STS, 10 de Marzo de 2011

PRIMERO .- La Sección Segunda de la de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso número 132/2009, tramitado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, el 9 de octubre de 2009, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la UNIÓ SINDICAL DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA (en adelante, USTEC-STES) contra la Orden TRE/110/2009, de 13 de marzo (DOGC de 18 de marzo de 2009), de la Consellera de Treball de la Generalitat de Cataluña que establece los servicios mínimos en los centros de enseñanza pública, privada (concertados y no concertados) y las escuelas de educación especial no concertada de Cataluña durante la huelga convocada el día 19 de marzo de 2009 con una duración de 24 horas.

La sentencia dedica su fundamento de derecho primero a la identificación del acto impugnado y a la exposición de las posiciones de las partes en el proceso de instancia. En su fundamento segundo transcribe los servicios mínimos y la justificación que de los mismos ofrece la Orden impugnada, afirmando en el tercero lo siguiente:

Los transcritos servicios mínimos, y su motivación, son los mismos, salvo variaciones mínimas que no atañen a lo sustancial, que se establecieron por la Administración demandada, con ocasión de las huelgas convocadas, en el ámbito de la enseñanza en Cataluña, en fechas 14 de febrero de 2008 y 13 de noviembre de 2008.

En ambos casos, este Tribunal fue llamado a pronunciarse sobre la legalidad de los servicios mínimos establecidos ante tales convocatorias, y lo hizo respectivamente mediante sentencias de fechas 8 de julio de 2008, nº 651, rec. 79/2008 , y 13 de marzo de 2009, nº 267, rec. 542/2008 .

En las dos ocasiones, el fallo fue desestimatorio de cualquier vulneración del art. 28.2 CE , bien entendido que, en dichos procesos anteriores y no en éste, se planteaba también la vulneración del art. 24 CE , en razón de las respectivas fecha de notificación de la Orden que establecía los servicios mínimos.

Procede pues remitirse a lo allí razonado, que en lo que se refiere a la doctrina general aplicable, se plasmó en el FJ 1º de la sentencia de 8 de julio de 2008 , del siguiente modo: (...)

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Tras resumir esa doctrina general (causalización o motivación de los servicios mínimos y ponderación de intereses), en lo que se refiere a las circunstancias concretas del caso sostiene en su fundamento cuarto lo siguiente:

(...), vale lo razonado en la sentencia de 13 de marzo de 2009 , en sus FJ 5º -en su parte bastante- y 6º, a saber:

"2. Motivación (la contenida en la Ordre) que ha de ser considerada suficiente, en cuanto cumple la doble finalidad de exteriorizar de un lado, el fundamento de la decisión adoptada en el caso concreto, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho conforme la realidad social en el momento de su adopción, cambiando el criterio hasta entonces tenido por el suceso notorio de la definitiva incorporación de la mujer en el mercado de trabajo, y de permitir de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, tal como ha sido efectuado por la demandante con pleno conocimiento de los criterios considerados en la ponderación de los distintos intereses afectados por la huelga, y cuestionamiento de la necesidad del número mínimo de profesorado presente para la seguridad del alumnado que acudiese a los centros.

3. La demanda alega que el déficit de motivación con relevancia en el derecho fundamental no se refiere a la falta de identificación de los intereses afectados por la huelga, sino a "los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados", todo esto considerando que la convocatoria de huelga se ciñe a una sola jornada.

Sin embargo esto, la Orden recurrida sí que hace explícito el criterio que permite determinar el requisito de la causalización en cuanto el contenido y alcance que dispone, y ello al referir que 1) el servicio mínimo únicamente se contrae hasta la educación primaria, lo que viene referido a alumnos hasta 12 años; 2) en consecuencia los alumnos de cursos superiores carecen de aquel servicio mínimo; 3) que el servicio mínimo consiste en un docente por cada cuatro aulas, salvo en guarderías que se establece en el 25% del profesorado, a desempeñar preferentemente por persona no ejerciente de la huelga y; 4) que el contenido de la función del servicio mínimo consiste en la custodia del alumnado presente y nunca en la impartición de la docencia.

