STS, 21 de Marzo de 2011
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2011:1336 |
| Número de Recurso | 468/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 468/2009 interpuesto por "TABICESA, S.A.", representada por la Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y "GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A.", representada por la Procurador Dª. María África Martín-Rico Sanz.
"Tabicesa, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de febrero de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 225/2008 contra el inciso "0,8" del artículo 14 de la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre , del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.
Segundo.- Por auto de 16 de enero de 2009 dicha Sala acordó remitir los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por corresponder a ésta el conocimiento de dicho recurso, siguiendo su tramitación bajo el número 468/2009.
Tercero.- En su escrito de demanda, de 16 de febrero de 2010, "Tabicesa, S.A." alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "que declare no ser conforme a derecho y, por ello, anule el referido inciso '0,8' del artículo 14 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3863/2007 , condenando al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a estar y pasar por tal declaración, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte que se oponga a la presente demanda". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Cuarto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 22 de marzo de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".
Quinto.- Por providencia de 3 de mayo de 2010 se declaró caducada en el trámite de contestación a la demanda a "Gas Natural Comercializadora, S.A."
Sexto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 4 de febrero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 15 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
"Tabicesa, S.A." impugna en este recurso la fijación del coeficiente 0,8 que figura en el inciso final del artículo 14 de la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre , del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.
Aun cuando en el último epígrafe de la demanda se hacen determinadas afirmaciones sobre la inviabilidad de sufragar con cargo a los peajes los costes derivados de la financiación del plan "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, ninguna pretensión anulatoria contiene sobre ello el suplico de aquel escrito procesal. Por lo demás, la disposición adicional de la Orden ITC/3863/2007 que incorpora esta medida ha sido anulada por sentencia de esta Sala de 24 enero de 2011 (recurso número 117/2009 ).
Segundo. - El artículo 14 de la Orden ITC/3863/2007 regula específicamente el "término de conducción" del peaje de transporte y distribución aplicable a los usuarios que reciben el suministro de gas natural licuado desde una planta satélite. Dispone, en concreto, que en este tipo de suministro de gas natural mediante redes alimentadas desde una planta satélite de gas natural licuado "se procederá a multiplicar tanto el término fijo como el variable del término de conducción establecido en el anexo I que correspondan a cada usuario por el factor 0,8".
Las "plantas satélite" son instalaciones de almacenamiento de gas natural licuado (GNL) con determinada capacidad de almacenamiento y presión máxima desde las que se suministra el gas a las instalaciones receptoras, bien directamente o bien a través de otras redes secundarias de distribución.
Tercero.- Entre los peajes con los que pagan la utilización de las instalaciones gasistas quienes a ellas acceden se encuentra el de transporte y distribución. Dicho peaje da derecho al uso de las instalaciones necesarias para llevar el gas desde el punto de entrada en la red de transporte hasta el punto de suministro al consumidor, así como la utilización de un almacenamiento operativo correspondiente a dos días de la capacidad de transporte y distribución contratada. Este peaje es, asimismo, aplicable al suministro de consumidores conectados a redes de distribución locales alimentadas mediante plantas satélites.
El peaje por el uso del sistema de transporte y distribución se integra por dos "términos" o componentes: un "término de reserva de capacidad" y un "término de conducción", este último calculado en función de la presión de diseño a la que se conecten las instalaciones del consumidor. La aplicación del coeficiente 0'80 objeto de recurso significa tanto como reducir para estos supuestos -aprovisionamiento final de gas natural a partir de plantas satélites- un veinte por ciento del importe normalmente aplicable al "término de conducción", esto es, a uno de aquellos dos conceptos remuneratorios que configuran el peaje de transporte y distribución aplicable por el uso de las instalaciones básicas del sistema gasista.
Cuando el suministro de gas se hace desde una planta satélite, lo que suele ocurrir en instalaciones industriales, el comercializador transporta el gas natural por carretera, mediante camiones cisterna cargados en las terminales de regasificación hasta dicha planta satélite y desde ella se distribuye hasta el consumidor final. No hay, por lo tanto, utilización de los gasoductos de transporte del sistema gasista, y no se devenga el "término de reserva de capacidad" del peaje, asociado a la entrada en el sistema, y sí sólo el "el término de conducción".
La Orden ITC 3863/2007 aminora el importe de este último componente del peaje (único) de transporte y distribución como "compensación" al hecho de que hay en estos casos una menor utilización de la red gasista en su conjunto, ya que el suministro hasta la planta se realiza, según hemos expuesto, mediante camiones cisternas a cargo del comercializador y no a través de los gasoductos. Y el núcleo del litigio consiste en resolver precisamente si la reducción aplicada (el veinte por ciento) en la Orden ITC 3863/2007 al "término de conducción" es la adecuada al correlativo menor uso de las redes gasistas que no se utilizan o, por el contrario, según sostiene la demandante, debe incrementarse hasta porcentajes superiores.
Cuarto.- La Ley 12/2007, de 2 de julio , por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes del mercado interior de la electricidad, modificó la redacción originaria del artículo 92 de la Ley 34/1998 sobre los criterios para determinación de peajes y cánones. A raíz de su reforma, este artículo establece que los peajes y cánones tendrán en cuenta los costes incurridos por el uso de las infraestructuras y podrán diferenciarse por niveles de presión, características del consumo y duración de los contratos. En particular, dispone la parte final del apartado quinto, "en el caso de los suministros realizados desde una planta satélite de GNL, se tendrán en cuenta los costes incurridos por el uso de la red de dichos suministros".
