STS 150/2011, 18 de Febrero de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución150/2011
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha18 Febrero 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la Acusación particular "MIOR, S.L.", "NARGAM S.A.", Emiliano y Gumersindo , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª, que absolvió a Nemesio , Severiano y Agueda de los delitos societarios y de apropiación indebida . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. de Diego Quevedo; habiendo comparecido como recurridos, Nemesio , Severiano , Agueda , representados por el Procurador Sr. Vázquez Hernández; y "MAISTI S.L.", "DRAVE 97, S.L.", "SEGETA, S.L.", "FAELITU, S.L." y "BRISASOL CORPORACIÓN EMPRESARIAL, S.L.", representados por el Procurador Sr. Vázquez Hernández. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó Procedimiento abreviado con el número 172/2008, contra Nemesio , Severiano , Agueda , MAISTI, S.L., FAELITU Y BRISASOL CORPORACIÓN EMPRESARIAL S.L., DRAVE 97 S.L. y SEGETA S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª que, con fecha 13 de Abril de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Y así expresamente se declara

    PRIMERO.- En el año 2.003, el acusado Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, empresario del sector hostelero, se interesó por la adquisición del Hotel 987 de Praga, sito en la Plaza Senovazne de dicha ciudad, interés que se vio plasmado en el acuerdo con la entidad propietaria -Prime Hotels and Development-, de la concesión de una opción de compra del 18 de julio de 2.003, entre cuyas condiciones se fijó el precio 4.500.000 dólares americanos, y el abono de 100.000 dólares en esa fecha en concepto de garantía.

    En esas fechas, el referido acusado, comentó la posibilidad de la adquisición del hotel a su socio en el sector hotelero en Argentina, D. Gumersindo , y administrador, al mismo tiempo, de la mercantil NARGAM S.A., motivando que ambos, junto con D. Emiliano , amigo del anterior, socio de Mior S.L. e interesado también en la adquisición del hotel, se desplazaran a Praga a conocerlo decidiendo finalmente comprarlo, con la idea de proceder a su explotación una vez rehabilitado y a tal efecto, NARGAM S.A. junto con la mercantil SISTEMAS E INVERSIONES ALBANAR S.L. constituyeron en una proporción del 60% la primera y el 40% la segunda, el 3 de octubre de 2.003, la mercantil Nargam s.r.o, sociedad de responsabilidad limitada checa, de la que se nombró administradora a Montserrat , entidad a la que Nemesio había cedido el 7 de octubre de 2.003, la citada opción de compra, quien pasó a ser propietaria del hotel desde que el 17 de octubre de 2.003 se suscribiera el contrato de venta por el mismo precio establecido en la primitiva opción de compra, esto es, 4.500.000 dólares americanos.

    Más adelante, en junio de 2.004, NARGAM. S.A. compró el 40% del accionariado en NARGAM s.r.o. a SISTEMAS E INVERSIONES ALBANAR S.L., por lo que NARGAM S.A., administrada por Gumersindo llegó a ser la absoluta propietaria del indicado hotel; sin embargo el citado administrador vendió parte de las acciones de Nargam s.r.o. a las siguientes sociedades: 1ª Segeta S.L., administrada por la acusada Agueda , que adquirió un 33%; 2ª Maisti S.L., que hizo suyo un 7%, administrada por el también acusado Severiano , esposo de la anterior, y Nemesio ; 3ª Drave 97 S.L. que compró un 10%, administrada por Nemesio , y 4º Mior, S.L., que compró un 10%, siendo su administradora Dª Enma , de tal forma que tras la citada venta de acciones, Nargam S.A. conservaba el 40% de las acciones de Nargam s.r.o.

    SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2004, los administradores de las mercantiles NARGAM S.A. y MIOR S.L. otorgaron poderes a favor del letrado checo Jan Spacil para que éste realizara todos los actos necesarios y procediera a sustituir en el cargo de la administración de Nargam s.r.o. a Montserrat por la persona de Nemesio ; de forma que el 1 de octubre de 2.004, Nargam s.r.o. celebró Junta General en la que se acordó el referido cese y el nombramiento de Nemesio como administrador según el acuerdo unánime de todos los socios de Nargam s.r.o., esto es, de las mercantiles Nargam S.A., Mior S.L., Drave 97 S.L., Segeta S.L. y Maisti S.L., en virtud de apoderamiento a favor del letrado Sr. Spacil.

    TERCERO.- Para hacer efectiva la idea de poner en marcha el hotel adquirido por NARGAM s.r.o. era necesario resolver dos cuestiones, la primera crear una sociedad que se dedicara específicamente a su explotación y la segunda buscar la oportuna financiación para su rehabilitación.