Criterio objetivo de cuantificación del número de personas que deban mantener el servicio mínimo esencial que, a contrario sensu, es considerado en fº jº 6º de la Sentencia de 11-V-2007 Sec.7ª TS3ª (recurso 3155/2003 ) respetuoso con el requisito de la causalización o motivación de los servicios mínimos: "(...) tampoco se precisa el número de personas que se dedicará a dicha atención, ni el criterio o circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para hacer esa cuantificación (como podrían ser la cifra de alumnos por aula y el número de estas en cada Centro; la "ratio" cuidador/alumno para que la vigilancia pueda desarrollarse satisfactoriamente; las funciones de dirección que deben ser mantenidas; etc.).".

Todo esto sin perjuicio del juicio sobre la proporcionalidad del servicio fijado, a cuyo enjuiciamiento responde el siguiente fundamento.

SEXTO.- 1. Bajo varias rúbricas tacha la demanda el servicio mínimo esencial fijado en la Orden como abusivo y desproporcionado, compartiendo todas ésas igual motivo de impugnación, que es la no necesidad de la presencia de la cuarta parte de la plantilla docente para el mantenimiento del servicio mínimo durante la jornada de huelga.

En concreto, que aquella ratio cuidador/alumno contraviene los servicios establecidos anteriormente, y que limita de manera excesiva e innecesaria el derecho de huelga, al punto de llegar al nivel habitual de rendimiento del servicio público que es recognoscible por la sociedad.

2. Pues bien, en orden al enjuiciamiento de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto de la disposición impugnada no sirve el hecho que ésta haya alterado el antecedente de anteriores convocatorias de huelga en el sector, pues tal suceso es la causa para la debida motivación del cambio de criterio, mas no supone por sí ningún criterio autónomo de desproporción de los intereses de los huelguistas en relación los intereses esenciales afectados por el paro docente.

Como, tampoco, la constatación de la ubicación sistemática de los distintos intereses afectados en el texto constitucional; esto es que siendo el derecho de huelga un derecho fundamental, ha de primar en todo caso sobre el derecho al trabajo de los progenitores del alumnado afectado pues, como fue expuesto anteriormente, el servicio esencial que pueda hacer ceder la defensa del derecho de los trabajadores mediante el ejercicio de la huelga se predica no únicamente de aquellos que presten bienes o derechos conceptuados como libertades públicas o derechos fundamentales, sino también de aquellos otros bienes constitucionalmente protegidos, como objetivamente es el derecho al trabajo.

Así, es lo relevante la ponderación de intereses en conflicto, como es el análisis de la necesidad o no de cesión en la defensa de los intereses laborales por poder ocasionarse un perjuicio superior a un servicio superior de la comunidad que el producido en los huelguistas con el establecimiento del servicio esencial mínimo.

3. En este ámbito no ha poder apreciarse que el rendimiento del servicio público con ocasión de la implantación del servicio mínimo sea coincidente con el ordinario o general fuera del periodo de huelga, ni siquiera a ojos de la sociedad como refiere la demanda, pues que los alumnos con edades inferiores a 12 años puedan acudir al recinto del centro escolar a los únicos efectos de su custodia por un profesor por cada cuatro aulas, en absoluto coincide con la actividad de impartición de conocimientos y enseñanzas de la que la presencia del alumno en el centro es instrumental, ni dable de confusión por nadie mínimamente informado o perspicaz.

Mas que la función docente no consista en la guarda de los alumnos no significa que aquella no sea una premisa necesaria en orden la finalidad de educación, formación, desarrollo, capacitación y preparación para el pleno desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos, conforme el proyecto educativo, la programación del centro y su reglamentación de régimen, de manera que no es que sea utilizado el servicio mínimo para garantizar un servicio que no es responsabilidad del profesorado en una jornada ordinaria de trabajo, sino que, conforme la ponderación de los derechos constitucionales en fricción, del que el derecho a la huelga únicamente ha de ceder en aquello que de otra manera pudiera causarse un mal más grave, tan sólo se garantiza la prestación de aquella parte meramente accesoria de la educación por parte de la plantilla del profesorado.

