, las modalidades o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la ocupación de dinero en moneda fraccionaria, la no constancia de la adicción al consumo de drogas, etc...

En el caso presente la sentencia de instancia refiere en cuanto a Ezequias los medios probatorios que demuestran su participación directa y principal en el tráfico de drogas.

- Las escuchas telefónicas con conversaciones con los coacusados Marcos , Milagrosa y Rita , así como con otras personas como "Fernán" y "Alberto" que revelan de modo inequívoco su actividad de tráfico, siendo muy significativo el mensaje que a las 14,10 horas del 22.11.2005 envía al teléfono de su hermano Javier, encargándole que saque todo de su casa y que está detenido.

- La admisión efectuada por los coacusados Milagrosa y Rita de su relación directa con Ezequias para la adquisición y distribución de la droga que fue intervenida.

- El resultado del registro de su domicilio, que si bien no se encontraron cantidades muy significativas de sustancias estupefacientes, si se hallaron una balanza de precisión, marca Tanita, un molinillo con resto de polvo que se manifiesta es cocaína, una bolsa de plástico con resto de polvo blanco que resultó ser cocaína, un cuaderno con anotaciones a nombre y diversos números a modo de contabilidad de clientes a los que se suministra droga, así como dinero fraccionado, tanto en monedas (11 de 2 E, 29 de 1 E, 18 de 10 céntimos, 67 de 20 céntimos, 34 de 50 céntimos) como billetes (un sobre con 49 billetes de 50 E y 5 billetes de 20 E), y 390 E en billetes que llevaba al ser detenido.

- Los testimonios de los guardias civiles que llevaron la investigación y las escuchas claramente incriminatorias al señalar las directas relaciones de Marcos con Ezequias y sus viajes a Madrid para adquirir droga, sus contactos telefónicos con Milagrosa y Rita , en relación con esta actividad de la adquisición y distribución de drogas, las conversaciones telefónicas en las que se hablaba de entregar cocaína.

Por tanto la inferencia de la Sala de que este recurrente dedicaba al tráfico de drogas es racional, lógica y conforme a las reglas de la experiencia.

SEXTO

En cuanto a la queja en la determinación de la pena, no puede ser acogida.

Como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (SSTS. 1029/2010 de 1.12 , 483/2007 de 4.6 , 636/2006 de 8.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En el caso presente, en contra de lo sustentado en el motivo, la sentencia impugnada sí motiva ese exceso punitivo, 6 meses, sobre el mínimoimponible dentro de la mitad inferior, y así tiene en cuenta "su participación dentro de la cúspide dirigente siendo el lugarteniente y más estrecho colaborador de Marcos , con el que realiza los viajes a Madrid para las operaciones de droga...así se descubre también en las conversaciones telefónicas entre ellos donde hacen cuentas e incluso se quejan de que están mal organizados. Además Ezequias es quien está concertado con Rita y Milagrosa para realizar también con ellas actividades de tráfico de drogas, siendo el lazo de unión entre éstas y el primer grupo".

Motivación suficiente en la individualización que impide la prosperabilidad del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Bruno

SEPTIMO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo, del art. 66.1.2 en relación con el art. 21.6, ambos del CP . y el art. 24.2 CE , derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con la cualificación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, al no ser correcta la apreciación con el carácter de simple que ha efectuado la sentencia impugnada

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho e recientes sentencias, 11/2011 de 1.2 , 104/2011 de 1.3 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

Asimismo la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en SSTS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y en STS. 505/2009 en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011 , en 16 años de tramitación.

OCTAVO

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento derecho III hace un minucioso y detallado resumen de los avatares del proceso que por su claridad transcribimos.

El presente proceso se inicia en febrero de 2005 llevándose a cabo las intervenciones telefónicas e indagaciones correspondientes, y en noviembre de ese mismo año 2005 se practican los registros domiciliarios y la mayoría de las detenciones. A partir de ahí las actuaciones judiciales de instrucción se siguieron a lo largo del 2006 de forma continuada. No se olvide que eran nueve los imputados (luego se quedó la causa con ocho por el fallecimiento de uno de ellos) y se planteaban muchas cuestiones respecto de cada uno de ellos que se han tenido que ir resolviendo e indagando. Ello se puede observar en los tomos del I al VI.