Esta es, pues, la norma clave para resolver el litigio. El artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (tras su reforma por la Ley 12/2007, de 2 de junio ) obliga a que el cálculo del peaje aplicable a los suministros de gas procedentes de una planta satélite se haga por referencia a los "costes incurridos por el uso de la red de dichos suministros". La fijación del porcentaje de reducción finalmente aprobado para este tipo de suministros en el artículo 14 de la Orden impugnada se hizo estableciendo un coeficiente reductor que, por un lado, no respondía a un previo análisis riguroso de los costes y, por otro lado se limita a excluir tan sólo los gastos (costes) correspondientes a la utilización de los gaseoductos de transporte.
En efecto, el artículo 14 de la Orden ITC/3863/2007 introduce un coeficiente reductor lineal del veinte por ciento en los dos componentes del término de conducción del correlativo peaje. Su concreción se ha hecho sin que al procedimiento de elaboración del precepto se hayan aportado los estudios y cálculos precisos para asegurar que los consumidores de gas suministrados a partir de una planta satélite paguen tan sólo el peaje por el uso de la parte de la red gasista que efectivamente utilizan. Quizá por la escasa distancia temporal entre la reforma de la Ley 34/1998 en este punto (junio de 2007 ) y la propuesta de Orden (diciembre del mismo año) o por cualquier otra circunstancia, lo cierto es que se "optó" sin más por aplicar "un descuento del veinte por ciento", tal como viene a admitir el propio Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en el expediente administrativo (apartado 2.4 de la memoria adjunta a la propuesta de Orden) a la espera de que se realizara un "estudio más exhaustivo". Las críticas de la Comisión Nacional de Energía ante la carencia de una metodología apropiada para la fijación del peaje no fueron tomadas en consideración.
En el "informe" remitido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a la Sala como complemento del expediente (que, sin embargo, no forma parte de éste pues no fue producido en la fase de elaboración de la Orden) se "detallan" a posteriori los cálculos que se dice fueron aplicados para fijar el coeficiente reductor. Tras subrayar que no se paga por el término de reserva de capacidad (lo que resulta ajeno al debate planteado en el proceso, pues el artículo 14 de la Orden se limita al término de conducción) el informe incorpora las tablas correspondientes para concluir que la ponderación de la retribución del transporte, dentro del total correspondiente al binomio transporte-retribución, es variable según los ejercicios y puede llegar al 25 por ciento (así en el año 2008) sin superar nunca el 30 por ciento. Concluye el informe afirmando que "no es razonable ofrecer descuentos muy diferentes al actual 21-25% por no utilizar la red de transporte".
Quinto.- Estas premisas corroboran las dos conclusiones que ya hemos anticipado:
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En primer lugar, el coeficiente se establece sin un análisis riguroso de los costes cuya reducción a los clientes suministrados desde plantas satélite era preceptiva en virtud del artículo 92.5, reformado, de la Ley del Sector de Hidrocarburos . La falta de una metodología adecuada propicia que, como de hecho ha sucedido, estos consumidores puedan ser perjudicados si aquel porcentaje no refleja adecuadamente el menor uso por ellos de la red gasista (transporte-distribución) que el peaje retribuye. Las consecuencias económicas de fijar una cifra (el 20 por ciento) u otra (el 25 por ciento) pueden ser significativas en casos de grandes consumos, como son, por ejemplo, los correspondientes al grupo 3.5.
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En segundo lugar, el establecimiento del coeficiente reductor, único e indiscriminado, del veinte por ciento no aprecia debidamente que en determinados suministros de gas -los realizados a presión inferior a 4 bar directamente desde las plantas satélites, sin utilización previa ni posterior de canalizaciones de presión superior- no sólo se prescinde de utilizar las redes de transportes primarias y secundarias hasta los gasoductos de distribución, sino también los gasoductos de distribución a presión entre 4 y 16 bar. Quiérese decir, pues, que al menos en estos casos, además de la no utilización de la red de transporte (que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio afirma haber ponderado), también ha de ser tomada en consideración, para cumplir el mandato legal, la falta de uso de buena parte de la red canalizada de distribución, lo que no hace el artículo 14 de la Orden impugnada.
La demanda, pues, ha de ser estimada. Si el mandato legal determina que los costes que deben pagar los consumidores suministrados desde plantas satélites son los generados ("incurridos") por el uso que ellos mismos hagan de la red gasista, en los supuestos de suministros con canalizaciones de presión inferior a 4 bar no pueden incluirse los costes globales referidos a toda la red de distribución en su conjunto, antes al contrario han de excluirse los correspondientes a la parte de la red de distribución que, precisamente por el dato técnico ya apuntado (la presión superior a 4 bar), en ningún caso utilizan.
Ello implica, por consiguiente, la anulación del inciso final (factor 0,8) del artículo 14 de la Orden impugnada, que deberá ser sustituido, tras las estudios e informes que sean necesarios, por otro ajustado a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos .
Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a la imposición de las costas causadas, al no concurrir temeridad o mala fe en las posiciones procesales de las partes.
Séptimo.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Estimar el recurso contencioso-administrativo 468/2009, interpuesto por "Tabicesa, S.A.", contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.
Segundo.- Anular el inciso "factor 0,8" que figura en el artículo 14 de la citada Orden, cuyo tenor es el siguiente: "En el caso de suministro de gas natural mediante redes de distribución suministradas desde una planta satélite de gas natural licuado, se procederá a multiplicar tanto el término fijo como el variable del término de conducción establecido en el anexo I que correspondan a cada usuario por el factor 0,8."
Tercero.- No hacer imposición de costas.
Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
