STS, 11 de Marzo de 2011
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2011:1149 |
| Número de Recurso | 3331/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil once.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de 22 de diciembre de 2009 , confirmado en suplica por el de 19 de abril de 2010, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso -Administrativo ( Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contencioso administrativo nº 622/2009 , sobre recuperación posesoria.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Isla Gómez, en nombre y representación de Dña. Caridad y D. Florentino .
En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dicta Auto de 22 de diciembre de 2009 , que acuerda lo siguiente:
Se suspende la ejecución del acto impugnado en el presente recurso contencioso administrativo, en la parte de la resolución referente a la orden de levantamiento de la ocupación y restitución del terreno a su primitivo estado; todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el proceso
.
Contra este auto que acuerda la medida cautelar de suspensión se interpuso, por la Administración General del Estado, recurso de súplica que fue desestimado mediante Auto de 19 de abril de 2010 .
Contra las indicadas resoluciones, la Administración General del Estado interpone recurso de casación, alegando, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA, dos motivos. Y se solicita que se estime el recurso y se anulen las resoluciones impugnadas.
La parte recurrida, Dña. Caridad y D. Florentino , se oponen al recurso de casación interpuesto y suplican que se inadmita el recurso por su falta de fundamento o, en su defecto, que se desestime el mismo.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de marzo de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La resolución cautelar que se impugna en casación acordó la suspensión de la Resolución, de 24 de septiembre de 2009, de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del Ministerio de Medio Ambiente que desestimó la alzada deducida contra la Resolución de la Demarcación de Costas en Murcia, de 28 de febrero de 2008, por la que se resuelve recuperar de oficio la posesión del dominio público marítimo-terrestre ocupada por la parte recurrente mediante una construcción de superficie aproximada 196,00 m2, identificada, con el nº 93 del plano parcelario de deslinde, ubicada en la playa de Bolnuevo, en el término municipal de Mazarrón (Murcia).
Mediante resolución de 22 de diciembre de 2009 la Sala de instancia acuerda la medida cautelar, solicitada por la parte ahora recurrida, fundada en las siguientes razones. «(...) hemos de verificar la concurrencia de un peligro de daño para el derecho cuya protección se solicita, derivado de la pendencia del recurso y del retraso de la emisión del fallo definitivo; y por otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada. Como la resolución recurrida ordena el levantamiento de la ocupación y la restitución del terreno a su primitivo estado, es evidente que ello va a suponer demoler la vivienda, por lo que valorando los distintos intereses en conflicto, procede acceder a la suspensión de la resolución en lo referente a la restauración, pues esta medida cautelar no puede ocasionar una grave perturbación de los intereses generales o de tercero, pues no supondrá más que mantener la situación existente desde hace años, pues las viviendas no son de nueva construcción, sino que datan, al parecer, de antes de la Ley de Costas de 1969 , y en caso contrario perdería el recurso su finalidad legítima. (...) Como se ha señalado reiteradamente por el Tribunal Supremo, toda orden de demolición de cualquier obra o edificación, por su propia naturaleza, se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso judicial que ha de decidir acerca de la procedencia de la legalidad, es susceptible en el supuesto de quedar revocada, de causar perjuicios de evidente difícil reparación, al tratarse de la destrucción de un bien material. Por otra parte si la resolución recurrida fuera confirmada, podría procederse a la restitución del terreno una vez firme la sentencia» . Añadiendo el auto de 19 de abril de 2010 , desestimatorio de la súplica, que «nos encontramos ante una medida de restablecimiento como es la restitución del terreno a su estado primitivo que, lógicamente, conlleva la demolición de la vivienda que, según la resolución impugnada, ocupa el dominio público marítimo terrestre, pero que está construida hace muchos años, por lo que lo único que hace el auto recurrido es mantener la situación anterior, y nada innova con respecto a la situación de la vivienda, ni supone la concesión de autorización para realizar obras en dominio público marítimo terrestre».
El recurso de casación se sustenta sobre dos motivos, invocados por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.d) de la LJCA .
En el primero se denuncia la infracción del artículo 130.1 de la LJCA, en relación con el 9.3 de la CE, porque no se ha acreditado que la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad al recurso. Y, en el segundo, se reprocha a las resoluciones recurridas la lesión del apartado 2 del mismo artículo 130 , pues concurre un interés público de primer orden, por lo que debiera haberse denegado la suspensión.