El tomo VII de las Diligencias se abre en mayo de 2006, evidenciándose que a lo largo de mayo, junio, julio, septiembre, octubre, diciembre de 2006 se van desplegando consecutivamente resoluciones judiciales precisas para la instrucción. En enero de 2007 se recaban (folio 1910) los soportes de las escuchas, y se da traslado a las partes de la aportación de unos informes analíticos. También se acuerda la extinción de la responsabilidad respecto del imputado fallecido (folio 1911). En febrero y marzo de 2007 se aportan documentos y un escrito de una de las Defensas a los que se da contestación en las providencias de 9-4-2007 (folios 1927, 1935.) Posteriormente se aceptó la designación del Letrado Sr. Verdugo como defensor de Milagrosa y Rita (providencia de 10-5- 2007). En junio de 2007 hay una incidencia sobre un vehículo precintado. Y tras recibirse diligencias ampliatorias por la Unidad Orgánica de Policía judicial en relación a algunos imputados con entrega de efectos, se resolvió lo procedente en providencia de 30 de julio de 2007 (folio 1975). A lo largo de septiembre y octubre se suscita un incidente sobre devolución de efectos interesado por la representación del Sr. Bruno , que fue denegada por el Instructor, interponiéndose recurso de reforma que se desestimó por auto de 17-10-2007 y frente al mismo se formuló recurso de apelación que, con los traslados correspondientes, se elevó a la Audiencia que revolvió por Auto de 24-1-2008 (folio 2091 ). Durante este periodo además se reciben diligencias ampliatorias de la Unidad de policía judicial respecto a los imputados Sr. Arsenio y Rita y Milagrosa , con recepción de efectos, lo cual dio lugar a la providencia de 10-1-2008. Y el 18 de abril de 2008 se dicta resolución en la que entre otros particulares se señala día para la audición y cotejo de las grabaciones de las escuchas telefónicas. A lo largo de los días 6, 7 y 8 de mayo de 2008 se llevan a cabo dichas diligencias (folios 2102 a 2107).

El 20 de mayo de 2008 se dicta auto formalizando la imputación (folio 2122). Contra el mismo se interpone recurso de reforma por diversas partes imputadas mediante escritos de junio de 2008 y por providencia de 31-7-2008 se les tiene por interpuestos y se les confiere el trámite previsto en la Ley con los procedentes traslados. El Auto de 29 de septiembre de 2008 resuelve los recursos siendo desestimados (folios 2180 y 2181). Frente al mismo se interpone recurso de apelación por las representaciones del Sr. Sabino y de los Sres. Ezequias , Marcos y Arsenio , que se admiten a trámite por providencia de 26-11-2008, con oposición por el Mº Fiscal, resolviéndose el mismo por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial mediante Auto de 24-2-2009. Posteriormente el 27 de febrero de 2009 se da traslado al Mº Fiscal a los efectos del art. 780, solicitándose por el Mº Fiscal determinadas diligencias por escrito de 5-5-2009 y una vez acordado así y aportadas dichas diligencias (folio 2226 a 2313), el 11 de mayo de 2009 se concede nuevo traslado tramitando por su curso el procedimiento. El Mº Fiscal presenta su escrito de Acusación, fechado el 29 de mayo de 2009. En fecha 8-6-2009 se dicta Auto de apertura de Juicio oral. Y después se incorporan sucesivamente los escritos de las Defensas durante los meses de junio y julio todos, excepto respecto de Benjamín respecto del cual fue preciso, tras el emplazamiento y requerimiento realizado, dictar Auto de 31 de agosto de 2009 por el que se acordó librar oficios para que se le nombrase inmediatamente Abogado y Procurador de oficio para la defensa y representación del mismo. Tras ello la representación y defensa designada para el mismo presentó el 8 de octubre de 2009 escrito de defensa. Los Autos se reciben en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid el 29 de octubre de 2009 , dictándose Auto de 5-11-2009 admitiendo la prueba que se estimó pertinente y señalándose día para el inicio de las sesiones del acto del juicio el 25 de enero de 2010 desplegándose en diversas sesiones hasta el 12-2-2010.

De todo ello, cabe apreciar que desde el inicio de las actuaciones en el año 2005 hasta el momento del enjuiciamiento y de la presente sentencia en el año 2010 ha transcurrido un tiempo muy amplio que entendemos excede el plazo razonable, observándose que muchas diligencias ampliatorias de instrucción aportadas por la policía judicial desde junio de 2007 y en 2008 pudieron haberse realizado anteriormente, al igual que la aportación de las cintas y cotejo de audición de grabaciones.

Ahora bien, a la vista de todas las actuaciones llevadas a cabo en esta causa, tal como hemos analizado, sin que existan periodos significativos de paralización, teniendo en cuenta que son ocho los acusados, así como sus múltiples peticiones y recursos, consideramos que dicha atenuante analógica no debe cualificarse sino que procede apreciarla como atenuante simple.

Razonamiento absolutamente conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta y que implica la desestimación del motivo y la confirmación del pronunciamiento de la sentencia impugnada que apreció dicha atenuante con el carácter de simple.

NOVENO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. concretamente los arts. 61.2 CP . en relación con el art. 21.2 CP . en relación con la consideración de dicha atenuante, la consideración de muy cualificada de la misma, y el motivo tercero, por igual vía casacional infracción de ley, en relación con el art. 21.6 CP . con la cualificacion de la atenuante analógica de drogadicción que, en todo caso, habría de serlo como muy cualificada y no simple, dado que de la prueba pericial se desprende que Bruno , al tiempo de los hechos, sufría una toxicomanía grave de muy larga evolución que condicionó su actuación en los hechos objeto de condena, deben ser analizados de forma conjunta, dada su evidente conexión.

El desarrollo argumental de ambos motivos hace necesario recordar, como hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 1238/2009 de 11.12 , 6/2010 de 17.1 , que según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

DECIMO

En el caso presente la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , hace necesario el respeto a los hechos probados, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, al tratarse de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador.

Pues bien en el relato fáctico se recoge que el momento de los hechos Bruno , y otros dos acusados " sufrían una afectación en sus facultades volitivas, debido a su prolongada adicción a la cocaína, lo cual les influía levemente para la comisión de los hechos". Y en el fundamento jurídico tercero, apartado III, valora los distintos informes médico forense a los folios 2370 y 2371, el aportado al folio 248 del rollo, informes de la Cruz Roja al folio 2374 y el más reciente de diciembre de 2009 a los folios 198 y 199 del rollo, el informe del Centro Penitenciario de Cádiz (folio 2381) y el dictamen pericial del Dr. Leovigildo , a los folios 2376 a 2379 ratificado en el acto del juicio oral, y los distintos tratamientos y atenciones médicas a que fue sometido desde el 22 junio 2005 a septiembre de ese año, al salir de prisión, el 15 de mayo de 2006. El 2 de octubre de 2006 en el Centro Provincial de tratamiento de la Diputación de Cádiz. El 12-2-2007 solicitó nuevo tratamiento en Cruz Roja de Valladolid, abandonándolo el 18 de junio de 2008 y el 26 de junio de 2009 vuelve a interesar tratamiento en Cruz Roja de Valladolid , para concluir de forma racional que padece una adicción antigua y prolongada a la cocaína, unida al abuso de cannabis y de alcohol, que no ha logrado superar, siendo variable su intensidad a lo largo del tiempo y aplica la atenuante analógica de drogodependencia por entender que la merma en las facultades volitivas, es decir en la capacidad de autorregulación y autodeterminación, era de carácter leve en orden a la comisión del delito de tráfico de drogas, pues la actividad la desarrollaba de forma prolongada durante meses y en épocas en que remitía su dependencia, siendo significativo que en el momento de la detención 23.11.2005, el estado de necesidad que presentaba no fue vinculado con una crisis de abstinencia ni con el consumo de sustancias tóxicas y el propio acusado al médico de urgencias que le atendió, le indicó que no consumía drogas últimamente, rechazando tomar tratamiento ansiolítico.

Siendo así y dada esa levedad en la afectación de sus facultades volitivas es correcta la apreciación como simple de la atenuante analógica de drogadicción.

DECIMO PRIMERO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el art. 72 CP , insuficiencia de razonamiento en la sentencia del grado y extensión de la concreta pena impuesta, en relación con el art. 66.1.2º CP . y las atenuantes analógicas de drogadicción y dilaciones indebidas, esto es, por un lado, la falta de motivación respecto del grado impuesto y por otro respecto a la extensión de la pena.

Respecto a la primera cuestión, tal como se acordó en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23.3.98, la rebaja en un grado, lo es por imperativo legal y queda la Sala dispensada de fundmentación, lo que sí seria inexcusable si se utilizase la facultad discrecional de rebajar dos grados ( SSTS. 1225/88 de 26.6 , 254/99 de 23.3 , 782/98 de 5.6 , 385/97 de 18.3 , y ello por razones dogmáticas en el sentido de que hay un desvalor del injusto y debe de haber un menor reproche culpabilistico, razones históricas al ser la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las atenuantes conjuntas y privilegiadas, y razones lógicas, pues no puede tener el mismo tratamiento punitivo la concurrencia de dos atenuantes que la de una sola.

Ahora bien aunque de algunas sentencias ( STS nº 180/1997 ) se desprendía que la posibilidad de optar por la reducción en uno o dos grados se atribuía al Tribunal de instancia y no podía ser discutida en casación, otras más modernas se han inclinado por un mayor control de esa facultad, como ocurre con todas las decisiones en las que existe un margen de discrecionalidad, sobre la base de la verificación de la existencia de criterios razonables aplicados racionalmente que avalen la decisión del Tribunal de instancia, lo que implicaba la necesidad de una motivación expresa, controlable en casación. Así, la STS nº 782/1998 ; la STS nº 1225/1999 , y la STS nº 2538/2001 , ya habían advertido que del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998, se desprendía la necesidad inexcusable de motivar la reducción de la pena en dos grados.

En la STS nº 283/2003 , recordaba esta Sala que la discrecionalidad que el artículo 61.5 CP/1973 , hoy artículo 66.1.2 del Código Penal vigente, concede al Juzgador "no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de suerte que «cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto» ( STS de 11 de noviembre de 1996 , y la de 21 de mayo de 1993 ).

Por ello mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad del poder". En el mismo sentido la STS nº 262/2009 .

En el caso presente, la sentencia de instancia, fundamento jurídico IV, rebaja la pena en un grado "atendidos al número de circunstancias citadas" (analógicas de drogadicción y dilaciones indebidas) y a su escasa entidad, lo que sitúa la pena en un marco de un año y seis meses a tres años de prisión.

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva, máxime cuando la degradación en dos grados supone una atenuación extraordinaria que solo es procedente en casos en que concurren circunstancias igualmente excepcionales, que no es el supuesto de dos atenuantes analógicas -drogadicción y dilaciones indebidas-que la Sala de instancia considera de escasa entidad, por la leve afectación de las facultades volitivas en la primera, y no ser especialmente relevante el lapso temporal de duración del proceso teniendo en cuenta las concretas vicisitudes procesales que expone la sentencia en la segunda.

Cuestión distinta es si dentro de aquel marco penológico del grado inferior, la pena concreta impuesta, 2 años y 11 meses, se encuentra motivada.

El recurrente señala la contradicción de la sentencia impugnada al considerar proporcionada tal pena fundamentándolo en "el hecho de que las citadas atenuantes no presentan escasa entidad dentro de tal consideración...", pero tal contradicción no pasa de ser un mero error mecanográfico, fácilmente constatable, dado que en el mismo fundamento se hace referencia, para rebajar en un grado la pena a su escasa entidad en relación a las circunstancias citadas. Escasa entidad, unida a la cantidad de droga encontrada al mismo 892,37 gramos de cocaína que reducidos a pureza supondrían 395,32 gramos, cantidad en bruto que supera el limite establecido por esta Sala para la notoria importancia, 750 gramos en el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, aun cuando no resulta aplicable dado que la concreción del tipo agravado se mantuvo el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, pero que no impide que aquella cantidad, y los casi 400 gramos de cocaína pura, incida en la gravedad del hecho y determina la adecuación de la pena impuesta.

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Bruno e Ezequias , contra sentencia de 26 de abril de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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