    Para la primera de ellas, MAISTI S.L. (administrada por Severiano y Nemesio y propiedad de la Sra. Agueda ), adquirió el 30 de marzo de 2.005, la sociedad checa CORA ESTATES s.r.o., cuyo capital fue distribuido entre los socios de NARGAM s.r.o. de la forma siguiente: 34% para NARGAM S.A; 8% para MIOR S.L.; 23% para DRAVE 97 S.L.; 28%,05 para SEGETA S.L. y 5,95% para MAISTI S.L., nombrándose como administrador de la misma a Nemesio el 23 de agosto de 2.005.

    Una vez que Nemesio fue nombrado administrador de NARGAM s.r.o., suscribió con CORA ESTATES, s.r.o., representada por Lucie Motlikova, un contrato de explotación o arrendamiento del hotel, hecho que fue puesto en conocimiento del Sr. Gumersindo mediante fax de 19 de septiembre de 2.005, y que motivó que tales entidades (NARGAM S.A. y MIOR S.L.) apoderaran a la letrada Lucie Sabalova en sendas escrituras autorizadas el 24 de octubre de 2.005 para una nueva distribución de su participación en CORA

    ESTATES s.r.o. sin que tales gestiones recibieran respuesta alguna por el administrador, Sr. Nemesio .

    La segunda cuestión a resolver era la financiación de Nargam s.r.o., propietaria del Hotel, para llevar a cabo las obras de rehabilitación y su posterior explotación a través de CORA ESTATES s.r.o., obras que según presupuesto podían ascender a 4.600.000 de euros, desarrollándose durante esas fechas conversaciones entre los socios tendentes a buscar el efectivo necesario, presentándose como las más interesantes, solicitar financiación bancaria o acudir a una ampliación de capital de alguna de las referidas mercantiles.

    A tal efecto, Maisti S.L., en Junta General de 7 de julio de 2.005 elevó su capital de 3.006 a 604.206 euros que fue suscrito por las entidades: 1º Faelitu S.L., propiedad del acusado Severiano y administrada por su esposa Agueda , entidad que se convirtió en unipersonal desde el 7 de agosto de 2.006 como consecuencia de las aportaciones de participaciones sociales en la sociedad Brisasol, Corporación Empresarial; 2º Drave 97, administrada por Nemesio , que, a su vez, vendió su participación social del

    10% en Nargam s.r.o. a Maisti S.L. en escritura del 19 de junio de 2.007 y 3º Maximino .

    Tal aumento de capital permitió que MAISTI S.L. invirtiera el aumento del capital indicado en las obras de rehabilitación del hotel emprendidas por Nargam s.r.o., y que previa contratación de un presupuesto encargado por el propio administrador de MAISTI, Sr. Severiano , al aparejador Sr. Luis Miguel , se iniciaran las obras de rehabilitación sobre el mes de agosto de 2.005 finalizando en la primavera del 2.006, informando el Sr. Nemesio al Sr. Gumersindo , en su propia oficina de Cornellá, con presencia del propio aparejador en el mes de septiembre de 2.005, tanto del contrato de alquiler entre Nargam s.r.o. y Cora Estates s.r.o., como del presupuesto de rehabilitación, entregándole al efecto los documentos bancarios; información que se repitió acudiendo los Sres. Nemesio y Luis Miguel en noviembre de 2.005 aportando facturas de la obra; fechas por las que el Sr. Gumersindo , ingresó en las cuentas de Nargam s.r.o. a los mismos fines de rehabilitación del hotel dos cheques de la Caixa por importes de 60.000 y 74.999 euros, concertando además Nargam s.r.o. un préstamo el 16/02/2005 con Bancaza por importe de 3.000.000 euros avalado por NARGAM S.A., Mior S.L., Drave 97 S.L., y Brisasol S.L.

    CUARTO.- En el último trimestre de 2.005, Nargam S.A. recibió una oferta de adquisición del Hotel 987 Praga por importe cercano a 13.500.000 euros, por parte de AMIFARMA S.L., inmobiliaria española relacionada con el sector farmacéutico e interesada en invertir en inmuebles de acuerdo a la tasación efectuada con anterioridad por la mercantil Richard Elis, oferta respecto de la que por el Sr. Gumersindo informó a los Sres. Nemesio y Severiano , en una reunión celebrada en diciembre de 2.005 en las oficinas de Nargam S.A., como una buena posibilidad de proceder a la venta del hotel habida cuenta de lo cuantioso de las obras de rehabilitación, reunión a la que asistieron otros socios de Nargam S.A. como el Sr. Alonso , y el Sr. Emiliano , socios de Mior S.L., en la que los citados Sres. Nemesio y Severiano contestaron que por

    ese precio se lo quedaban ellos, reservándose, en cualquier caso, un plazo para contestar, sin que llegaran a efectuarlo, entendiendo los socios de NARGAM S.A. y Mior S.L. que la propuesta no había sido aceptada.