En ambos motivos el Abogado del Estado defiende que no está justificada la medida cautelar acordada porque ya en " la solicitud de suspensión mantiene que el inmueble que ocupa el domino público ni se trata de una vivienda, ni está ocupado por la recurrente en la instancia, por lo que no cabe considerar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ". De modo que se trataba de enfrentar el interés público relativo a la defensa del dominio público con el interés privado de mantener una detentación incompatible con la naturaleza demanial de los terrenos.
Por su parte, la recurrida considera que concurre una causa de inadmisión por la falta de fundamento del recurso, porque resulta evidente que la demolición de las construcciones produce un daño irreversible. Además, se señala que las resoluciones impugnadas no vulneran el artículo 130 de la LJCA , cuya infracción se aduce, porque en el terreno hay una " vivienda de unos 196 m2 en la que a mayor abundamiento existe una industria de Bar-Restaurante con licencia de explotación del Gobierno Civil de Murcia, del año 1967 ".
La lógica procesal demanda que analicemos con carácter preferente la causa de inadmisión que opone la parte recurrida, con cita expresa del artículo 93.4 de la LJCA . Se sostiene en el desarrollo de dicha causa de inadmisión que resulta evidente de la ejecución de la resolución impugnada conlleva la demolición de la edificación.
El planteamiento de dicha inadmisión no puede prosperar, pues se basa en las mismas razones que se esgrimen para oponerse a los motivos de casación que aduce la Administración recurrente para interponer este recurso de casación. Esto es, sustancialmente en la ponderación de los intereses en conflicto.
Cuando así se plantea y razona sobre la inadmisión, además de emplear una impropia técnica casacional, no se tiene en cuenta que la falta manifiesta de fundamento del recurso, prevista en el artículo 93.2.d) de la LJCA precisa que sea precisamente " manifiesta ", es decir, notoria, ostensible y palmaria, de modo que el recurso no podría ser estimado en ningún caso. En consecuencia, no basta con alegar la inadmisión por la falta de fundamento aduciendo idénticas razones que para oponerse a los motivos de casación, sino que se precisa, y no se ha hecho, que se proporcionen otras razones que pongan de manifiesto una evidente e irrebatible inviabilidad del recurso.
Despejada la anterior objeción procesal, el examen de los motivos en torno a los que se articula esta casación, exigen que comencemos señalando, con carácter general, que las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo.
Dicho en términos legales, las medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " (artículo 129 de la LJCA ). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el " periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda se cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.
El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como reiteradamente venimos señalando.
En definitiva, la decisión cautelar ha de ponderar la medida en que el interés público demanda la ejecución, para adoptar la suspensión en función de la intensidad de los intereses públicos concurrentes. Esta operación jurídica en virtud de la cual se valoran, sopesan y ponderan los intereses en juego comprende tanto los interés públicos como los de carácter privado, así como el contraste entre los diversos intereses públicos concurrentes.
La medida cautelar ha de asentarse, en consecuencia, en el resultado de dicha valoración de los intereses en conflicto, como dispone el artículo 130.1 de la LJCA que exige para su adopción la " previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto "; y en lo que se insiste en el apartado segundo del mismo artículo 130 cuando declara que la valoración ha de hacerse " en forma circunstanciada ".
Acorde con las elementales consideraciones expuestas en el fundamento anterior, debemos adelantar que la resolución que acuerda la suspensión cautelar, que ahora se impugna, infringe el artículo 130 de la LJCA , invocado por la Administración General del Estado recurrente, en lo relativo a la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, atendiendo a las singularidades concurrentes en este caso, especialmente a la ponderación de intereses que expondrá esta Sala, al situarnos en la posición que nos demanda el citado 95.2.d) LJCA.
Reparemos que a tenor de la resolución judicial impugnada, que adopta la medida cautelar de suspensión, se considera prevalente el interés particular de la recurrida a seguir ejerciendo la actividad de bar y hotel en la construcción situada en dominio público, en atención al perjuicio que de la ejecución del acto impugnado podría seguirse. Concretamente, la recuperación de la posesión ha de comportar el desmantelamiento de las construcciones existentes y, por tanto, acarrea un perjuicio de muy difícil reparación.
Esta ponderación de los intereses en conflicto, realizada en el auto que se recurre, que toma en consideración el carácter irreparable del daño o perjuicio que de la ejecución pudiera derivarse para la parte recurrida, no valora suficientemente la incidencia que la suspensión de la ejecución del acto tiene sobre los intereses generales, habida cuenta de la potente presencia del interés público cuando se trata de la recuperación del demanio costero.
Así es, el interés público ligado a la protección y salvaguarda del dominio público marítimo terrestre tiene una enérgica presencia, si tenemos en cuenta que el acto que se trata de ejecutar no reviste un carácter sorpresivo, sino que se adopta tras un proceloso camino hasta llegar a la recuperación posesoria de la franja de terreno demanial.
Téngase en cuenta, a los efectos únicamente de valorar los intereses en juego en este juicio limitado y provisional de la decisión cautelar, que la recuperación de la posesión ha ido precedida de la correspondiente tramitación y aprobación del expediente de deslinde. Además, como recoge la resolución que acuerda la recuperación del dominio público, las partes dejaron transcurrir el plazo de un año sin solicitar la legalización de las obras realizadas antes de la Ley de Costas de 1969 .
Se aprecia, por tanto, en la resolución recurrida, una infracción del artículo 130 de la LJCA , en relación con la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por lo que procede la estimación del motivo invocado y haber lugar al recurso de casación. Además, al situarnos en la posición que demanda el citado 95.2.d) LJCA, procede igualmente revocar la suspensión cautelar acordada por la Sala de instancia, acordando la denegación de la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida.
En este sentido se viene pronunciando esta Sala, respecto de un supuesto similar de recuperación posesoria en la misma playa de Bolnuevo, en Mazarrón (Murcia), en el que casó el recurso de casación interpuesto también por el Abogado del Estado contra la resolución de la misma Sala de instancia que acordó la medida cautelar de suspensión.
Nos referimos a la Sentencia de 25 de enero de 2011 (recurso de casación n º 2060/2010 ) que « Por lo que se refiere a la prevalencia de los intereses generales debemos señalar que resulta difícil la operación comparativa que le serviría de apoyo. Desde una perspectiva tendríamos los intereses ---públicos--- representados por la liberación de ocupaciones indebidas en el dominio público marítimo terrestre. Frente a ello tendríamos otros intereses privados y económicos cual sería el mantenimiento de la edificación en la citada zona de dominio público marítimo terrestre. Pues bien, visto el respectivo respaldo expresado, la recuperación del dominio público marítimo terrestre se nos presenta mas intenso, cercano y concreto que los supuestos intereses privados de la recurrente, ya que la misma, ni acredita tratarse lo construido de vivienda habitual, ni manifiesta ocupar, regentar o explotar personalmente las instalaciones de referencia, ni, en fin, hace alusión alguna acerca de correcta delimitación del dominio público ».
Y también hemos dicho en Sentencia 4 de octubre de 2006 (recurso de casación nº 6432/2004 ) que « En este caso estaríamos ante el supuesto contemplado en el apartado segundo del artículo 130 de la vigente Ley Jurisdiccional , pues, de acordarse la suspensión cautelar de la demolición, se causaría grave perturbación para los intereses generales, que no se circunscriben a la posibilidad de acceso a la playa sino que se concretan en la necesidad de dejar completamente libre el dominio público marítimo terrestre, que sólo puede ser ocupado de otorgarse, dentro de los límites legales, la correspondiente concesión, que, como señala la Administración en la resolución desestimatoria de la alzada y la Sala de instancia en el auto que desestima el recurso de súplica, nunca podrá alcanzar, conforme a lo establecido por el artículo 65.1. a) y b) del Reglamento General de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, los mil metros cuadrados que en la actualidad ocupan esas instalaciones, cuya demolición se solicita que suspendamos, razones todas que abundan en la necesaria desestimación del motivo de casación alegado ».
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no se hace imposición de las costas procesales ocasionadas en este recurso de casación, ni en el recurso contencioso administrativo.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, contra el Auto de 22 de diciembre de 2009 , confirmado en suplica por el de 19 de abril de 2010, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso - Administrativo ( Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contencioso administrativo nº 622/2009 , y que acordó la suspensión de la resolución recurrida.
En consecuencia, revocamos la citada resolución y acordamos denegar la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Demarcación de Costas en Murcia, de 28 de febrero de 2008, por resolvió recuperar de oficio la posesión del dominio público marítimo-terrestre ocupada por la parte recurrente mediante una vivienda de superficie aproximada 196,00 m2, identificada con el nº 93 del plano parcelario des deslinde, ubicada en la playa de Bolnuevo, en el término municipal de Mazarrón (Murcia).
No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas ni en la instancia ni en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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