Como que la concreta ratio alumnado/profesor no sea desproporcionada es cosa que viene reconocida en la propia demanda, que no en vano expresa que si acudieran en dicha jornada todos los alumnos a sus respectivos centros educativos se produciría "una situació de greu inseguretat per a l'alumnat, sinó que se l'exposava a un gran perill si tots els pares i mares decidien enviar la canalla a l'escola el dia de la vaga del professorat", sin que por lo demás tampoco sea justificada dicha desproporción ex ante en relación el alumnado de previsible asistencia; todo esto además en contradicción con la normalidad del estandar del servicio educativo durante la jornada de huelga a que antes nos referimos.

3. Insiste por último la demanda en la falta de necesidad del servicio mínimo en atención consistir la convocatoria en una sola jornada de huelga, por lo que deduce innecesario o desproporcionado todo servicio mínimo suplementario a la presencia de una sola persona del equipo directivo por centro.

Ciertamente es término a considerar que la convocatoria reside en una única jornada de huelga, por lo que su incidencia en el cumplimiento del contenido curricular pueda ser mínima, pero no es esto último en lo que se limita el derecho de huelga mediante la implantación del servicio mínimo, sino en su incidencia en el derecho al trabajo de las madres y padres del alumnado afectado, el que también es un derecho constitucional esencial a cuya idoneidad atiende la medida ahora impugnada, sin que siquiera sean planteadas otras medidas menos gravosas que con un sacrificio menor el derecho fundamental a la huelga fueran igualmente aptas para aquel otro bien constitucional.

De otra manera, el suceso que la convocatoria se contrae a una sola jornada de huelga justifica que el servicio mínimo se limite a la educación de 0 a 12 años, únicamente para la presencia de un docente por cada cuatro unidades o aulas (25% en llar d'infants), sin impartir función docente, y a prestar preferentemente por el personal que no en huelga; circunstancias que consideradas en su conjunto hace que no debamos reputar desproporcionado el referido servicio mínimo.

4. Resultado coincidente con el que llegamos en la antes citada Sentencia nº 651/2008 de este: "En el presente caso, los servicios mínimos acordados por la administración laboral se argumentan y motivan en la propia resolución, pues se hace explícita referencia a la seguridad de los menores que previsiblemente pudieran asistir a los centros afectados, diferenciándose según los tramos de edad, y por tanto, adaptando los servicios considerados esenciales a tal circunstancia, haciéndose también referencia al derecho al trabajo de aquellos usuarios "indirectos", basándose además en las circunstancias sociales actuales, puestas de manifiesto en el informe emitido por el Departament d'Educació ...".

Y concluía al respecto la sentencia de 8 de julio de 2008 , en el sentido de que:

"Por ello, la administración ha cubierto las exigencias de motivación, proporcionalidad en función de la edad de los posibles o previsibles usuarios (mayores servicios a menor edad), y ponderación adecuada de los derechos en conflicto, pues la presión en este caso se desplaza al usuario, y siendo innegable que el Sindicato convocante tiene derecho a utilizar los medios de que dispone para lograr sus objetivos, y una cierta presión es perfectamente lógica, ello no puede ser produciendo en el usuario del servicio un daño innecesario ( STC 43/1990 EDJ 1990/2944 )"

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Y, por último, la sentencia rechaza también en su fundamento quinto la pretendida desviación de poder en que según la recurrente habría incurrido la Administración demandada al establecer los servicios mínimos para practicar eventuales "sanciones de haberes" o "deducciones superiores a las procedentes" pues, conforme a reiterada jurisprudencia, no es propio de la jurisdicción contenciosa la previsión de agravios potenciales o futuros, cuya posibilidad por otra parte no se extrae del contenido de la Orden.

SEGUNDO . - El recurso de casación interpuesto por USTEC-STES contiene cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 28 de la CE. Sostiene la recurrente que la Orden TRE/110/2009 vulnera el legítimo derecho de huelga de los trabajadores al establecer unos servicios mínimos abusivos, excesivos e injustificados. Transcribe el artículo 1 y la motivación de la Orden impugnada y considera que aquélla mezcla y confunde incorrectamente el derecho a la seguridad del alumnado con el derecho al trabajo de los padres y que persigue anular y minimizar el efecto de la huelga dando a entender que todos los alumnos pueden ir a institutos, escuelas y guarderías, aunque haya huelga de profesorado, invitando a los padres a enviarlos tranquilamente al quedar suficientemente garantizada su seguridad. Con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STC 27/89 y 8/92 y STS 29/01/1996 ) sostiene que la Orden impugnada no cumple con el requisito de causalización, ni con la ponderación de los intereses en conflicto puesto que, atendida la duración de la huelga convocada (un solo día), la ausencia de explicaciones sobre los concretos servicios mínimos que establece y la lesión irreparable o superior a la que experimentarían los huelguistas y la falta de precisión del número de personas que deben prestarlos, los servicios mínimos que establece resultan desproporcionados e injustificados.

Por ello considera que la desestimación del recurso por la sentencia impugnada no se ajusta a derecho y que la Orden TRE/110/2009 es nula de pleno derecho por aplicación de lo dispuesto en los apartados 1.a) y 2 del artículo 62 de la Ley 30/1992 y así debe ser declarada.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). A modo de continuación o conclusión del precedente, afirma la recurrente que toda vez que la Orden TRE/110/2009, de 13 de marzo, lesiona el derecho de huelga reconocido en el artículo 28 de la Constitución resulta ser nula de pleno derecho por aplicación de los apartados 1 .a) y 2 del precepto invocado como infringido y así lo debió declarar la Sala Contenciosa- Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

En el tercer motivo se denuncia, de forma subsidiaria, para el caso de no resultar nula de pleno derecho la Orden impugnada, la infracción del artículo 63 de la LRJPAC pues aquélla resultaría anulable al incurrir en desviación de poder. Aduce en tal sentido que la Orden tergiversa la duración de la huelga y junto a la circular remitida por el Departamento de Educación a la dirección de los centros docentes de Cataluña tres días antes de la huelga -sobre el cómputo de horas- persigue disuadir al profesorado de secundar la huelga al justificar que posteriormente se pueda practicar por el Departamento de Educación una deducción de haberes a los huelguistas superior a la que correspondería lo que supondría una sanción y lesiona el derecho a la huelga.

El cuarto y último motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 11 de mayo de 2007 y 8 de octubre de 2003 -RJ 2007/5845 y 2004/6556 respectivamente-) y de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias números 183; 184; 191 y 193, todas ellas de 19 de junio de 2006 ) sobre la causalización y ponderación de los servicios mínimos. La recurrente transcribe parcialmente el contenido de aquéllas que afirma «es aplicable "mutatis mutandi" al caso de la huelga de educación, corroborando (...) la consideración como abusivos y desproporcionados de los servicios mínimos impuesto para la huelga de profesorado del 19 de marzo de 2009» , razón por la que considera que debería haberse estimado íntegramente su recurso por la Sala de instancia.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso de casación. Respecto a la motivación de los servicios mínimos afirma que aun cuando no comparte la justificación relativa al derecho al trabajo de los padres empleada por la Orden impugnada, el ejercicio del derecho a la educación y la seguridad de los menores en los centros escolares justifica la consideración como servicio esencial para la comunidad de los mismos y la consiguiente imposición de servicios mínimos. Niega que aquéllos sean desproporcionados o abusivos pues la Orden impugnada señala tres niveles de servicios mínimos: dirección; enseñanza infantil y primaria y guardería- que pretenden garantizar con un mínimo de efectividad la seguridad de la estancia de los alumnos en los centros durante la jornada de huelga, atendidas sus respectivas edades y características, y no el ejercicio efectivo de las funciones docentes que resulta en la práctica imposible con los porcentajes indicados. Y, por último, considera que la denunciada desviación de poder carece de cualquier tipo de fundamentación jurídicamente válida o basada en hechos constatables sin que de la propia Orden sea deducible la previsión de agravio que esgrime el sindicato recurrente.

CUARTO. - La Generalitat de Cataluña solicita, asimismo, la desestimación del recurso. Niega que la sentencia impugnada vulnere el artículo 28 de la CE o la jurisprudencia invocada de contrario. Recuerda que «(...) el objeto del recurso de casación ordinario es la sentencia de instancia y no las actuaciones administrativas que hayan sido objeto del proceso contencioso- administrativo en la instancia» no siendo correcto «visto desde la técnica casacional, la reproducción en casación de las alegaciones realizadas en la instancia» , considerando inexistente la desviación de poder alegada de contrario.

QUINTO. - Planteado en estos términos el objeto de debate, atendidas las alegaciones formuladas por la recurrida Generalitat de Cataluña relativas a la inadecuada técnica casacional del escrito de interposición del recurso de casación, ésta ha de ser la primera cuestión en que se detenga nuestro análisis.

Efectivamente advertimos que la recurrente USTEC-STES al desarrollar cada uno de los cuatro motivos contenidos en su escrito de interposición se limita a transcribir literalmente y en su práctica totalidad la fundamentación jurídica empleada en su escrito de demanda (obrante a los folios 71 a 84 de las actuaciones de instancia), con continuas menciones a la vulneración por el acto impugnado en aquel procedimiento (la Orden TRE/110/2009, de 13 de marzo) del derecho fundamental de huelga consagrado en el artículo 28 de la Constitución sin que, a pesar de invocarlo expresamente, junto con la jurisprudencia que afirma infringida, como fundamento del recurso de casación, realice argumentación alguna sobre el modo en que tal derecho resulta vulnerado por la sentencia impugnada y no por el acto administrativo, careciendo por tanto de una verdadera crítica razonada de aquélla.

En este sentido, las referencias sobre la no adecuación a derecho de la sentencia impugnada, efectuadas, a modo de conclusión o resumen, al término de los motivos de casación, tras la reproducción íntegra de los argumentos vertidos en la instancia (entre ellos, la copia al dictado de las sentencias que fundamentan el cuarto de los motivos) carecen por completo de aptitud para fundar el juicio crítico de la sentencia impugnada que, preceptiva e ineludiblemente, requiere el recurso de casación y evidencian, en definitiva, la discrepancia del recurrente con la desestimación recurso contencioso- administrativo deducido por aquél, pretendiendo que esta Sala modifique como si de una segunda instancia se tratase y en base a los mismos argumentos aducidos ante el órgano judicial a quo, la decisión adoptada por aquél, lo que no resulta posible ante la completa ausencia de crítica jurídica a la sentencia de instancia.

Lo que venimos exponiendo resulta asimismo de los términos sustancialmente coincidentes empleados por la recurrente en el suplico de sus respectivos escritos de demanda y de interposición del recurso de casación, cuya petición principal es, en ambos casos, la declaración de nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la Orden impugnada por vulneración del artículo 28 de la Constitución, a la que en el escrito de interposición se añade, como ha quedado expuesto en el antecedente tercero de esta sentencia, la consecuente casación de la sentencia recurrida.

Hemos dicho con reiteración que la naturaleza y el objeto del recurso de casación -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que viene limitado al enjuiciamiento de las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda, por ello, limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia. Y que «Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados» (por todas, sentencias de 8 de abril de 2010 -recurso 1909/2008 -; 2 y 16 de diciembre de 2010 - recursos 5621/08 ; 1877/09 y 4977/09 respectivamente-).

En consecuencia, atendidas las razones expuestas, procede desestimar el presente recurso de casación.

SEXTO. - De acuerdo con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas a la parte recurrente hasta el límite de 2.100 euros en cuanto a los honorarios del Letrado de la parte recurrida.

No ha lugar al recurso de casación número 6547/2009 interpuesto por la UNIÓ SINDICAL DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA (USTEC-STES), representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio M. Álvarez-Buylla Ballesteros, contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 2ª) en el recurso número 132/2009 tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, con imposición de costas a la parte recurrente en casación en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado