STS, 18 de Marzo de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 8ª) dictó sentencia, cuyo fallo literalmente dice: "FALLAMOS DECLARANDO LA INADMISIBILIDAD del recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la "FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS DE MADRID NOROESTE", contra la Orden 11937/2003 de 17 de Noviembre del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid n° 302, de fecha 19 de Diciembre de 2003, que autorizó la implantación del "Centro Comercial y de Ocio Torrelodones". Sin costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Federación de las Asociaciones de Comerciantes y Empresarios de Madrid Noroeste se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de marzo de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 16 de mayo de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que "se ordene retrotraer las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior a aquél en que la Sala de instancia dictó su sentencia, a fin de que haga uso del requerimiento de subsanación que contempla el Art. 138.2 de la LRJCA , concediendo un plazo de diez días a esta parte para aportar el acta de la Asamblea General Extraordinaria celebrada el día 30 de diciembre de 2003, pues así procede en Derecho ."

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 5 de septiembre de 2007, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por providencia de 5 de noviembre de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que formalizaron por escritos de 26 y 28 de diciembre de 2007, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 2 de marzo de 2011, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de marzo del mismo mes y año, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación nº 1657/2007 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sección 8ª, dictó en fecha 16 de febrero de 2007, y en su recurso contencioso administrativo nº 108/04 , por medio de la cual se declaró inadmisible el promovido por la Federación de las Asociaciones de Comerciantes y Empresarios de Madrid Noroeste" contra la Orden 11937/2003, de 17 de noviembre, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, por la que se autorizó la implantación del Centro Comercial y de Ocio de Torrelodones.

La inadmisión se acordó por no haber cumplido la parte actora la carga procesal impuesta por el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , esto es, por no haber aportado el oportuno acuerdo para entablar el recurso, adoptado por el órgano que estatutariamente tuviera encomendada dicha competencia.

Consta en las actuaciones de instancia que la Comunidad de Madrid alegó en el "fundamento de Derecho jurídico-procesal" de su escrito de contestación a la demanda, en lo que aquí importa, que " no le consta a esta representación que la recurrente ostente la suficiente habilitación o capacitación para interponer el presente recurso contencioso-administrativo, mediante los formales y adecuados instrumentos o acuerdos de los órganos rectores de la propia Federación recurrente y de sus miembros ". Lo mismo hizo la mercantil codemandada "Multi Veste España. 8 SL" , quien, al dar comienzo en su escrito de contestación a la exposición de los intitulados fundamentos de Derecho jurídico-materiales, apuntó que el recurso era inadmisible, alegando a tal efecto que " esta parte considera que en el presente procedimiento concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.b) de la LJCA , ya que no consta, ni junto al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo ni junto a la demanda, el acuerdo corporativo acreditativo de la voluntad corporativa de ejercer esta acción judicial. Dicho acuerdo es fundamental para acreditar la voluntad de recurrir el acto administrativo de otorgamiento de la licencia comercial ".

Frente a estas coincidentes alegaciones, nada hizo la parte recurrente para rebatirlas, o para aportar el documento que se echaba en falta. Así las cosas, no habiendo solicitado ninguna parte el recibimiento del pleito a prueba, la Sala acordó mediante auto de 22 de noviembre de 2004 conferir a la actora trámite de conclusiones, lo que esta hizo mediante escrito presentado con fecha 21 de diciembre de 2004, en el que una vez más no formuló la menor alegación sobre la falta de cumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2.d) LJCA , ni aportó ningún documento, ni pidió que se le concediera la posibilidad de subsanar las deficiencias apuntadas por los demandados. Simplemente, continuó guardando absoluto silencio sobre dicha cuestión. Diferentemente, la empresa codemandada, en su correspondiente escrito de conclusiones, reiteró, en primer lugar, sus precedentes alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, dedicando a esta cuestión una amplia y detallada argumentación, y reprochando a la parte actora su pasividad por no haber hecho nada para justificar el debido cumplimiento de aquella carga. De nuevo, la recurrente nada hizo a lo largo de los días siguientes para rebatir estas consideraciones ni para acreditar en debida forma la validez de su comparecencia ante la Sala. A continuación, la Sala dictó providencia el día 23 de febrero de 2005 declarando conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento, y casi dos años después, el día 15 de enero de 2007, señaló el recurso para votación y fallo, sin que en el ínterin la recurrente presentara escrito alguno ni aportara ninguna documentación.

Finalmente, la sentencia aquí impugnada, dictada el 16 de febrero de 2007 , declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo por la causa antes expresada, con base en las razones indicadas en su fundamento de Derecho Tercero.

Contra dicha sentencia ha interpuesto la Federación de las Asociaciones de Comerciantes y Empresarios de Madrid Noroeste el presente recurso de casación, en el que esgrime dos motivos de casación, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , a saber:

1. ) por infracción del art. 138 de la misma Ley , ya que, afirma la parte actora, el poder para pleitos aportado junto con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo cumplía las exigencias del artículo 45.2.d) de la misma Ley ; y además la alegación de la Administración demandada sobre esta cuestión podía llevar a confusión, por lo que consideró la actora que se trataba de una mera alegación defensiva carente de sustento alguno.

2. ) por infracción del art. 24 CE , al realizarse una interpretación rigurosa y formalista de las causas de inadmisión, y por no haberse acudido, como procedía, al requerimiento de subsanación que prevé el mismo artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción .

Las alegaciones de la parte actora pueden reconducirse a dos extremos: que la sentencia recurrida interpreta y aplica de manera incorrecta el requisito procesal previsto en el precitado artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , y que en todo caso debió habérsele dado la posibilidad de subsanar los defectos de su comparecencia. Empero, en el "suplico" del escrito de interposición del recurso de casación limita su pretensión a esta última cuestión, pues lo que nos pide es que con estimación del recurso de casación, ordenemos la retroacción de las actuaciones procesales a fin de que se le requiera de subsanación conforme a lo dispuesto en el Art. 138.2 de la Ley Jurisdiccional .

Pues bien, situados en la propia perspectiva del examen del asunto que la parte recurrente ha planteado, el recurso de casación no puede prosperar, por las razones que apuntaremos a continuación

Ya hemos explicado que las codemandadas, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, solicitaron de forma expresa la declaración de inadmisibilidad del recurso por no constar en el procedimiento el acuerdo o autorización adoptado por el órgano competente para el ejercicio de acciones. Pues bien, frente a tan clara argumentación de la demandada, la recurrente nada hizo por acreditar el cumplimiento de lo ordenado en aquel precepto, pues ni desarrolló la más mínima actuación procesal para despejar tal alegación, ni con ocasión del trámite de conclusiones efectuó pronunciamiento alguno al respecto. Más aún, habiendo insistido la mercantil codemandada en esta misma cuestión en su correspondiente escrito de conclusiones, y de forma aún más clara y argumentada, la actora siguió como esa misma pasividad, que mantuvo hasta que se dictó sentencia.

Así las cosas, no nos cabe más que desestimar el recurso de casación, con fundamento en la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala Tercera en su sentencia de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ), seguida por numerosas sentencias con similar fundamentación. En esta sentencia afirmamos lo siguiente:

"El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V , y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138 .

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .»

Doctrina, esta que acabamos de reseñar, que ha sido matizada y completada por sentencias posteriores como la de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), donde puntualizamos que

"es cierto que en esa sentencia [la recaída en el recurso de casación 4755 de 2005] esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado que, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional ".

Alega ahora la parte recurrente que la inadmisibilidad invocada por las partes contrarias no era clara en su formulación, pero no es así. Más bien al contrario, la causa de inadmisibilidad aducida por las demandadas se expresó en términos claros e inequívocos, además de ampliamente argumentados, por lo que correspondía a la propia actora rebatir dichas alegaciones. Sin embargo, nada hizo, sino que mantuvo a lo largo del proceso, hasta su culminación por sentencia, una total pasividad. Ciertamente, si la parte recurrente hubiese alegado entonces que el poder de representación adjunto al escrito de interposición era suficiente para tener por cumplido ese requisito procesal, y la Sala no lo hubiese entendido así, debería en tal caso haber dado trámite de subsanación, pero desde el momento que aquella no formuló la más mínima alegación sobre tal cuestión, la Sala no tenía por qué abrir de oficio ningún trámite de subsanación y quedó plenamente habilitada para resolver esa cuestión en sentencia de forma congruente con lo planteado por los demandados en su contestación y conclusiones.

Y, hemos de añadir, acertó la Sala al declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por esta razón. Hemos de reiterar ante todo que una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación (art. 45.2 .d), pero no es ese el caso, pues la documentación aportada por la actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la acción aquí promovida.

En efecto, la mercantil actora dice ahora en casación (pues, insistimos, nada adujo en la instancia) que en el poder de representación se incorporó un inciso que permite tener por cumplido lo requerido por el tan citado artículo 45.2 .d). Concretamente se refiere a unos párrafos de dicho poder en los que se hacía constar, respecto del presidente de la sociedad actora y otorgante del poder, lo siguiente: " facultado especialmente para este otorgamiento en virtud de los acuerdos adoptados por la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 30 de diciembre de 2003 Toda la documentación donde consta lo anteriormente expuesto lo acreditará donde sea necesario. El compareciente me asegura la vigencia de su cargo ". Empero, ni consta incorporado al poder ni se han incorporado a las actuaciones procesales esos supuestos Acuerdos adoptados el 30 de diciembre de 2003 (de cuyo exacto contenido nada sabemos), ni el acta de la correspondiente sesión, de manera que al fin y a la postre lo único que cabe extraer de ese párrafo es que el compareciente asegura estar debidamente autorizado para otorgar el Poder, pero nada más.

De hecho, así parece haberlo asumido la misma parte recurrente, que, como antes señalamos, nos pide que estimemos el recurso de casación pero no en el sentido de declarar que el trámite del artículo 45.2 .d) quedó suficientemente cumplido mediante lo dicho en el poder para pleitos, sino en el sentido de que ordenemos una reotracción de actuaciones procesales para que se abra trámite de subsanación. Obviamente, si el poder en su día aportado hubiera sido suficiente para cumplir aquella carga, no habría sido necesario acordar retroacción alguna; y a la inversa, si se pide que se acuerde la retroacción es porque se parte de la base de que ciertamente lo aportado era insuficiente.

Consiguientemente, el recurso contencioso-administrativo fue correctamente declarado inadmisible, por lo que no habiéndose producido las infracciones denunciadas, el recurso de casación no puede prosperar.

Al rechazarse el recurso de casación procede declarar no haber lugar al recurso, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LJ 29/98 ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta del Letrado de la Comunidad Autónoma a la cantidad de 1.000,00 euros y a la del Letrado de la entidad mercantil recurrida a la cantidad máxima de 2.000,00 euros (art. 139.3).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.