    Antes de la finalización de las obras de rehabilitación del Hotel, en enero de 2.006, Nargam s.r.o. se quedó sin dinero y procedió a pedir dos préstamos.

    En los dos contratos, Nargam s.r.o. representada por Nemesio suscribió el 26 de enero de 2.006 con Maisti S.L., representada por Severiano , un préstamo por importe de 1.500.000 euros, suscribiendo el segundo préstamo el 20 de enero de 2.006 con Cora Estates s.r.o. representada por Maximino , según nombramiento efectuado a su favor por el Juzgado de Praga, a partir del 02/01/2006 , siendo el importe del préstamo 450.000 euros, cantidades ambas que se destinaron a la rehabilitación del hotel.

    QUINTO.- Durante 2.006, Nargam s.r.o. convocó varias Juntas Generales, la primera de ellas, tuvo lugar el 23 de marzo siendo presidida por el letrado Sr. Spacil y a la que asistieron el Sr. Gumersindo en representación de Nargam S.A., la Sra. Agueda en representación de Segeta S.L., el letrado Sr. Smeja, en representación de Drave 97 S.L., el letrado Sr. Suárez Otero en representación de Mior S.L. y el Sr. Severiano en representación de Maisti S.L.. Entre los temas a tratar se encontraban: 1º la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.003; 2º la aprobación de las cuentas del ejercicio 2004; 3º la ampliación del capital

    por importe de 57.200.000 coronas checas y 4º la posible disolución y liquidación de la sociedad. Sin embargo, ninguno de los indicados asuntos del orden del día fueron aprobados al haber entre los socios una discrepancia entre un 50% enfrentado al otro 50%.

    Paralelamente, a instancia de Nargam S.A. y Mior S.L., con fechas 7 y 22 de junio se requirió e interesó del Sr. Nemesio , en su condición de administrador de Nargam s.r.o., la convocatoria de Junta General Extraordinaria de la indicada mercantil.

    En el primero de los requerimientos se incluía en el orden del día de la Junta, los temas siguientes: 1º Elección del cuerpo de la Junta General; 2º Destitución del Sr. Nemesio como administrador; 3º Nombramiento del Sr. Gumersindo en tal cargo; 4º Discusión y terminación del contrato de alquiler entre Nargam s.r.o. y Cora Estates s.r.o.

    Como consecuencia del citado requerimiento se convocó nueva Junta el 29 de junio de 2.006 y con respecto a la misma, se remitió por los representantes de Nargam s.A. y Mior S.L. un segundo requerimiento de 22 de junio en el que interesaban la aprobación de los estados contables de 2.005 de Nargam s.r.o., entregándose al efecto la documentación de los mismos así como cualquier anexo antes de la Junta en cuestión.

    Así pues, el 4 de julio de 2.006 se celebró nueva Junta en la que estuvieron presentes: 1º el Sr. Gumersindo , en nombre de Nargam S.A.; 2º un letrado, en nombre de Mior S.L.; 3º un letrado en nombre de Drave 97 S.L.; 4º El Sr. Severiano en nombre de Segeta S.L. y Maisti S.L. Los temas objeto de la Junta fueron la aprobación de las cuentas anuales de los años 2.003, 2.004 y 2.005, así como el aumento del capital social. Sin embargo la Junta no se pudo constituir al no haber acuerdo en la elección del presidente.

    Por esas mismas fechas, el 20 de julio de 2.006, Nargam S.A. otorgó poderes a la entidad auditora VGD-AUDIT para que a su través ésta recibiera la documentación contable de Nargam s.r.o., constando que VGD- AUDIT obtuvo los datos contables de los años 2.003, 2.004, 2.005 y 2.006 desde julio de 2.006.

    En la siguiente Junta General, celebrada el 4 de agosto de 2.006, estuvieron presentes: 1º Nargam S.A., a través de un letrado; 2º Mior S.L. a través Sr. Suárez Otero; 3º Drave 97 S.L., a través de letrado; 4º Segeta S.L. y Maisti S.L., a través del Sr. Severiano . Entre los temas a tratar se encontraban la aprobación de las cuentas de los ejercicios de 2003, 2004 y 2005, aumento del capital social, destitución del nombramiento del Sr. Nemesio y propuesta de nombramiento en su lugar del Sr. Gumersindo , y el debate y terminación del contrato de alquiler del hotel con Cora Estates s.r.o. Sin embargo, la indicada Junta no pudo celebrarse al no ponerse de acuerdo los asistentes sobre la persona que debía presidirla.

    El 4 de abril de 2.007, Nargam S.A. y Mior S.L. solicitaron a Nargam s.r.o. convocatoria de Junta General en la que figuren los temas siguientes: 1º Elección del cuerpo de la Junta General; 2º Explicación de la necesidad de aumentar el capital social según la propuesta efectuada por el Sr. Nemesio ; 3ºDiscusión sobre todas las cuestiones acerca de la reconstrucción del hotel; 4º Destitución del Sr. Nemesio en el cargo de administrador y propuesta en su lugar del Sr. Gumersindo ; 5º Discusión y terminación del contrato de alquiler entre Nargam s.r.o. y Cora Estates s.r.o. y 6º Discusión sobre otros asuntos relacionados con las actividades de Nargam s.r.o.

    En ese mismo escrito, los representantes de Nargam S.A. y Mior S.L., pusieron de manifiesto a Nargam s.r.o. que al no adherirse a la idea propuesta por el Sr. Nemesio de aumentar el capital para la reconstrucción del hotel, solicitaban les proporcionasen un informe detallado de las actividades de la sociedad e información sobre las condiciones detalladas de la financiación de la propia reconstrucción con la documentación que acreditase tales extremos, así como de los préstamos contraídos y cualquier otro detalle acerca del aumento del capital social.

    El 30 de mayo de 2.007 se celebró nueva Junta General de Nargam s.r.o. a la que acudieron: 1º Por Nargam S.A., Sr. Suárez Otero; 2º por Mior S.L., un letrado; 3º por Drave 97 S.L., un letrado; 4º por Segeta S.L., la Sra. Agueda y 5º por Maisti S.L., el Sr. Severiano . Los temas a tratar eran los siguientes: 1º aprobación de las cuentas de los ejercicios de los años 2.003, 2.004, 2.005 y 2.006; 2º Informe del administrador (Sr. Nemesio ) sobre la reconstrucción del Hotel; 3º Aumento del capital social; 4º Posibilidades de financiación de Nargam s.r.o.; 5º Destitución del Sr. Nemesio ; 6º Nombramiento del Sr. Gumersindo como representante de la sociedad; 7º Debate y terminación del contrato de alquiler entre Nargam s.r.o. y Cora Estates s.r.o. No obstante, ninguno de los temas fue aprobado al no haber acuerdo sobre la presidencia de la Junta.

    El 29 de agosto de 2.007 tuvo lugar la celebración de otra Junta General a instancia de la mercantil Segeta S.L. representada por la Sra. Agueda , al no haber sido convocada en el plazo de un mes por el administrador previa petición al efecto, figurando en la referida acta, como citadas, las mercantiles Nargam S.A. y Mior S.L., quienes, por el contrario, no fueron citadas y sin que ninguna de ellas estuviera representada por persona alguna, acudiendo: 1º Por Nargam s.r.o., Nemesio ; 2º Por Segeta S.L., la Sra. Agueda con una participación social del 33% y 3º Por Maisti S.L., el Sr. Severiano , con una participación social del 17%, siendo el orden del día el siguiente: 1º Aprobación del cierre de los libros de la compañía en los ejercicios fiscales 2.003, 2.004, 2.005 y 2.006; 2º Aumento del capital y 3º Venta del hotel

    como alternativa.

    El Sr. Severiano solicitó al Sr. Nemesio informara acerca de la necesidad del aumento del capital, a lo que el citado respondió que era sabido de los socios que se había contraído un préstamo con Bancaja por importe de 3.000.000 euros para la reconstrucción del hotel con un plazo de devolución demasiado reducido, por lo que se había considerado necesario su refinanciación por parte de un banco checo con un plazo de devolución mas largo, sin embargo los bancos checos exigían la pignoración de las participaciones sociales, que no era admitida por Nargam S.A. y Mior S.L., lo que derivó en la necesidad de acudir a dos préstamos que fueron otorgados por Maisti S.L. y por Cora Estates s.r.o., que también había que devolver, por lo que ante la imposibilidad de acudir a solicitar más préstamos entendía adecuada la ampliación de capital; sin que la referida propuesta fuera aceptada.

    La consecuencia de la anterior decisión, fue poner en venta el hotel, informando el Sr. Nemesio haber recibido dos ofertas: una por importe de 7.150.000 euros y otra por 6.800.000 euros, añadiendo además el Sr. Nemesio haber realizado gestiones con empresas internacionales de tasación para la valoración del hotel cuyo resultado era un mínimo de 209.000.000 coronas checas, aprobándose finalmente la posibilidad de venta del hotel por el precio de tasación citado.

    SEXTO.- El resultado de la referida Junta fue notificado mediante acta notarial en la sede de las mercantiles Nargam S.A. y Mior S.L. quienes, por primera vez, tuvieron conocimiento de su existencia y contenido, pues si bien es cierto que el 17 de julio de 2.007 recibieron en las sedes de ambas mercantiles una carta certificada remitida por Segeta S.L., no consta que su contenido guarde relación con la convocatoria, sino con la contestación a otra carta enviaba anteriormente.

