STSJ Galicia 5/2011, 4 de Febrero de 2011

PonenteJOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL
ECLIES:TSJGAL:2011:855
Número de Recurso22/2010
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución5/2011
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2011
EmisorSala de lo Civil y Penal

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00005/2011

S E N T E N C I a Núm. 5

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

-------------------------------------------------------

A Coruña, cuatro de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de

casación número 22/2010, interpuesto, en nombre y representación de la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Oucedo y Serra de Vale, por el

procurador D. Jacobo Varela Puga y aquí representada por la procuradora Dª. María Luisa Pando Caracena, bajo la dirección de la letrada Dª. Paloma Becerra

Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, el 6 de abril de 2010, en el rollo número 556/2009 , conociendo

en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario sobre declaración y reivindicación de dominio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 1 de Becerreá con el número 271/08; siendo recurrido D. Pio , representado por la procuradora Dª. Inmaculada Graíño Ordóñez y

asistido por el letrado D. Miguel Caraduje Somoza.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes de hecho
PRIMERO

La procuradora Dª. Olga Fernández Núñez, interpuso con fecha 3 de diciembre de 2008 demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Becerreá, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que estimando la demanda:

1) Se declare cierta la titularidad dominical de la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Oucedo y Serra de Vale sobre el Monte de Oucedo, que se corresponde con las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Baralla, ocupan una superficie aproximada de 82 hectáreas (En su conjunto) y en concreto de la parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro Rústico de Baralla destinada a matorral de la superficie aproximada de 61.938 m2. que linda por el Norte más Monte de la Comunidad Vecinal de Oucedo y Serra de Vale (parcela NUM000 ), con Diego (parcela NUM003 ) y Pio (parcela NUM004 ), Sur Vecinos de Santiago de Cedrón del término Municipal de Láncara, camino en medio, Este con Hugo (parcela NUM005 , Mauricio (parcela NUM006 ), Diego (parcela NUM007 ), Simón (Parcela NUM008 ), Luis Pablo (parcela NUM009 ), Andrés (parcela NUM010 ), y por el Oeste con los vecinos de San Ciprián de Villar del término municipal de Láncara.

2) Que se condene al demandado Pio a estar y pasar por tales pronunciamientos, debiendo dejarla libre y no volviendo a efectuar ningún acto de ocupación, ni desbroce, ni intromisión en la finca de la actora.

3) Que se declare nula la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad de Becerreá a favor de D. Pio de la finca "Oucedo" (Finca Registral NUM011 al folio NUM012 del tomo NUM013 del Archivo, libro NUM014 de Baralla, inscripción NUM015 y única), ordenando la cancelación de dicha inscripción en el Registro de la Propiedad de Becerreá.

4) Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento al demandado.

Admitida a trámite la demanda por auto de 16 de diciembre de 2008, se dio traslado de la misma al demandado emplazándolo para que la contesten en el plazo de veinte días, haciéndolo en su nombre la procuradora Dª. Raquel Sabariz García la que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó solicitando que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

Por providencia del 2 de febrero de 2009 se señala para la celebración de la audiencia previa el 10 de marzo de 2009, a la que asistieron las partes, las que se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación y propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente y practicándose las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 1 de junio de 2009 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Oucedo y Serra de Vale frente a don Pio :

  1. - Debo declarar y declaro cierta la titularidad dominical de la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Oucedo Serra de Vale sobre la parcela NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Baralla descrita en la demanda condenando al demandado, don Pio , a estar y pasar por tal pronunciamiento, debiendo dejarla libre y no volviendo a efectuar ningún acto de ocupación, desbroce ni intromisión en la finca de la actora.

  2. - Debo declarar y declaro nula la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad de Becerreá a favor de don Pio de la finca "Oucedo" finca Registral NUM011 al folio NUM012 del tomo NUM013 del Archivo, libro NUM014 de Baralla, procediéndose a su cancelación.

  3. - Debo absolver y absuelvo al demandado del resto de pretensiones formuladas en su contra.

  4. - No se hace expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Con fecha 6 de abril de 2010 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo , dictó sentencia con el siguiente fallo:

Se estima el recurso de apelación.

Se revoca la sentencia apelada.

Se acuerda en su lugar la desestimación de la demanda con absolución del demandado de las pretensiones deducidas contra el mismo.

No se hace condena en costas.

TERCERO

La parte demandante preparó con fecha de registro de 21 de abril de 2010 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 27 de mayo siguiente, el cual fue admitido a trámite por providencia de 1 de junio de 2010 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.

CUARTO

Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 9 de julio de 2010 por el que se acordó admitir a trámite el recurso y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de D. Pio la Procuradora Dª. Inmaculada Graíño Ordóñez formalizó escrito de impugnación del recurso el 13 de septiembre de 2010.

Por providencia de 4 de noviembre de 2010, la Sala para conocer del presente procedimiento y por enfermedad del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, queda formada por los Ilmos. Sres. D. Juan José Reigosa González, D. Pablo A. Sande García y D. José Antonio Ballestero Pascual, como ponente. Se acuerda asimismo efectuar nuevo señalamiento para votación y fallo el día 11 de enero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

hemos reiterado, y nos vemos obligados a hacerlo una vez más aunque ahora de manera sintética, que los presupuestos o vías de recurribilidad del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son concurrentes, sino excluyentes en el sentido de que no es posible acceder a casación sino por uno sólo de estos cauces ( autos del TS de 23-04-2002 , 28 de mayo de 2002 , 31 de enero de 2006 , y sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre y cuatro de octubre de 2004 y 17 de enero de 2005 , etc. ): o la sentencia es recurrible por la vía del interés casacional si el asunto ha seguido un procedimiento en razón de la materia, o lo es por la vía del artículo 477.2-2º si el procedimiento se ha cursado por razón de la cuantía, si bien ha de tenerse en cuenta en este último supuesto que no existe summa gravaminis, en función de la especialidad establecida en el artículo 2.2 de la Ley de 25 de abril de 2005 .

Pero no por esto hemos dejado de aplicar a día de hoy una clara flexibilidad formal a casos como el presente; es decir, a aquellos supuestos en los que, siendo procedente la vía del artículo 477.2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo, se opta por el presupuesto del interés casacional, por la sencilla razón de que en estos casos se cumple con lo exigido en la aquella vía: se indica en la preparación la infracción legal que se considera cometida y luego en la interposición se expresa con la necesaria extensión su fundamento. Así lo entienden nuestras sentencias de 1 de septiembre de 2006 , 9 de noviembre de 2007 , 11 y 16 de septiembre y 9 de octubre de 2008 , 27 de noviembre de 2009 , o la número 10/07 de 29 de junio, en la que indicábamos: "... pero el caso que nos ocupa, ejercicio de una acción real, se ha dilucidado por los trámites del juicio ordinario en razón de la cuantía y no de la materia, luego resulta ocioso acudir a la vía del interés casacional pues basta con alegar como infringidas normas de derecho civil de Galicia, aplicables al caso, para encontrar amparo en el artículo 477.1 y 2.2º de la LEC en relación con el artículo 2.1 y 2 de la Ley de 25 de abril de 2005 de recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia que considera indiferente la cuantía para acceder a la casación, por lo que la jurisprudencia sólo puede citarse en este caso como complemento hermenéutico de la norma infringida o como exponente revelador de la costumbre notoria preexistente dado que el único motivo del recurso de casación es la infracción de norma sustantiva aplicable. Por esta razón es admisible el recurso de casación pese a que la vía elegida haya sido errónea porque, como nos indica el TS, lo determinante para la preparación es que efectivamente la sentencia sea recurrible al amparo de uno de los ordinales del artículo 477.2 y se cumplan los presupuestos del...

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