STS, 22 de Marzo de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 1707/2000, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Generalidad de Cataluña, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1707/2000, promovido por la representación de Dª Eva María contra la resolución del CONCELLER DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA a la que se contrae la presente litis, por hallarse ajustada a derecho, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución; sin hacer especial condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Eva María se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de julio de 2009, formalizó recurso de casación, interesando se case la sentencia recurrida y "dictando otra en su lugar, por la que estimando el presente recurso de casación se acuerde entrar en el fondo del asunto y autorizar a mi mandante la oficina de farmacia a que tiene derecho por no poder tomarse en consideración la sexta farmacia de Gavá anulada por sentencia firme del TS".

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veinticinco de septiembre de dos mil nueve, se acordó "dar traslado a la parte recurrente del escrito de personación de la parte recurrida GENERALIDAD DE CATALUÑA para que, en el plazo de diez días, alegue lo que a su derecho convenga, respecto de la inadmisión del recurso aducida por la parte recurrida en dicho escrito"; trámite que fue evacuado por la parte recurrente.

Por Auto de fecha veintiocho de enero de dos mil diez la Sección Primera de esta Sala acordó "admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eva María , contra la Sentencia de 13 de marzo de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, dictada en el recurso núm. 1707/2000 "; con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el seis de abril de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La abogada de la Generalidad de Cataluña, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 24 de mayo de 2010, suplicando se "dicte sentencia desestimatoria en su totalidad del presente recurso".

Por providencia de fecha 10 de marzo de 2011; se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Quinto, lo siguiente:

"SEGUNDO: Son antecedentes del presente recurso además de los ya expresados los siguientes:

1. Con fecha 28 de Junio de 1996, la hoy recurrente presentó solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el área básica de salud "GAVA- 2" al amparo de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 31/91, de 13 de diciembre , de ordenación farmacéutica de Cataluña.

   En el momento de la solicitud había instaladas cinco oficinas de farmacia y en trámite la solicitud presentada, el 30 de noviembre de 1993, por la señora Dª Rosalia .

2. La petición formulada por la actora quedó interrumpida por encontrarse en trámite un expediente anterior iniciado en noviembre de 1993 por la citada Sra. Rosalia para la misma ABS, expediente que concluye con la autorización de apertura de dicha oficina de farmacia mediante resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de fecha 31 de julio de 1997 que confirma acuerdo anterior del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona (COFB) que autoriza la instalación de la farmacia, y que fue abierta al público el 14 de septiembre de 1999.

3. Por sentencia de 25 de julio de 2002 dictada por la Sección 4ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso administrativo nº 2364/1997 interpuesto por Dª Gabriela , se anuló la resolución administrativa de 31 de julio de 1997; al estimar que cuando se deduce la solicitud de apertura, solo cabía una nueva oficina de farmacia en el ABS Gavà-2, sin embargo, junto a dicha solicitud existía un procedimiento administrativo anterior, de traslado, que se basaba en idéntico motivo y cuya resolución condicionaba la apertura, por lo que al haberse resuelto y materializado el traslado el 10 de marzo de 1995, debe computarse la oficina de farmacia trasladada.

4. Dicha sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo y confirmada por sentencia de fecha 23 de marzo de 2005 fundamentando que "la materialización del traslado de la oficina es la que satisface la asistencia farmacéutica del área en cuestión. Por tanto, una ulterior autorización de apertura posterior, en base al mismo supuesto de hecho, supondría la quiebra de la proporción habitantes/oficina establecida en la Ley"

5. El 3 de marzo de 2005 se dictó sentencia en las presentes actuaciones desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Eva María contra la resolución señalada en el fundamento jurídico anterior.

6. Interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo frente a la sentencia de esta Sala, se dictó sentencia el pasado 8 de julio de 2008 anulando la misma y declarando la retroacción de las actuaciones al tiempo anterior a dictar sentencia a fin de que la Sala de Instancia previa incorporación de la sentencia del Tribunal Supremo que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de julio de 2002 de la Sala de Instancia y tras el oportuno trámite de alegaciones de las partes dicte nueva sentencia en los términos que estime procedan.

   TERCERO: La citada sentencia del TS de fecha 8 de julio de 2008 , se basa en las siguientes consideraciones:

   "Es bien cierto, como refiere adecuadamente la sentencia recurrida que, de acuerdo con nuestro ordenamiento y con las sentencias del Tribunal Supremo que cita, no podía otorgar eficacia definitiva a una sentencia anterior de la propia Sala que no era firme y estaba pendiente de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pero no es menos cierto que la Sala de Instancia no podía desconocer su propia doctrina anterior ni el hecho de que la petición de la recurrente en la vía administrativa estuvo suspendida por resultar incompatible hasta que se resolviera el expediente relativo a una petición anterior, que fue la resuelta por la sentencia citada de 25 de julio de 2002 , y por todo ello la Sala de Instancia al encontrarse con esa situación, pudo o debió, bien, suspender el señalamiento hasta se resolviera el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de julio de 2002 , bien, resolver la cuestión de modo condicionado al resultado de ese recurso de casación, esto es, conceder la farmacia al recurrente para el caso de que el recurso de casación se desestimara, obviamente, si concurrían los requisitos exigidos por la Ley 31/91 o denegarla en el supuesto de que el recurso de casación anulara la sentencia de 25 de julio de 2002 y mantuviera la vigencia de la autorización concedida por la Administración, que es la solución alternativa que esta Sala ha declarado procede adoptar cuando la Administración se encuentra ante una petición de oficina de farmacia y hay pendiente otra petición incompatible con ella, bien en tramite administrativo bien en tramite de recurso jurisdiccional, pues con ello se atiende y defienden los derechos de todos y cada uno de los afectados, sentencia de 22 de marzo de 2004, recaída en el recurso de casación nº 7764/2000 .

   A lo anterior en nada obstan las alegaciones de la parte recurrida sobre que esta Sala del Tribunal Supremo ha reiteradamente declarado que para las autorizaciones de nuevas oficinas de farmacias se ha de estar al momento y circunstancias existente en el momento de cada petición, pues aun cuando ello es cierto, no hay que olvidar, de una parte, que en el caso de autos la petición de la hoy recurrente estuvo suspendida hasta que se resolviera una petición anterior y que una vez autorizada ésta se denegó la autorización a la hoy recurrente, obviamente, en base a la autorización anterior y de otra que al haberse anulado por sentencia firme esa resolución anterior que autorizó la apertura de farmacia, a partir de esa declaración de nulidad se ha de valorar y resolver la petición de la apertura de oficina de farmacia de la hoy recurrente."

   Dado traslado a las partes de la citada sentencia al objeto de formular las alegaciones que tuvieren por conveniente, ratifican sus iniciales pretensiones.

   Por parte de la recurrente, Sra. Eva María , sostiene la procedencia de la autorización de la oficina de farmacia pretendida, partiendo de la consideración que el número de farmacias a tener en cuenta para determinar la concurrencia de los requisitos legales es de cinco y no de seis, y en base a ello, estima acreditada la proporción habitantes/oficina establecida en la Ley.

   La Administración demandada y la codemandada, Sra. Rosalia , se oponen a la pretensión actora, estimando que con las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, el número de farmacias a tener en cuenta para determinar la concurrencia de los citados requisitos es de seis, debiéndose computar la farmacia de la Sra. Rosalia , no habiéndose acreditado, por tanto, el número de habitantes necesario.

   CUARTO: A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, hemos de partir de lo siguiente: la solicitud de apertura de la nueva oficina de farmacia por parte de la recurrente tuvo lugar el 28 de junio de 1996, es decir, con posterioridad a la efectuada por la Sra. Rosalia en noviembre de 1993 y anterior al momento en que por sentencia de esta Sala (sección 4ª) se anuló dicha autorización y anterior, por tanto al momento en que el TS, mediante sentencia de 23 de marzo de 2005 , desestimó el recurso de casación y por tanto adquirió firmeza la anulación de la autorización.

   Partiendo de que las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud ( STS de 14 de noviembre de 2004 , 2 de febrero de 2005 y 14 de julio de 2008 , entre otras) y no las que sobrevengan después de ésta ( ss. TS 20 de enero de 1995 y 26 de septiembre de 2008 ), en el presente caso, la solicitud de la recurrente es posterior a la formulada por la codemandada, Sra. Rosalia , habiendo sido esta última estimada en vía administrativa y materializándose la apertura de la oficina de farmacia concedida el 14 de septiembre de 1999, lo que implica, a entender de la Sala, que la autorización a la Sra. Rosalia debe hacer cómputo en la solicitud de la recurrente, de manera que deben contabilizarse no cinco farmacias, como pretende y sostiene la recurrente, sino seis, y ello en base al principio de prioridad temporal en aplicación de la norma farmacéutica, máxime cuando en este caso se procedió a abrir la farmacia y de conformidad con los datos que cita la Generalitat en la actualidad sigue abierta, quedando por tanto satisfecha la asistencia farmacéutica en el área en cuestión por lo que de conformidad a la proporción establecida en la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, modificada por el artículo 62 de la Ley Catalana 21/2001, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, de aplicación retroactiva por expresa disposición de la misma (D. T. 3ª de la citada ley ), en las áreas urbanas (como es la del supuesto de autos), el número de oficinas de farmacia ha de ser una por cada 4.000 habitantes, salvo que se rebase esta proporción en 2.000 habitantes, supuesto en el cual se puede instalar una oficina de farmacia mas en el área básica de que se trate.

   Y aplicada dicha norma al supuesto de autos, y computándose, por las razones expuestas, la existencia de seis farmacias se debería de acreditar en el momento de la solicitud la existencia de 26.000 habitantes (4.000 x 6= 24.000 + 2.000= 26.000), habiéndose acreditado únicamente 22.395, por lo que no se cumple la proporción habitantes/oficina de farmacia establecida legalmente.

   Por último, añadir que la sentencia del TS de 23 de marzo de 2005, confirmatoria de la dictada por la sección 4 ª de este Tribunal, señala que no procede la autorización de una nueva oficina de farmacia a la Sra. Rosalia porque en el momento en que se interesa la apertura de oficina de farmacia existe una autorización de traslado de una oficina de farmacia desde otra área pendiente de materialización, circunstancia que supone y acredita que el número de oficinas de farmacia a tener en cuenta en la solicitud de la recurrente es de seis y no de cinco, y como ya hemos dejado dicho, no se acredita el número de habitantes necesarios para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia."

La recurrente plantea en su escrito de interposición un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley jurisdiccional, que divide en tres apartados con el siguiente tenor:

"A) al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la recurrida en incongruencia omisiva, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE , infringiendo el art. 103 de la Ley Jurisdiccional que obliga a acatar el resultado de las sentencias. Al resolver la sentencia sin tomar en consideración otra anterior por la que se declaraba la nulidad de la sexta farmacia de la localidad que era la única que impedía el reconocimiento del derecho de mi mandante, y ello a pesar de haberse entablado en estos términos el debate.

2. al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la recurrida en incongruencia omisiva, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE , infringiendo el art. 67 de la Ley Jurisdiccional que obliga a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, y la jurisprudencia sobre motivación de las sentencias, que se deriva del antiguo artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y del actual artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998. Al no decidir la sentencia sobre las cuestiones planteadas siguientes: 1) Incidencia de la sentencia de 23 de marzo de 2005 en el derecho de apertura de mi mandante siguiendo la doctrina o argumentos contenidos en la propia sentencia del TSJ de Cataluña con sede en Barcelona de 3 de marzo de 2005 y los contenidos en la STS de 8 de julio de 2008 .

3. al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la recurrida en incongruencia omisiva, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE , ya que el razonamiento que realiza la sentencia es arbitrario e ilógico; además de que se contiene en su punto de partida un error patente como lo es el de considerar que la oficina de farmacia de la Sra. Rosalia como autorizada en la fecha en que se inicia el expediente de apertura de mi mandante... La sentencia de instancia establece en su Fundamento de Derecho Cuarto que es obligado partir de las circunstancias de hecho que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta; sin embargo deniega la farmacia de mi mandante en atención a computar una FARMACIA INEXISTENTE que ni estaba abierta ni autorizada en la fecha de la solicitud...O si no se trata de un error es un razonamiento equivocado o que llega a una conclusión que no es la lógica o adecuada: no resulta conforme a las leyes de la lógica denegar a mi mandante su farmacia por la razón de que: LA SEXTA FARMACIA DE LA LOCALIDAD QUE NI EXISTÍA NI ESTABA AUTORIZADA EN EL MOMENTO DE LA SOLICITUD Y HA SIDO ANULADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO o se encontraba circunstancialmente abierta al público entre unas determinadas fechas que son las que la ala -(sic)- tiene en cuenta; y argumentar además en refuerzo de esta tesis que las sentencias del TS y del TSJ de Cataluña no han sido ejecutadas y farmacia en cuestión sigue abierta con lo que la población que debería atender la farmacia de mi mandante (correctamente solicitada) está bien atendida por esta ilegal farmacia...la tesis aceptada por la Sala de Barcelona de que lo adecuado es computar esta farmacia antes de ser autorizada y hasta después de haber sido anulada poniendo de manifiesto que sigue abierta, contraria el principio de la equidad y cualquier lógica jurídica que nos dice que las leyes y las sentencias existen para ser cumplidas."

Por su parte, objeta estos motivos la abogada de la Generalidad de Cataluña sosteniendo, entre otros extremos que, "el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya mantiene el criterio (igualmente sostenido por el Departament de Salut) que las oficinas de farmacia han de ser computadas entre tanto estén abiertas. Por tanto, no será hasta el momento en que la oficina de farmacia de la señora Rosalia se cierre por parte de la Dirección General de Recursos Sanitarios del Departament y se emita la correspondiente acta de cierre, que esta oficina no sea tenida en cuenta a los efectos del cálculo de la proporción entre habitantes y oficinas de farmacia en esta área básica, ya que este es el hecho determinante a partir del cual se produce la falta de asistencia a la población" y que "incluso sin tener en cuenta la oficina de farmacia autorizada a la señora Rosalia el numero de oficinas de farmacia a tener en cuenta en el área básica de salud Gava 2" en el momento en que efectuó la solicitud la señora Eva María era de seis, por lo cual tal y como ya se ha argumentado anteriormente no procedía autorizarla a instalar una nueva oficina de farmacia en esta área básica. Pero además insistimos igualmente si no se tuviese en cuenta la oficina de farmacia de la señora Rosalia en ésta área básica habría que tener en cuenta la oficina de farmacia de Doña Gabriela - fruto de una solicitud de traslado de farmacia a esta área básica anterior en el tiempo a la solicitud de la señora Rosalia -, por lo que igualmente serían seis oficinas de farmacia a tener en cuenta y por lo que de ninguna de las maneras se podría autorizar la solicitud de la señora Eva María en atención al número de habitantes acreditados".

Dado que la argumentación recogida en el escrito de interposición denuncia la existencia de un vicio de incongruencia y de motivación, y que la misma se formula en un único motivo de casación que la parte recurrente divide en tres apartados, ello permite que sean objeto de tratamiento conjunto. Resulta oportuno, a tal efecto, recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

Y procede rechazar tal motivo de casación por cuanto el vicio de incongruencia que se denuncia no se corresponde con el contenido de la sentencia a la que se le atribuye dicha infracción, si tenemos en cuenta la naturaleza y límites de la congruencia, en general, y el vicio de incongruencia omisiva, en particular, en las sentencias judiciales, y su específica incidencia en el caso examinado, en los términos que seguidamente exponemos.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

No hay la incongruencia ni falta de motivación que se denuncian, pues la sentencia sea mas o menos extensa sí que expone las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo y al poder éstas ser conocidas por el recurrente, no cabe apreciar ni falta de motivación, ni indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 )".

A juicio de la recurrente la sentencia recurrida incurre "en incongruencia omisiva, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE , infringiendo el art. 103 de la Ley Jurisdiccional que obliga a acatar el resultado de las sentencias. Al resolver la sentencia sin tomar en consideración otra anterior por la que se declaraba la nulidad de la sexta farmacia de la localidad que era la única que impedía el reconocimiento del derecho de mi mandante, y ello a pesar de haberse entablado en estos términos el debate" y ello por cuanto "la sentencia recurrida infringe el art. 103 de la LJ que obliga al cumplimiento de las sentencias firmes en los términos en que éstas se consignen, nosotros consideramos que la Sala de Barcelona no tiene en cuenta los términos en que se pronuncia el tribunal Supremo en la sentencia de 8 de julio de 2008 que estimó el recurso interpuesto por mi mandante, al no considerar para la resolución del proceso la declaración de nulidad de la sexta farmacia de la localidad que es lo que le ordenaba hacer el Tribunal Supremo, sino que resuelve como podría haber resuelto si esta sentencia no se hubiera dictado". Sin embargo, en la sentencia de instancia existen continuas referencias al respecto, así:

En el apartado f) del Fundamento de Derecho Segundo: "Interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo frente a la sentencia de esta Sala, se dictó sentencia el pasado 8 de julio de 2008 anulando la misma y declarando la retroacción de las actuaciones al tiempo anterior a dictar sentencia a fin de que la Sala de Instancia previa incorporación de la sentencia del Tribunal Supremo que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de julio de 2002 de la Sala de Instancia y tras el oportuno trámite de alegaciones de las partes dicte nueva sentencia en los términos que estime procedan" y en el Fundamento de Derecho Tercero donde se transcribe de forma literal parte del tercer Fundamento de Derecho de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación 2281/2005 y se hace referencia a las alegaciones formuladas al respecto por las partes con ocasión del trámite abierto por Providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de octubre de 2008.

En el segundo apartado del motivo de casación formulado, sostiene la recurrente que la sentencia recurrida incurre en un "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la recurrida en incongruencia omisiva, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE , infringiendo el art. 67 de la Ley Jurisdiccional que obliga a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, y la jurisprudencia sobre motivación de las sentencias, que se deriva del antiguo artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y del actual artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998. Al no decidir la sentencia sobre las cuestiones planteadas siguientes: 1) Incidencia de la sentencia de 23 de marzo de 2005 en el derecho de apertura de mi mandante siguiendo la doctrina o argumentos contenidos en la propia sentencia del TSJ de Cataluña con sede en Barcelona de 3 de marzo de 2005 y los contenidos en la STS de 8 de julio de 2008 ". Pero, basta confrontar el tenor de los fundamentos segundo y cuarto de la sentencia recurrida, trascritos en el primero de ésta, con el motivo de casación formulado, para alcanzar la conclusión de que no existe la incongruencia omisiva ni la ausencia de motivación que denuncia la recurrente pues la sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada, haciendo referencia expresa a la Sentencia de esta Sala de fecha 23 de marzo de 2005, recaída en el recurso de casación nº 7173/2002 , en el apartado d) del Fundamento de Derecho Segundo así como en el Fundamento de Derecho Cuarto, expresando las razones por las que lo hace, haciéndolo además a través de un discurso o razonamiento jurídico que en sí mismo, basta para resolverla, y que, a juicio del juzgador, llevan, de un lado a desestimar el recurso interpuesto y mantener en sus propios términos la resolución de 27 de noviembre de 2000 del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, por la que se deniega a la recurrente la autorización solicitada para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el ABS Gavá-2 y, de otro, las razones que, a juicio de la Sala impiden la concesión de la autorización solicitada. Todo ello sin que se aprecie, como invoca la parte recurrente en el tercer apartado del motivo de casación formulado, un razonamiento arbitrario o ilógico. Cuestión distinta será el acierto o desacierto de los pronunciamientos incluidos en la sentencia recurrida, pero esto es algo diferente a la falta o ausencia de los mismos. Como decimos, la sentencia no incurre en incongruencia omisiva ni en falta de motivación, pues resuelve las cuestiones planteadas con suficiente claridad y exponiendo las razones por las que lo hace, de manera que no puede considerarse que haya generado indefensión a quien recurre, así, éstas razones derivan en primer lugar de la interpretación realizada por la Sala de instancia en torno a los efectos que han de atribuirse a la anulación de la Resolución por la que se autoriza a la Señora Rosalia la apertura de una oficina de farmacia, anulación confirmada mediante Sentencia de este Tribunal de fecha 23 de marzo de 2005 -recurso de casación 7173/2002 -. Y en segundo término de la aplicación de normativa autonómica, cual es la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , y el incumplimiento en el caso de autos de los requisitos necesarios en relación a la "proporción habitantes/oficina de farmacia establecida legalmente" para proceder a instalar una nueva oficina de farmacia. Proporción que según la Sala sentenciadora, tampoco se alcanzaría aún cuando no se hubiera computado la farmacia concedida a la Señora Rosalia , posteriormente anulada, por cuanto "la sentencia del TS de 23 de marzo de 2005, confirmatoria de la dictada por la sección 4 ª de este Tribunal, señala que no procede la autorización de una nueva oficina de farmacia a la Sra. Rosalia porque en el momento en que se interesa la apertura de oficina de farmacia existe una autorización de traslado de una oficina de farmacia desde otra área pendiente de materialización, circunstancia que supone y acredita que el número de oficinas de farmacia a tener en cuenta en la solicitud de la recurrente es de seis y no de cinco, y como ya hemos dejado dicho, no se acredita el número de habitantes necesarios para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia".

Ninguno de estos dos parámetros pueden ser objeto de enjuiciamiento o revisión parte de esta Sala a la vista de la articulación del motivo de casación formulado por la parte recurrente, el previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , cauce procesal reservado para errores in procedendo, una vez constatada la inexistencia de los denunciados vicios de incongruencia y motivación, pues implicarían el examen de hipotéticos errores in iudicando en que hubiera podido incurrir la sentencia recurrida, por infracción de normas sustantivas y/o de Jurisprudencia, cuyo cauce procesal adecuado es el previsto en la letra d) del citado artículo 88.1 de la Ley 29/1998 .

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, en que se invoca un sólo motivo de casación.