    Una vez conocida por las mercantiles Nargam S.A. y Mior S.L. lo acordado en la Junta del 29 de mayo de 2.007, las citadas mercantiles impugnaron en noviembre de 2.007 el referido acuerdo ante los Tribunales de Praga que decidieron la nulidad de la Junta; no obstante, la referida resolución se encuentra recurrida.

    Como consecuencia de la decisión acordada en la Junta, el Sr. Nemesio concedió un derecho de opción de compra el 20 de noviembre de 2.007 a la sociedad checa OGH Czech s.r.o., propiedad de Basilisco Limited, por importe de 7.601.382 euros, firmándose la compraventa el 13 de diciembre de 2.007; con ese importe, se canceló el préstamo con Bancaja de 3.000.000 de euros y se devolvió a Maisti S.L. el 1.600.000 euros aportados.

    El préstamo concedido por Bancaja, así como los concedidos por Maisti S.L. y Cora Estates s.r.o. se han destinado al abono de las obras de reparación del Hotel, habiendo sido devueltos los respectivos importes tras la venta del Hotel.

    El dinero entregado por Nargam S.A. a los fines de la rehabilitación del Hotel se ha destinado a la rehabilitación del hotel.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Nemesio , Severiano Y Agueda , de los delitos societarios y de apropiación indebida por los que han sido acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

    IGUALMENTE ABSOLVEMOS a MAISTI S.L., FAELITU, BRISASOL, CORPORACIÓN EMPRESARIAL S.L., DRAVE 97 S.L. y SEGETA S.L. de los pronunciamientos civiles interesados contra las mismas.

    Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la última notificación que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la Acusación particular MIOR, S.L., NARGAM S.A., Emiliano y Gumersindo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

    SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación de los artículos 290, 390.1º y 392 del Código Penal .

    TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 291 del Código Penal .

    CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 295 del Código Penal .

    QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación de los artículos 252 , en relación con el artº. 250.1.6º del Código Penal .

    SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851.3 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no pronunciarse la sentencia recurrida sobre determinados aspectos alegados por la Acusación particular.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Vázquez Hernández y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 1 y 6 de Octubre de 2010, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  6. - Por Providencia de 28 de Enero de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8 de Febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los querellantes formalizan un recurso con seis motivos que, por razones legales y de lógica estructural debemos iniciar por el motivo sexto, de quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851. 1. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. - Según la tesis de los recurrentes, la sentencia no se ha pronunciado sobre algunos aspectos alegados por la acusación particular. A continuación, relaciona cuáles son los puntos omitidos.

    Como puede observarse, por la propia selección que hacen los recurrentes, se trata de aspectos fácticos, lo que desborda las posibilidades jurisprudenciales que han delimitado la incongruencia omisiva. La rectificación de los supuestos de hecho o la omisión de algún aspecto relevante, debe hacerse por la vía del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. - Como se ha dicho reiteradamente, por la jurisprudencia de esta Sala, los tribunales no están obligados a dar una respuesta explícita a todas y cada unas de las alegaciones o argumentaciones, siendo suficiente con una respuesta que, por su propio contenido, lleve implícita la desestimación de las pretensiones que sean incompatibles con su contenido, en todo caso y reiterando la doctrina tradicional, debemos recordar que la omisión o silencio debe versar sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho, porque la valoración de la prueba para determinar los antecedentes fácticos es una misión que debe realizar la Sala sentenciadora y contra la misma, solo se pueden alegar las impugnaciones que ya hemos mencionado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    SEGUNDO.- Recobrando el orden natural del recurso, abordaremos el primer motivo, que se formaliza por la vía del artº. 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Como es lógico, sostiene que ha habido error en la apreciación de la prueba, que justifica con una serie de documentos, que invoca para la estimación del motivo. Considera errónea la afirmación de que la explotación hotelera se realizó a través de una compañía creada específicamente al efecto (CORA ESTATES SRO), en cuyo capital social participaban, tanto los querellantes, como los querellados, según determinados porcentajes. Dicha afirmación resulta contradictoria con los documentos 10 y 13 del escrito de querella que contiene el contrato de arrendamiento de la explotación del Hotel concedido en nombre de NARGAM SRO a CORA ESTATES SRO, citando los folios en los que se contiene.

  4. - Estima que se trata de una prueba documental relevante que puede alterar algunos de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con las consecuencias jurídicas correspondientes. Afirma que jamás, a lo largo del proceso, y tampoco durante la vista oral, se cuestionó que CORA ESTATES SRO era propiedad en exclusiva de MAISTI SL.

  5. - En realidad, toda la argumentación versa no exactamente sobre el error del órgano juzgador, sino sobre las diversas posiciones mantenidas por los querellantes y acusadores y por la defensa.

  6. - Sin perjuicio de las precisiones que haremos más adelante, conviene recordar que para justificar y acreditar la existencia de un error de hecho, documentalmente constatado, no se puede remitir la parte recurrente a todo un bloque documental o, a todos los apartados de un contrato. Es preciso, para poder establecer un debate contradictorio, en términos racionales, que se precise los pasajes que acreditan la equivocación del juzgador y, a su vez, que no exista otra prueba contradictoria que reduzca los efectos probatorios del documento y no consiga evidenciar, como exige la ley, el error del juzgador.

  7. - Resulta sorprendente la argumentación del motivo, porque en el apartado tercero del relato de hechos probados se afirma que para hacer efectiva la idea de poner en marcha el hotel adquirido por MARGAM SRO, era necesario crear una sociedad que se dedicara específicamente a su explotación, sin perjuicio de la necesidad de buscar la oportuna financiación para su rehabilitación. Para conseguir el primer objetivo, la sentencia afirma que MAESTI SL adquirió, el 30 de Marzo de 2005 , la sociedad checa, CORA ESTATES SRO, con lo cual, la pretensión del recurrente está plenamente satisfecha. La distribución del capital de los porcentajes de participación no ha sido cuestionada y aparece, además, documentalmente acreditada. En consecuencia, no existe el error que se denuncia en el motivo.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    TERCERO.- En el motivo segundo se canaliza por la vía de la infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  8. - El motivo, correctamente ordenado, impugna la absolución y solicita que los hechos probados sean considerados como un delito societario del art. 290 , que contempla la actuación de los administradores de hecho y de derecho que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

    La parte recurrente relaciona indebidamente esta conducta con los delitos de falsificación de documentos y, en concreto, la falsificación de un documento mercantil.

  9. - La falsedad es uno de los elementos del tipo sin cuya creación es imposible cometer el delito, por lo que no puede considerarse como una conducta autónoma en concurso medial con el delito societario. Es más, leyendo detenidamente el texto, se exige que el falseamiento de las cuentas y documentos debe hacerse de forma idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, sus socios o un tercero. Sin la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, falta la tipicidad de un delito que, como puede observarse por lo antes expuesto, se considera de mera actividad. Su consumación aparece desde el momento en que se materializa la alteración documental, de forma que por su contenido y estructura pueda ser idónea o apta para causar un perjuicio económico. Aquí, se agota y consuma el delito básico.

  10. - No obstante, el legislador ha querido dar una especial relevancia a aquellos supuestos en los que, además de la maniobra falsaria y la búsqueda del perjuicio, éste se materializa en forma concreta y económicamente evaluable. Así en el párrafo segundo se dispone que si se produce el resultado, es decir, según palabras del artículo " si se llegare a causar el perjuicio económico ", se impondrá las penas en su mitad superior.

  11. - Los antecedentes de hecho, en los que trata de justificar la construcción del delito, se basan en cuatro apartados. En ellos se hace referencia a que se había recibido una oferta por el hotel de Praga, y se añade que NARGAM SA y MIOR SL no fueron citadas a la junta del 29 de agosto, en la que se decidió vender el Hotel. En lugar de aportarse el acta de la Junta General de dicha fecha, se aportaron otros documentos que no guardaban relación con dicho acto. Sostiene la parte recurrente que del precio se destinaron tres millones de euros para cancelar un préstamo de BANCAJA y 1.600.000 euros a devolver un préstamo a MAISTI SL, y no se detalla a donde fueron a parar los 3.001.382 restantes.

  12. - La sentencia, con una relación de hechos ordenada y una sistemática rigurosa, desmonta las argumentaciones que ahora se repiten declarando que no ha existido falseamiento de las cuentas anuales y, como dato que estimamos relevante, debemos destacar que NARGAM SA otorgó el 20 de junio de 2006 poderes de representación a VGT-AUDIT SRO (entidad checa), para acceder a todos los documentos y recibir todas las notificaciones. Está acreditado que a la entidad apoderada se le entregaron las cuentas relativas a los años 2003, 2004, 2005 y los análisis de las cuentas de Enero a Octubre de 2006. Sin necesidad de reiterar todos los detallados argumentos de la sentencia recurrida, debemos señalar que, en todo momento, los querellantes estuvieron al tanto de la situación contable y económica de la sociedad y que, no hicieron la menor alegación sobre las alteraciones, ocultamientos o falsedades que hubieran observado ni tampoco reclamaron perjuicio alguno.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    CUARTO.- El motivo tercero denuncia también el error de derecho por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  13. - Desde los primeros párrafos se observa la irregularidad en la formalización del motivo, ya que se basa en que la sentencia, por error en la apreciación de los documentos obrantes en la causa, entiende que la propiedad de CORA ESTATES pertenece, tanto a los querellantes como a los acusados, y que por tanto no se produjo perjuicio a los mismos. Como es lógico esta argumentación debe ser rechazada porque altera el relato de hechos probados.

  14. - Más adelante, retorna al relato fáctico y se fija en el pasaje de la sentencia en el que se declara que MAISTI SL adquirió el 30 de marzo de 2005 , la sociedad checa CORA ESTATES SRO, cuyo capital fue distribuido entre los socios de NARGAM SRO (NARGAM SA), MIOR SL, DRAVE 97 SL, SERGETA SL y MAISTI SL, y se nombró administrador a Nemesio , el 23 de agosto de 2005. Una vez que fue nombrado administrador, éste suscribió con CORA ESTATES un contrato de explotación o arrendamiento del hotel. Sostiene que la redacción y firma se hizo sin el consentimiento del resto de los socios propietarios del hotel. Con ello se confirió a MAISTI SL, sociedad propietaria de CORA ESTATES SRO, y también administrada por el Sr. Nemesio , todos los beneficios de la explotación hotelera, en perjuicio de los querellantes, copropietarios, del hotel a través de NARGAM SRO. Vuelve a insistir en que los hechos probados no recogen toda la realidad de lo sucedido.

  15. - El tipo penal cuya aplicación reclama es el que se contiene en el artº. 291 del Código Penal , en el que se califica como delito societario, la imposición de acuerdos abusivos prevaliéndose, por parte de los administradores de hecho y de derecho, de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad.

    El tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad.

  16. - Por otro lado, conviene recordar, como hace la sentencia, que los hechos probados relatan minuciosamente las sucesivas juntas celebradas por NARGAM SRO, poniendo de relieve que sólo en las citadas en primer y último lugar se llegó a un acuerdo. En la primera, se produjo el nombramiento de la administración, y en la otra, la aprobación de las cuentas, y la venta del hotel. En todas las demás, no hubo forma de obtener un acuerdo al estar el cincuenta por ciento el accionariado con posiciones enfrentadas. Por ello falta uno de los elementos del tipo.

  17. - Otro aspecto que los recurrentes consideran irregular, es el de la falta de convocatoria de la Junta de 29 de agosto de 2007. Esta conducta no está prevista en el art. 291 , y solo tangencialmente se hace referencia a ella en el art. 293 , cuando se castiga a los administradores que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones.

    Se trata de una conducta dolosa. La falta de convocatoria es una irregularidad formal que, como se ha dicho, tiene su más lógica y racional solución en el ejercicio de la acción de nulidad de acuerdos sociales, sin necesidad de introducir el Derecho penal innecesariamente en el conflicto por ausencia de un simple requisito formal.

  18. - Los efectos sancionadores que se derivan de la falta de información solo pueden entrar en juego cuando la omisión tiene una intencionalidad y finalidad de impedir a los socios el conocimiento exacto de la vida de la sociedad, e incluso privarles de la posibilidad de acudir a la Junta por desconocimiento de su celebración. La falta de información por sí misma, sin ningún otro propósito, tiene su cauce por la vía de las leyes societarias que contemplan, incluso de una manera más eficaz y rápida, la nulidad de los acuerdos sociales, lo que neutraliza los efectos perjudiciales que pudieran derivarse de esta anomalía. En el caso presente, como consta en el hecho probado, las entidades querellantes tuvieron conocimiento del resultado de la Junta por acta notarial, pero al no haber sido informado previamente de su celebración, e impugnaron los acuerdos ante los Tribunales de Praga, que decidieron su nulidad, si bien dicha resolución, en el momento de dictar sentencia, se encontraba apelada. Ello elimina cualquier vestigio de tipificación penal.

  19. - El arrendamiento de la explotación del hotel o los préstamos obtenidos para las obras de rehabilitación eran dos necesidades conocidas y admitidas por todos los socios, sin perjuicio de que hipotéticamente pudieran discrepar entorno a la forma de la explotación y las condiciones del préstamo, pero en ningún caso se trata de un acuerdo abusivo o perjudicial ya que se buscaba que reportase resultados beneficiosos para la sociedad.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    CUARTO.- El motivo cuarto, también por la vía de la infracción de precepto penal sustantivo, denuncia la vulneración del artículo 295 del Código Penal por falta de aplicación.

  20. - Consideran los recurrentes que hubo un acto de disposición fraudulenta del Hotel. Para reforzar su argumentación introducen de nuevo el tema de la falta de notificación de la Junta de 29 de Agosto, si bien añade que se hizo constar, mendazmente, que habían sido convocados, lo que supondría la existencia de una falsedad en documento mercantil cuya punición autónoma nadie solicita. Valiéndose de esta estrategia, imputa a los querellados que dispusieran fraudulentamente del Hotel perjudicando a sus socios en una cantidad perfectamente evaluable, pero no evaluada, al hacerles perder el único activo inmobiliario de la compañía.

  21. - Para sostener esta tesis, se apoya en el apartado sexto del relato de hechos probados. La sentencia admite que pudo existir un defecto en la convocatoria, pero vuelve a recordar que las entidades querellantes, una vez que conocieron los acuerdos de la junta, la impugnaron y consiguieron su nulidad, desbaratando así cualquier resultado perjudicial. Sin embargo, los acuerdos de la junta son claros y transparentes. Se concede un derecho de opción de compra del hotel a una sociedad checa y, finalmente, con el importe de la venta se canceló el préstamo con Bancaja, que era conocido por los querellantes. También se afirma tajantemente, y este dato es inmodificable, que la cantidad del préstamo solicitado a Bancaja se empleó en las obras de rehabilitación del hotel.

  22. - El tipo penal del artículo 295 del Código Penal , en el que se tipifica la administración desleal, ha planteado siempre puntos de confrontación con el delito de apropiación indebida, ya que el administrador de hecho o derecho actúa como tal para la gestión de bienes que no le son propios y posteriormente, mediante operaciones de manipulación dispone de los mismos o contrae obligaciones con cargo a la sociedad produciéndole un perjuicio evaluable a los socios.

  23. - Ciñéndonos al caso concreto, y sin perjuicio de estimar el acierto de los recurrentes al describir las diversas piezas que componen la estructura del tipo penal del artículo 295 del Código Penal , debemos repasar el relato de hechos probados única base sobre la que podemos examinar su pretensión. El hecho probado, minucioso y sistemático, nos va exponiendo toda la secuencia de los acontecimientos en cuyo desarrollo se puede observar, que en la práctica totalidad de las actividades, para conseguir los fines propuestos, ambas partes actúan conjuntamente y sin atisbo alguno de engaño y apoderamiento fraudulento de bienes sociales en perjuicio de los socios.

  24. - Los recurrentes no pueden sentirse defraudados porque, desde el primer momento, sabían y decidieron que el negocio de compra y explotación de un hotel en Praga, necesitaba de financiación. Al mismo tiempo, se discutió también, con su conocimiento, si se explotaba por el sistema de arrendamiento una vez rehabilitado. Todo ello se evaluó y se decidió por los querellantes que pusieron en marcha los mecanismos para conseguir la financiación y poder culminar esta actividad empresarial en un país integrado, ya en aquellas fechas, en la Unión Europea.

  25. - Explica el relato de hechos que todos, de común acuerdo, manejaron incluso la posibilidad de la venta a una empresa farmacéutica, operación que no cuajó ante los continuos desacuerdos entre los socios y sociedades intervinientes, con frecuentes bloqueos de los acuerdos sociales, al estar al cincuenta por ciento las opiniones discrepantes. Precisamente la frustración de la venta es lo que lleva a la necesidad de obtener financiación externa. Los posibles defectos de comunicación y convocatoria nada tienen que ver ni resultan determinantes de ninguna apropiación de bienes sociales. No consta en los hechos ningún perjuicio evaluable para los socios querellantes.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    QUINTO.- El motivo quinto, también por infracción de ley, se formaliza por inaplicación del delito de apropiación indebida (artículo 252 , en relación con el articulo 250.1.6, ambos del Codigo Penal ).

  26. - Se imputa a los acusados el apoderamiento de los beneficios de la explotación hotelera, desde el 20 de Agosto de 2005, y de las sumas supuestamente percibidas por la venta fraudulenta del inmueble en el que se asienta el hotel. A continuación, después de poner en duda la apropiación, reconoce que el hecho probado no hace ningún pronunciamiento que permita avalar este extremo, lo que ya explícita la imposibilidad de entrar a valorar sus alegaciones. La única referencia que utiliza es la que se contiene en un párrafo del fundamento de derecho quinto, en que se razona sobre el destino y finalidad de toda la operación que, no era otra, que la del arrendamiento para explotar el hotel.

  27. - Si nos atenemos al contenido del hecho probado, no encontramos ninguna base fáctica para sustentar el delito de apropiación indebida, cuya aplicación demandan los recurrentes. No existe la falsedad, ni la disposición fraudulenta, ni una masa patrimonial que, entregada en administración, haya sido apropiada por los acusados.

    Por lo expuesto en motivo debe ser desestimado

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular "MIOR, S.L.", "NARGAM S.A.", Emiliano y Gumersindo , contra la sentencia dictada el día 13 de Abril de 2010 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4 ª en la causa seguida contra Nemesio , Severiano y Agueda por los delitos societarios y de apropiación indebida. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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