STS 170/2011, 24 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, instruyó sumario con el número 7 de 2009, contra Celestino y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª, con fecha 8 de julio de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

El motivo primero considera que la sentencia impugnada vulnera el art. 20.3 y 21.3 CP , la de obrar el individuo con un grado de obcecación que el impida calibrar la gravedad de la acción "teniendo en cuenta que el recurrente procede de un país, Paraguay, donde existen muchos problemas de supervivencia y enormes índices de pobreza que impulsan a la gente a intentar supervivir, todo lo cual es conocido de todos y no necesita ser objeto de prueba.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La vía casacional prevista en el art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida pues, en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . -error en la apreciación de la prueba- o en los casos de sentencias condenatorias, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto -como hemos dicho en STS. 121/2008 de 26.2 - el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso presente en el factum no se recoge elemento alguno que pueda servir de sustento para la estimación de la eximente o atenuante invocadas.

1. Así en relación a la eximente del art. 20.3 CP . que exime de la responsabilidad criminal al que " por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad" , hemos dicho en STS. 139/2001 de 6.2 , que la redacción anterior es fruto de la reforma del C.P. de 1983 y su antecedente se refiere a la sordomudez desde el nacimiento o desde la infancia, desde el C.P. de 1.932 , que introdujo la circunstancia como eximente, hasta la redacción vigente hasta la reforma citada: " el sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción " (antiguo artículo 8.3 C.P. 1973 ).

   El primer presupuesto de la eximente se refiere a las alteraciones de la percepción. La consideración de las mismas, tras la reforma de 1.983, pues de otra forma no se justificaría, permite asentarlas no sólo en las deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo .....), siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural, sino también en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales, pues tratándose de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con aquéllos, lo que la diferencia del error de prohibición donde se parte de la imputabilidad del sujeto.

   En segundo lugar, en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del artículo 21.6 C.P . (lo que al final interesa el Ministerio Fiscal en el presente caso).

   Por último, debe concurrir el ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia, y teniendo en cuenta la naturaleza del mismo no parece que pueda prescindirse de él para acoger la versión incompleta de la eximente.

   Por otra parte, la exención prevista en el artículo 20.3 C.P . tampoco puede considerarse como una cláusula " de recogida " o subsidiaria de la prevista en el número 1º de dicho artículo , por lo que las deficiencias psíquicas o la incapacidad intelectual no son acogibles en el esquema anterior. Igualmente las alteraciones de la percepción de raíz psiquiátrica, como son los trastornos esquizofrénicos (alucinaciones por ingesta de alcohol, alucinógenos ....), deben tener asiento en el nº 2 del artículo 20 en la mayoría de los casos, con independencia de no cumplir el requisito biológico-temporal, como recuerda la S.T.S. de 24/2/99 (Fundamento 5º). En cuanto a las psicopatías, como alteración de la personalidad, no implican necesariamente una alteración de la percepción en el sentido ya explicado e igualmente concurriría la dificultad de su existencia desde el nacimiento o desde la infancia. Hoy los términos de la eximente primera del artículo 20 C.P . -cualquier anomalía o alteración psíquica- facilita su encaje a través de dicha vía.

   La Jurisprudencia de la Sala Segunda, posterior a la reforma de 1983, atinente al caso, no muy copiosa, ha seguido una línea de moderación en lo que concierne a fijar el alcance de la eximente que analizamos. La S.T.S. de 20/4/87 , con cita de la anterior de 14/3 del mismo año, sienta que la alteración en la percepción " estará determinada, en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial -sordomudez, ceguera- o por una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, aunque no pueda descartarse por completo que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sea efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad ". La de 22/6/89, con cita de la anterior, incide también en la existencia de un defecto sensorial. La de 23/12/92, también apoyándose en las ya citadas, se refiere al presupuesto biológico, deficiencia sensorial, como elemento previo imprescindible, que requiere, a su vez, que ello origine en el individuo una alteración grave de la conciencia de la realidad, " y que, a diferencia de la enajenación mental, lo relevante en esta circunstancia no es un defecto mental, sino una carencia de aptitudes físicas derivada de la incomunicación del contorno social ..... ". Siguiendo su labor de síntesis de la Jurisprudencia anterior afirma que su efecto típicamente exonerador " ha de tener su causa en una precoz situación de aislamiento que la norma define y caracteriza como alteración en la percepción " determinada por un defecto sensorial sin excluir lo ya señalado anteriormente a propósito de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad. La de 9/2/98 sigue la misma línea. Por fin, la de 24/2/99, que resume las anteriores, concluye que ha de partirse del defecto sensorial " o de una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos ", añadiendo que no pueden descartarse por completo las excepcionales circunstancias ambientales a las que hemos hecho referencia. Se refiere igualmente a la diferencia que establecen los apartados 1º y 3º del artículo 20 , señalando que lo relevante en el presente caso es " centrar el problema de la imputabilidad que cabe atribuir y recaer sobre quien sufre, desde el nacimiento o desde la infancia, alteración de la percepción por tener gravemente alterada la conciencia de la realidad ".

   Obvio resulta que no concurre ningún elemento de los descritos que permita ser tomado como base para la apreciación de la referida eximente.

2. Otro tanto sucede con la atenuante del art. 21.3 CP . en efecto con respecto a la posible concurrencia de la atenuante referida de las SSTS. 18/2006 de 19.1 y 487/2008 de 17.7 , decíamos que "es jurisprudencia de esta Sala, por todas, STS. 19.12.2002 , que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante ( S. 14.4.92 ). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos".

   En la STS nº 1147/2005 , se señalaba que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

   En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

   En segundo lugar ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

   En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

   En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

   Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).

   Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

   La STS. 1003/2006 de 19.10 , comprende la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12.11 , 1369/2003 de 8.11 -, "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 )".

   Situación que no es la de autos en la que como razona la sentencia impugnada, fundamento jurídico sexto no se aporta ni se ha practicado prueba alguna que acredite el estado anímico o psíquico en el que se encontraba el procesado en el momento de cometer los hechos, siendo una simple alegación de parte que ha de desestimarse dada la ausencia de soporte probatorio.

   Razonamiento correcto al ser doctrina jurisprudencial reiterada la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS. 23.4.2001 , 1.2.2011 y en igual línea las SSTS. 4.1.2002 y 20.5.2003 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo, sin que puede ser presumida su existencia, mientras las acusaciones no prueben lo contrario.

El motivo segundo sin invocar precepto alguno ni en que vía casacional funda el motivo, se señala que en cuanto a la cuantía de la droga, unos 744 gramos al 74% de pureza, lo que equivaldría a unos 300 gramos de droga, que está muy lejos de ser una cuantía notoria.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar el 74% de 744 gramos no son 300 gramos, sino 572,76 gramos.

En segundo lugar el acusado, según el factum, portaba 996 gramos con una pureza del 74,7 % cocaina y no 744 gramos con pureza 74%.

Y en tercer lugar precisamente porque la jurisprudencia viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos y el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, estableció que para la concreción de la citada agravación debe mantenerse el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, la sentencia impugnada no ha apreciado el subtipo agravado de ser de notoria importancia la cantidad de notoria importancia, al ser aquella reducida a pureza 744,01 gramos que no supera el limite de 750 gramos que se estableció en referido Pleno para la aplicación de dicho subtipo agravado.

El motivo tercero por inaplicación del art. 62 CP . dado que los acusados fueron detenidos justamente después de bajar del avión, con lo que en ningún momento hubo posibilidad de que dispusieran de la droga para el tráfico.

El motivo se desestima.

Responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que hace de las conductas típicas. El trafico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ). El delito previsto en el art. 368 es de mera actividad y se consuma con la posesión derivada del transporte de ladrona, en este caso en el interior del organismo. Que el acusado fuera detenido en los controles aduaneros tendría incidencia, tal como esta Sala estableció en SSTS. 575/2008 de 7.10 y 30/2008 de 22.1 , para la no apreciación del subtipo agravado del art. 369.10 CP . -cuya aplicación no fue solicitada por el Ministerio Fiscal y actualmente suprimido por la reforma CP. LO. 5/2010- al ser preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo empleado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado, pero ello no afecta al tipo básico que se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, subsistiendo, por tanto, plenamente consumada la acción integradora del delito básico previsto en el art. 368 CP .

Respecto a las alegaciones del recurrente -en el tramite previsto en la Disposición tercera c) LO. 5/2010 de 22.6 , solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión, sólo deben ser parcialmente estimadas.

En efecto el art. 368 CP . en su nueva redacción ha reducido la penalidad del tipo básico en el supuesto de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, que de 3 a 9 años prisión, ha pasado de 3 a 6 años prisión.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de estas sustancias, y se le ha impuesto una pena de 7 años prisión. Esta pena excede de la máxima imponible con arreglo a la nueva redacción del tipo penal, por lo que es necesario efectuar una nueva individualización penológica; teniendo en cuenta que no estamos ante una operación puramente aritmética y que el marco penológico que se recogía antes de la reforma era manifiestamente desproporcionado, por lo que era lógico buscar en la mayoría de los casos que no tuviesen un aditamento especial que justificase una agravación, los mínimos legales.

Con la regulación actual esa falta de proporcionalidad ha sido corregida por el legislador con un marco penológico más adecuado que permite una mayor libertad al juzgador en la fijación del quantum penológico. Por ello valorando la cantidad de cocaína que le fue intervenida al recurrente, casi en el limite de la notoria importancia, se considera adecuada la pena de 5 años prisión, manteniendo la pena de multa.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Celestino , contra sentencia de 8 de julio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23 ª, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente, meritada resolución, dictando nueva sentencia con declaración oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, con el número 7 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª por delito contra la salud pública, contra Celestino , mayor de edad, con pasaporte paraguayo nº NUM000 , nacido en Villa Hayes (Paraguay), el 7 de julio de 1983, hijo de Teofilo y de María Teresa, sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 27 de julio de 2009, incluido el periodo de detención, declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 13.10.2009; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan incluyendo los hechos probados los de la sentencia impugnada.

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia precedente, en virtud de la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 , es necesario realizar una nueva individualización penológica siendo adecuada la de 5 años prisión.