SAP Madrid 105/2010, 2 de Diciembre de 2010
| Ponente | MARIA PAZ REDONDO GIL |
| ECLI | ES:APM:2010:18341 |
| Número de Recurso | 53/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 105/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
ROLLO nº 53 /2009
Sumario-Procedimiento Ordinario 3/09
Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles.
S E N T E N C I A Nº 105/10
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dñª. Paz Redondo Gil
Magistrados:
D. Pascual Fabiá Mir
Dñª. Luz Almeida Castro
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil diez.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 53/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles (Madrid), seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Balbino , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el 20 de enero de 1974, hijo de Pedro y de Amparo, natural de Medellin (Colombia), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 10 de julio de 2009, representado por la Procuradora Doña Eugenia García Montero y defendido por la Letrada Doña Montserrat Cebria Andreu, contra Leticia , con N.I.E. Nº NUM001 , nacida el 24 de febrero de 1966, hija de Ruben y de Doralba, natural de Sonson (Colombia), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, representada por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez y defendida por la Letrada Doña Esperanza Aguilar Rodriguez, contra Felix , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el 27 de junio de 1978, hijo de Blas y María Isabel, natural de Madrid, sin antecedentes penales y por esta causa en libertad provisional, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo representado por el Procurador Don Carlos Plasencia Baltés y defendido por el Letrado Don Jacobo Teijelo Casanovato, y contra Justino , con D.N.I. nº NUM003 , nacido el 13 de julio de 1962, hijo de Pedro y de Admiración, natural de Valdeverdeja (Toledo), sin antecedentes penales y por esta causa el prisión provisional desde el día 10 de julio de 2009, representado por la Procuradora Doña Lucia Sánchez Nieto y defendido por el Letrado Don Francisco José Borge Larrañaga. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud distribuida en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.4º del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a todos los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, para cada uno de los acusados, y pago por cuotas de las costas procesales causadas, así como el comiso de la droga, útiles y dinero intervenidos.
SEGUNDO.- La defensa del acusado Balbino , en sus conclusiones también definitivas, califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, previsto en el artículo 21.2 del Código Penal en relación con el nº 2 del artículo 20 del mismo texto legal, solicitando la imposición a su defendido de la pena de 2 años de prisión y multa de 100 euros.
TERCERO.- La defensa de la acusada Leticia , en sus conclusiones también definitivas, solicito la libre absolución de su defendida.
CUARTO.- La defensa del acusado Justino , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la absolución de su defendido, si bien con carácter subsidiario solicitó se apreciara en la conducta de su defendido la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción prevista en el nº 1 del artículo 21 del Código Penal, en relación con el nº 1 y 6 del artículo 20 del mismo cuerpo legal.
QUINTO.- La defensa del acusado Felix , en sus conclusiones también definitivas, solicito la libre absolución de su defendido, si bien con carácter subsidiario solicito se apreciará en la conducta de su defendido la concurrencia de atenuante de drogadicción, previsto en el artículo 21 en relación con el artículo 20 del Código Penal , y de reconocimiento de los hechos delictivos y colaboración con la justicia.
PROBADOS
En el desarrollo de las investigaciones policiales llevadas a cabo para la prevención de la distribución y venta de sustancia estupefaciente, se determinó la relación del acusado Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales que regenta el bar denominado "ROESAN", sito en la Calle San Luis, nº 32 de la localidad de Alcorcón (Madrid), con el acusado Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien adquiría cocaína para posteriormente destinarla a la venta a terceras persona, cocaína que Felix adquiría a los acusados Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposa Leticia , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando el anterior se encontraba de viaje, quienes de común acuerdo se dedicaban a la venta de sustancia estupefaciente.
De esta forma sobre las 21:10 horas del día 7 de julio de 2009, el acusado Felix , con la finalidad de adquirir cocaína para entregársela al acusado Justino , para que con posterioridad este procediera a su venta a terceras personas, condujo el vehículo marca Ford Transit, matrícula .... JKL , hasta las inmediaciones de la estación de RENFE de la localidad de Alcorcón (Madrid), al llegar a dicho lugar se bajo de su vehículo y se dirigió al vehículo marca Seat Cordoba, matrícula .... XZP , de su propiedad, que conducido por el acusado Balbino y ocupado por su esposa la acusada Leticia , en dicho lugar le estaban esperando de conformidad con lo pactado por ellos, entregando estos últimos acusados al primero de ellos un paquete que contenía cocaína, que no fue abonada en ese momento por el acusado Felix ya que de conformidad a lo por ellos establecidos y así realizado durante al menos 6 meses este abonaría el importe de la cocaína cuando una vez entregada al acusado Justino este abonara el importe convenido.
Realizada la transacción los agentes de la policía que observaron la misma, procedieron a la detención del acusado Felix a quien ocuparon en el asiento delantero del vehículo Ford Transit .... JKL , un paquete que contenía cocaína con un peso neto total de 99,9 gramos y una pureza 16,2%. Igualmente se procedió a la detención de los acusados Balbino y Leticia a quienes se les ocupó una bolsa de plástico que se encontraba depositada en guantera de la puerta derecha del vehículo Seat Córdoba .... XZP que ocupaban, bolsa que contenía cocaína con un peso neto de 45,3 gramos y una pureza del 17,1%.
En el momento de su detención el acusado Felix facilitó a los agentes de la policía la identidad del acusado Justino , persona por cuyo encargo había comprado a los acusados Balbino y Leticia los 99,9 gramos de cocaína, para ser vendidos a terceras personas por el acusado Justino .
Sobre las 21 horas del día 8 de julio de 2009 los agentes de la policía procedieron a la detención del acusado Justino cuando se encontraba en el bar "ROESAN" que regentaba, al que se le ocupó en el bolsillo derecho del pantalón que vestía una bolsita que contenía 1,3 gramos de cocaína de peso bruto y neto 0,9 gramos con una pureza del 15,8%, y en el bolsillo izquierdo 10 papelinas que contenían cocaína con un peso neto total de 4,34 gramos con una pureza media del 15,3% y otras 4 papelinas de cocaína con un peso neto total de 3,1 gramos y una pureza del 15,3%. Igualmente en el establecimiento se encontraron detrás de la barra 10 billetes de 50 euros, en el interior de una caja de güisqui 6 billetes de 50 euros y 10 billetes de 10 euros, en la caja registradora 170 euros y el acusado portaba en su cartera 165 euros.
Se practico con autorización judicial el día 8 de julio un registro en el domicilio de los acusados Balbino Y Leticia , sito en la CALLE000 , nº NUM004 - NUM005 de la localidad de Móstoles (Madrid), encontrándose en el mismo una balanza de precisión marca "Korona modell" y unas tijeras plateadas, ambas con residuos de cocaína, una libreta con anotaciones relacionadas con la venta de sustancia estupefaciente, 9 billetes de 50 euros, así como diversas joyas, objeto destinados al tráfico ilícito.
El acusado Felix se inició en el consumo de cocaína desde edad temprana, pasando con posterioridad a realizar consumos habituales de esta sustancia, y al tiempo de ser detenido confesó los hechos delictivos a los agentes de la policía colaborando de esta forma a la localización y posterior detención de otros acusados.
Los acusado Balbino y Justino consumen de forma habitual sustancia estupefaciente.
Los acusados Balbino y Justino se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 10 de julio de 2009.
PRIMERO.- La defensa del acusado Justino ha planteado la cuestión de nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en estas actuaciones, con efecto contaminante de las restantes pruebas por su imposible desvinculación de esa diligencia nula de pleno derecho, según se afirma, al haberse producido una violación de los derechos constitucionales de proporcionalidad, excepcionalidad y subsidiariedad en al adopción de la primera intervención telefónica que se extienden y contamina a la posterior cadena de medidas de intervención telefónica realizadas, que esta medidas se ejecutaron por agentes no habilitados para ello y sin el control judicial exigido legalmente, lo que determina que hayan degenerado en escuchas preventivas o exploratorias que han convertido en un número indeterminado de personas en sospechosas.
La intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una...
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