STS 138/2011, 17 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Granada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 118 de 2009, contra Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, con fecha 31 de mayo de 2010 dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que como consecuencia de las relaciones mercantiles entabladas entre el ferrallista D. Evelio y la sociedad "Construcciones Chinar SL" de la que era administrador y representante legal Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el primero interpuso el 19 de diciembre de 2006 demanda civil contra dicha sociedad y el referido Antonio en reclamación de 238.489,96 euros de principal por lo que la empresa demandada le debía de los trabajos realizados en cierta promoción, instando en la propio demanda mediante otrosí medidas cautelares consistente en el embargo preventivo de cuantos bienes y derechos pudieran ser titulares los demandados. La indicada demanda fue turnada en reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 14 y de lo Mercantil de Granada, dando lugar al Juicio Ordinario núm. 387/2006 , y la petición de medidas cautelares a los Autos incidentales núm. 388-1/2006 , en el primero de cuyos procedimientos se acordó emplazar a los demandados por el plazo legal para que contestaran a la demanda, y en el segundo citar a los demandados a la correspondiente vista del incidente; el Sr. Antonio fue emplazado y citado, en su condición de tal demandado, por diligencia practicada en fecha 15 de enero de 2007 que se entendió personalmente con él.

Tramitado el incidente, por auto de fecha 22 de febrero de 2007 el Juzgado decretó el embargo preventivo de las devoluciones del IVA y del impuesto de sociedades que la sociedad Constructora Chinar pudiera tener pendientes, así como las de D. Antonio a cuenta del IRPF, y todas sus participaciones sociales en las sociedades que pertenecían a su grupo.

Por su parte, discurrido el Juicio Ordinario por sus trámites, por sentencia dictada el 21 de junio de 2007 estimando la demanda en su totalidad, se declaró que los demandados adeudaban al demandante la suma reclamada, se declaró la responsabilidad solidaria del Sr. Antonio como administrador único de la sociedad deudora, y se condenó a ambos a pagar solidariamente al actor la cantidad de 238.489,96 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y al pago de las costas procesales. Dicha sentencia fue recurrida en apelación y después en casación por los demandados, constando ser firme a la fecha de hoy. Apelada la sentencia, el Juzgado, a petición del demandante y por auto de fecha 3 de septiembre de 2007 , decretó la ejecución provisional, embargando al Sr. Antonio , entre otros bienes y derechos, la vivienda de su privativa propiedad sita en Pulianas (Granada), c/ DIRECCION000 , NUM000 , que constituía su domicilio particular, finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 5 de Granada, así como sus participaciones en la sociedad Inmocapital Chinchilla SL y otras nueve sociedades más.

La referida vivienda, sobre la cual pesaba una hipoteca inicial, fue nuevamente gravada por el Sr. Antonio con una segunda hipoteca constituida con la entidad financiera La Caixa por escritura pública de fecha 7de febrero de 2007 en garantía de un préstamo por importe de 150.000 euros al cual prestó también su aval personal la esposa, Dª Caridad , cuyo préstamo hipotecario se destinó a cubrir otras deudas o descubiertos propios de los cónyuges y de sus empresas para con La Caixa.

Paralelamente a lo anterior, Antonio y su esposa, por escritura pública de fecha 10 de mayo de 2007, constituyeron una sociedad limitada inmobiliaria denominada "Inmocapital Chinchilla SL", con un capital social de 600.000 euros del que a Antonio le correspondieron 420 participaciones, cuyo importe desembolsó mediante la aportación de dos inmuebles: la referida vivienda en Pulianas, y la mitad indivisa de otra vivienda sita en Motril (Granada), Residencial El Mirador Playa- Granada, finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad de Motril, que había sido comprada por él y su esposa, al parecer con régimen económico matrimonial de separación de bienes, por escritura pública de fecha 8 de junio de 2006, si bien nunca fue inscrita esa compra en el Registro de la Propiedad, figurando aún como titular la sociedad vendedora J. Julián Consulting SL.

Aún a la fecha de hoy, el demandante D. Evelio no ha cobrado un solo céntimo del crédito reconocido en aquel procedimiento judicial, pues no consta que Constructora Chinar SL sea titular de bienes realizables de ningún tipo, cuya insolvencia ha sido declarado en distintos procedimientos laborales y de la Seguridad Social, ni consta tampoco que el Sr. Antonio sea titular de ningún otro bien inmueble que los dos referidos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Antonio del delito de estafa de que se le acusa en la presente Causa, condenándole no obstante, como autor responsable de un delito de insolvencia punible ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y quince meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros (4.500 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio el resto; sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacióndel art. 257 CP . en relacion con los arts. 1 y 10 del mismo texto legal.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 24 CE . y con amparo legal en el art. 852 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de marzo de dos mil once.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación o infracción del art. 257 CP . y jurisprudencia que lo interpreta, en relación con los arts. 1 y 10 CP . sobre el principio de tipicidad e intervención mínima del derecho penal.

Se señala en el motivo que la sentencia recurrida, fundamento derecho segundo, los hechos que considera constitutivos del delito de alzamiento de bienes son: la aportación a la a la nueva sociedad constituida con su esposa "Inmocapital Chinchilla SL" de los únicos inmuebles que la parte acusadora ha podido encontrar en el patrimonio originario de un deudor.

Sin embargo la aportación de esos dos inmuebles en fecha 10.5.2007 a la citada sociedad constituida ese mismo día, en absoluto puede considerarse como una conducta típica, constitutiva de insolvencia punible, por cuanto, aunque el art. 257.1.2 habla expresamente de acto de disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, no cualquier actuación o acto de disposición del deudor que pueda "dificultar" la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, so pena de producirse una regresión al antiguo sistema penal de la "prisión por deudas". Por ello la aplicación de este tipo penal de alzamiento de bienes es de aplicación restrictiva, tal como argumenta la jurisprudencia, STS. 984/2009 de 8.10 , siendo lo esencial que no se defraude la responsabilidad universal del deudor, esto es que se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo especifico de perjudicar o defraudar a los acreedores.

Se insiste en el motivo que, como reconoce el propio tribunal de instancia, el acreedor tiene trabado precisamente embargo sobre las participaciones sociales que ostenta el acusado en la sociedad titular de los bienes inmuebles -que nunca fueron embargados por el acreedor- Inmocapital Chinchilla SL- por lo que no existe infracción alguna del bien jurídico protegido por la norma. Es más lejos de dificultar el embargo lo favorece pues respecto a la vivienda de Motril, ésta pertenecía al recurrente solo en una mitad indivisa, siendo la otra de titularidad de su esposa, en régimen de separación de bienes, y al haberla aportado ambos a la sociedad que constituye, ésta pasa a ser titular del 10% del bien inmueble, y al ser el recurrente titular de 420 participaciones del total de 600 que constituyen el capital social, es decir del 70% (no del 80% como se dice en el motivo), al tener embargados el acreedor las participaciones sociales, dicho traspaso le favorecería, pues de continuar el procedimiento de apremio podría adjudicarse el 70% de la vivienda.

El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2 , de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destino a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista La Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP . es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18.9 , 1962/2002 de 21.11 , 1471/2004 de 15.12 ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).

3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 ).

En el caso enjuiciado se ha de partir de las siguientes premisas fácticas que se deducen del relato fáctico.

1) El 19.12.2006 demanda contra la sociedad "Construcciones Chinar SL", y contra el recurrente Antonio , administrador y representante legal, en reclamación de 238.489,96 E, en cuya demanda el acusador particular Evelio por medio de otrosi se interesaba el embargo preventivo de bienes, que dio origen al juicio ordinario 387/2006 del Juzgado 1ª Instancia nº 14 de Granada y la petición de medidas cautelares dando lugar a los autos incidentales 388-1/2006, siendo emplazado y citado en su condición de demandado el recurrente, personalmente el 15.1.2007.

2) El 7.2.2007 constitución de segunda hipoteca sobre la vivienda domicilio particular del acusado en Pulianas, en garantía de un préstamo de 150.000 E, con aval personal de su esposa, cantidad que fue destinada a cubrir deudas o descubiertos propios de los cónyuges y sus empresas con la Caixa.

3) El 22.2.2007 auto resolutorio del incidente decretándose el embargo preventivo de las devoluciones del IVA y del impuesto de sociedades que la Constructora Chinar pudiera tener pendientes, así como las de Antonio a cuenta del IRPF y todas sus participaciones sociales en las sociedades que pertenecían a su grupo.

4) El 19.5.2007 constitución por el acusado y su esposa de la sociedad limitada inmobiliaria Inmocapital Chinchilla SL, con un capital social de 600.000 E, correspondiéndole 420 participaciones, cuyo importe desembolsó mediante la aportación de dos inmuebles la referida vivienda en Pulianas y la mitad indivisa de otra vivienda sita en Motril comprada por él y su esposa, al parecer en régimen de separación de bienes, en escritura pública de 8.6.2006, no inscrita en el Registro de Propiedad.

5) El 21.6.2007 sentencia en el juicio ordinario antedicho que estimó la demanda en su totalidad, declarando la responsabilidad solidaria del Sr. Antonio y la sociedad deudora, condenando a ambos a pagar solidariamente al actor la cantidad de 238.489,96 E más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y costas. Sentencia que fue recurrida en apelación y casación y actualmente es firme.

6) El 3.9.2007 apelada la sentencia anterior se decretó por el juzgado, a petición de la demandante, la ejecución provisional, embargándose al Sr. Antonio , entre otros bienes y derechos, la vivienda de su privativa propiedad de Pulianas c/ DIRECCION000 NUM000 , así como unas participaciones en la sociedad Inmocapital Chinchilla SL. y otras nueve sociedades más.

7) A la fecha actual, el demandante Evelio , no ha cobrado cantidad alguna del crédito reconocido en aquel procedimiento judicial, sin que conste que Constructora Chinar SL. sea titular de bienes realizables de ningún tipo, y su insolvencia ha sido declarada en distintos procedimientos laborales y de la Seguridad Social, ni tampoco que el recurrente sea titular.

Así las cosas, la sucesión temporal de los hechos, la ausencia de motivación racional para traspasar los bienes a una persona jurídica constituida con su esposa en un momento tal que permite, dentro de la lógica, presumir que tenia como finalidad obstaculizar la realización directa de los bienes por el acreedor, pues la alegada de poder continuar con sus actividades empresariales y la consiguiente recuperación económica se compagina mal con su situación de insolvencia personal y quiebra de las demás sociedades del grupo, y la patente situación de crisis en el sector inmobiliaria, y con el dato objetivo de no haber satisfecho al acreedor cantidad alguna a cuenta de la deuda, consiguiendo de esta manera sustraer los únicos bienes inmuebles del deudor a la responsabilidad frente al acreedor, al no constar la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita prever una posible vía de apremio de resultado positivo.

En efecto los datos indiciarios como son la ocultación a la existencia de la mitad indivisa de la vivienda de Motril, que adquirida por escritura pública de 8.6.2006 -que tanta resistencia- destaca la sentencia recurrida, puso el acusado para presentarla voluntariamente al proceso, no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, y la constitución de la nueva sociedad el 10.5.2007, en un momento en que estaba pendiente la reclamación del acreedor por 238.000 E, en el juicio ordinario, en el que recayó sentencia apenas un mes después, 21.6.2007 , son reveladores del propósito defraudatorio del acusado, pues como con acierto señala el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada.

Y aunque es verdad que ya en el auto que despachó ejecución provisional, el 3 de septiembre de 2007 , se decretó el embargo de la vivienda de Pulianas así como sobre las participaciones sociales del ejecutado en esa nueva sociedad, resulta imposible obviar las dificultades con las que puede tropezar el ejecutante para hacer apremio sobre esos dos inmuebles a pesar de que no consta no haber accedido hasta ahora esa aportación a los Registros de la Propiedad, pues en cuanto al embargo de la vivienda de Pulianas, el ejecutado siempre podrá oponer en representación de la sociedad que él dirige demanda de tercería por haberla adquirido con anterioridad a ese embargo, y en cuanto a la mitad indivisa de la otra vivienda, el hecho de que se hayan embargado las participaciones sociales no garantiza que el inmueble vaya a permanecer estático en el patrimonio de la sociedad pues no habría nada que impidiera al acusado, como administrador de la misma, proceder a su enajenación o disposición en tanto no se ejecuten las participaciones embargadas; y en fin, tampoco se puede obviar la mayor dificultad para el derecho del acreedor con la realización forzosa de unas participaciones sociales de dudoso valor, frente a la ventaja que comparativamente le habría supuesto proceder a la inmediata subasta de dos bienes inmuebles (o más bien de uno y la mitad indivisa del otro) si hubiera podido embargarlos antes de haber procedido el acusado a cederlos a su nueva sociedad, en la que el acusado ya no es el propietario de la totalidad de la casa de Pulianas, sino del 70%, corresponde el 30% restante a su mujer.

Razonamiento correcto y conforme con la doctrina expuesta en la STS. 1805/2000 de 26.12 , que en un caso similar en el que se había realizado el cambio de titularidad de bienes inmuebles a favor de una nueva sociedad en la que el deudor había recibido la mayoría de las acciones, calificó el hecho como alzamiento de bienes pues, "es sabido que las participaciones en Sociedades familiares de valor desconocido e incierto, Sociedades cuya balance real, cargas, deudas o pasivo de diversa clase se desconoce, constituyen derechos, de realización prácticamente inviable al no resultar de adquisición apetecible en subasta alguna, al contrario de lo que sucede con los bienes inmuebles, de valor conocido, cierto y realizable de modo directo, que han sido fraudulentamente sustraídos en claro perjuicio de los acreedores".

El motivo por lo expuesto se desestima, sin que sea aplicable la doctrina expuesta en la sentencia 1347/2003 transcrita en el motivo pues se trataba de bienes que ya estaban embargados por el acreedor que con posterioridad se aportan a la sociedad constituida con posterioridad, por lo que mantenía integras sus acciones sobre los bienes embargados, de conformidad con las disposiciones de la LECivil, sin perjuicio de embargar las participaciones del deudor en la sociedad.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . al no respetar la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se insiste en el motivo, remitiéndose al precedente que los datos indiciarios que destaca la sentencia recurrida: aportación de los inmuebles a la sociedad, incidencias de ejecución del proceso civil y resistencia a aportar la escritura de constitución de la sociedad, son tan débiles e inconsistentes, que no son concluyentes del animo defraudatorio, ni excluyentes de la versión alternativa que el acusado manifestó en su descargo de que con la creación de la nueva sociedad su intención era continuar con su actividad empresarial, por lo que no puede declararse como hecho probado que el acusado actuó con animo defraudatorio o de perjudicar a sus acreedores con clara infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Aun siendo cierto que la prueba de cargo ha de referirse al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, pues, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 , "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial ( STS. 545/2010 de 5.6 ), el motivo debe ser desestimado, por cuanto tal como decíamos en el motivo precedente el tipo delictivo estudiado se compone de dos elementos esenciales, uno objetivo y otro subjetivo. El requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos «exigibles en su día», pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido. El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de «alzarse» con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS. 389/2003 de 18.3 , el animo de defraudar las legitimas expectativas de los acreedores. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS. 1133/2002 de 18.6 , 388/2002 de 28.2 ).

Por tanto producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir al acreedor la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia del delito ( STS. 376/2001 de 12.3 ), al ser éste de estructura abierta, que permite cualquier comportamiento encaminado al fin defraudatorio de los acreedores, sin que precise la previa declaración judicial de insolvencia para su consumación ( STS. 1203/2003 de 19.9 ).

El dolo consiste en el conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo.

El tipo penal no exige una intención especifica de producir el perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir, el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa ( SSTS. 2170/2002 de 30.12, 1564/2005 de 4.1).

En el caso presente, tal como se explicitó en el motivo precedente, concurren todos y cada uno de los elementos de la insolvencia punible, habiéndose producido el trasvase del patrimonio del deudor a la nueva sociedad con un claro animo de obstaculizar la satisfacción del crédito por el acusador desprendiéndose este elemento subjetivo del tipo de los datos circunstanciales acreditados a los que hace expresa referencia la sentencia impugnada, como la ausencia de racional motivación para constituir la nueva sociedad cuya actividad comercial ni siquiera se ha acreditado. La forma y el momento en que se produjo esa aportación de bienes inmuebles, cuando era inminente la sentencia en el juicio civil, y la falta de motivos que justificaran tales operaciones llevan a la conclusión de que tenían como único fin defraudar las legitimas expectativas de cobro de la entidad acreedora.

Desestimándose el rcurso las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim .).