STS, 16 de Marzo de 2011

"Endesa, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 3 de junio de 2009, el recurso contencioso-administrativo número 74/2009 contra el apartado 1, párrafo tercero, de la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 11 de noviembre de 2009, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la cual anule la disposición impugnada". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 18 de diciembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la Disposición adicional impugnada".

Cuarto.- "Iberdrola, S.A." contestó a la demanda con fecha 9 de febrero de 2010 y suplicó a la Sala que "resuelva conforme se solicita en el cuerpo de este escrito a tenor del resultado de las pruebas practicadas sobre el coste financiero efectivo soportado por la recurrente". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Quinto. - Por providencia de 17 de febrero de 2010 se tuvo por caducada en el trámite de contestación a "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A."

Sexto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 22 de marzo de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la demandante, la Administración del Estado e "Iberdrola, S.A.", por providencia de 4 de febrero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso el apartado 1, párrafo tercero, de la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica. Dicha disposición adicional contiene, entre otras, determinadas previsiones en orden al déficit de actividades reguladas en el año 2006.

En el párrafo inicial del primer apartado se reconoce la existencia de un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico generado en 2006 (incluyendo la minoración de la retribución para 2006 de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente) que asciende a un valor a 31 de diciembre de 2006 de 2.279.940.066,63 euros. El párrafo segundo dispone que dicha cuantía se recuperará a través de la tarifa eléctrica durante un período de quince años a contar desde el 1 de enero de 2007. Y el párrafo tercero contiene el precepto impugnado, cuyo tenor es el siguiente:

"El importe pendiente de pago devengará intereses de actualización cada año desde el 31 de diciembre de 2006. El importe de los intereses será anual, aplicando el Euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior al importe a recuperar a 31 de diciembre de cada año"

Segundo.- Aun cuando se trata de una norma posterior (son sólo 27 días de diferencia) a la impugnada, no podemos dejar de referirnos al Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector eléctrico y se aprueba el bono social, en cuanto tiene de regulación general del déficit tarifario objeto de recurso.

En el preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009 se exponen con claridad las causas y los resultados del "déficit tarifario" en el sector eléctrico, esto es, del desfase o diferencia existente, y mantenida año tras año, "entre la recaudación por las tarifas reguladas que fija la Administración y que pagan los consumidores por sus suministros regulados y por las tarifas de acceso que se fijan en el mercado liberalizado y los costes reales asociados a dichas tarifas".

El déficit tarifario es en realidad una fórmula de posponer el pago de obligaciones presentes (en concreto, el pago de la energía eléctrica al precio que le correspondería en función de las normas legales aplicables en cada ejercicio) de modo que el importe de la deuda "se traslada a las generaciones futuras", por emplear la expresión que utiliza el Real Decreto-ley 6/2009 , a través del reconocimiento de derechos de cobro a largo plazo a favor de los acreedores. Como se admite en otra de las muy numerosas disposiciones posteriores que a ellos se refiere (el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril ) los derechos de cobro responden a "las cantidades adelantadas por las empresas para financiar los desajustes en las liquidaciones de las actividades reguladas del sistema eléctrico".

El déficit tarifario, afirmaba en el año 2009 el legislador, "[...] está afectando profundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema". El desajuste "insostenible", se reconocía entonces, "deteriora la seguridad y capacidad de financiación de las inversiones necesarias para el suministro de electricidad en los niveles de calidad y seguridad" que demanda la sociedad española.

El Real Decreto-ley 6/2009 , ante el hecho de que las medidas anteriores se habían revelado insuficientes, estableció otras que regulaban la financiación y el régimen jurídico del déficit tarifario. Entre ellas, la cesión de los correspondientes derechos de cobro a un fondo de titulización (el Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico) que, a su vez, había de emitir los correspondientes pasivos en el mercado financiero con la garantía del Estado.

Tercero. - En el sistema peninsular eran titulares iniciales de los derechos de cobro las empresas que en virtud de lo establecido en el artículo 24 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública (y más tarde en el Real Decreto-ley 6/2009 ), habían asumido la obligación de financiar el déficit del sistema de liquidaciones eléctrico. Entre ellas se encuentra la hoy demandante.

Dichos titulares iniciales de los derechos de cobro podían -en el marco de un desarrollo reglamentario que ahora no es del caso reseñar- ceder total o parcialmente sus respectivos créditos ("derechos de cobro") a terceros. El apartado tercero de la Disposición adicional octava objeto de este litigio así lo reconoce de modo expreso.

Ulteriormente, en virtud del tan citado Real Decreto-ley 6/2009 , podrían cederlos al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico que, a su vez, emitirá los correlativos instrumentos financieros en el mercado de capitales, ya con el aval del Estado. Pero el derecho al cobro, en sí, no quedaba condicionado por esta posibilidad de cesión a terceros -aunque, lógicamente, pudiera ser favorable a los acreedores- de modo que la existencia y los elementos esenciales de la relación jurídica deben analizarse al margen de la futura cesión o titulización. Sin perjuicio de lo cual, y según ulteriormente expondremos, los elementos jurídicos propios del proceso de titulización pueden servir de referencia en alguna de las cuestiones objeto de litigio.

No hay debate sobre el importe de la cantidad (principal) adeudada a las empresas con derecho al cobro por el déficit del ejercicio 2006 ni sobre su distribución entre las cinco sociedades acreedoras, nominalmente reseñadas en el apartado segundo de la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 : a 31 de diciembre de dicho año la suma total de los derechos de cobro correspondiente al año 2006 era, como ya ha quedado expuesto, de 2.279.940.066,63 euros.

La discrepancia se limita, pues, exclusivamente a los intereses del principal. El tipo de interés, conforme a lo establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , es el euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior. La tesis de la demandante es que los intereses de actualización de las cantidades reconocidas como déficit a favor de las empresas eléctricas acreedoras no se pueden fijar tan sólo al tipo euribor sino mediante este índice más un coeficiente adicional pues, en otro caso, habida cuenta del coste que ellas mismas asumen para financiar los importes que han adelantado, a un tipo siempre superior al euribor, sufren un perjuicio patrimonial que no tienen obligación de soportar.

El euribor es el índice de referencia interbancaria a un año. A tenor de las circulares del Banco de España, se define como la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación euribor. Para la fijación del euribor a tres meses se emplea "el tipo publicado por la Federación Bancaria Europea y la Financial Markets Association (ACI) para depósitos en euros a tres meses en base ACT/365".

Cuarto.- Los argumentos jurídicos en apoyo de la pretensión de que se reconozca un diferencial sobre el euribor se centran, en síntesis, en el perjuicio económico que su falta ocasiona a las empresas eléctricas acreedoras. Ninguna norma legal les obliga a sufrir perjuicios patrimoniales como consecuencia del deber de financiar el déficit tarifario, y esos perjuicios se producen si el interés aplicado a los derechos de cobro es inferior al que ellas mismas han de satisfacer para financiar su adelanto.

La contestación de la Administración del Estado frente a los argumentos de la demanda se contrae a dos apartados. En el primero sostiene el Abogado del Estado que el tipo fijado en el Real Decreto 485/2009 fue aplicado en otras disposiciones anteriores como son los Reales Decretos 809/2006, 1634/2006 y 871/2007, así como en diversas Órdenes ITC precedentes. En el segundo se limita, de modo muy escueto, a afirmar que no se prueban los perjuicios económicos, que "la actualización que se pretende pudiera dar lugar a un interés tanto positivo como negativo en relación con el fijado" y que "la seguridad del tráfico jurídico y la posibilidad de que el déficit pueda ser objeto de proceso como el de titulización a través de bonus [sic] exige que se determine el interés de forma estable y precisa".

Quinto.- La prueba pericial practicada en los autos permite a la Sala tener por acreditado que la empresa eléctrica demandante, acreedora a los derechos de cobro objeto de litigio, se financiaba en el año 2006 y siguientes acudiendo a los mercados de capitales y pagando tasas de interés por dicha financiación que incluían el euribor, como índice de referencia, más un diferencial o margen añadido. El importe de este diferencial era variable, en función de la situación de los mercados y de otros factores adicionales. El tipo de interés del euribor a tres meses resultaba, en consecuencia, inferior a los costes de financiación de la recurrente.

Por lo demás, existen en los autos pruebas documentales suficientes para concluir:

1. Que la media de los tipos de interés aplicables a la deuda pública del Tesoro a largo plazo (diez años) era superior, en el período que analizamos, a la media del euribor a 3 meses. No se discute ni el hecho de que en este caso también se trata de deuda a largo plazo (quince años) y que, en principio, las empresas eléctricas privadas tenían unos costes de financiación externa superiores a los del Estado.

2. Que, según las conclusiones de la Comisión Nacional de Energía tras las consultas realizadas para revisar la metodología de estimación del coste medio ponderado del capital para las actividades reguladas en el sector energético, el cálculo del coste financiero de la deuda se debería hacer sobre la base del tipo swap del euro a diez años más la media de los CDS (credit default swaps) también a diez años con una determinada calificación crediticia. El coste de financiación en el mercado interbancario más un diferencial es superior al euribor.

3. Que en las subastas para adjudicar precisamente la financiación de los déficits ex ante del sistema eléctrico (celebradas los días 27 de noviembre de 2007, 12 de junio de 2008 y 30 de septiembre de 2008) los participantes debían hacer constar en su oferta la cantidad superior, cifrándola en puntos básicos sobre el euribor a tres meses, que proponían como diferencial.

Lo cual no era sino consecuencia de la aplicación de las disposiciones reglamentarias correspondientes (entre ellas la Orden PRE/2017/2007 ) y las resoluciones que las desarrollaban, a tenor de las que "el tipo de interés de referencia que se utilizará para el cálculo de la anualidad necesaria para satisfacer los derechos de cobro, a efectos de su inclusión en los costes a considerar en la determinación de las tarifas de suministro y de acceso del año n, será la media de las cotizaciones del Euribor a tres meses del mes de noviembre del año n-1. El tipo de interés resultante para cada agente adjudicatario o los titulares sucesivos será el resultado de modificar el tipo de interés de referencia por el diferencial que le haya sido adjudicado en la subasta".

Aun siendo confidenciales las cifras singulares propuestas por cada uno de los agentes, y su resultado final, es claro que en las ofertas se plasmaron diferenciales añadidos al euribor a tres meses.

Sexto.- A partir de estas premisas, y sobre la base de los elementos de juicio incorporados a los autos, procede la estimación de la demanda en lo sustancial.

Antes de exponer las razones que nos conducirán a ello debemos descartar el primero de los dos argumentos opuestos por el Abogado del Estado. En efecto, la mayor o menor aquiescencia de las empresas eléctricas frente a Reales Decretos anteriores al ahora impugnado no añade ni quita nada a la validez en derecho de este último, que tiene sustantividad propia. El Abogado del Estado, con acierto, no llega a invocar la excepción de acto consentido y es claro que el ajuste a derecho del Real Decreto 485/2009 (más en concreto, del apartado 1, párrafo tercero, de su Disposición adicional octava ) debe ser enjuiciado en función del contenido que presenta, cualquiera que hubiera sido la conducta de la recurrente en relación con normas anteriores. Las empresas eléctricas pueden haber tenido razones para no impugnar aquéllas y, sin embargo, recurrir ésta, y no nos corresponde sino examinar sus pretensiones impugnatorias, sin duda admisibles tal como vienen formuladas.

Puede añadirse a lo anterior que en algunos de los Reales Decretos y Órdenes que cita el Abogado del Estado se encuentran argumentos más bien favorables a la tesis actora. Así, por ejemplo, en el primero de los invocados (el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre ) el pago de los derechos correspondientes a los déficit reconocidos ex ante durante el año 2007 se dispone de modo que el cálculo de la cuota anual para "recuperar linealmente durante un período de 15 años las cantidades aportadas" incluye tanto el principal de la deuda como los intereses al tipo euribor a tres meses "incrementado en el diferencial que corresponda a los derechos de cobro según el resultado del procedimiento de subasta".

Quiérese decir, pues, que el propio titular de la potestad reglamentaria había admitido en el año 2006 la insuficiencia del euribor como mecanismo de retribución ajustado a las características del mercado financiero abierto, y que dicho tipo de interés sería complementado con un diferencial en los procedimientos de subasta. De hecho, ya hemos consignado en un fundamento jurídico precedente cómo los agentes financieros debían ofertar diferenciales sobre el euribor a tres meses para participar en las subastas celebradas.

Séptimo.- El razonamiento de base de la demanda es acertado. Si las empresas eléctricas venían obligadas a "adelantar" determinadas cantidades para financiar los desajustes en las liquidaciones de las actividades reguladas del sistema eléctrico, desajustes de los que la norma no les consideraba responsables, sus derechos a la recuperación de aquellas cantidades incluyen tanto el principal como los intereses precisos para mantener el equilibrio patrimonial sin detrimento alguno. De hecho, este principio queda asumido en la fórmula reglamentaria que incorpora ambas magnitudes (el principal y los intereses) si bien fijando para estos últimos un coeficiente que no resulta bastante a los efectos de restablecer el equilibrio. Sólo una norma con rango de ley podría imponer a aquellas empresas el sacrificio patrimonial o perjuicio económico inherente a la no recuperación de las cantidades adelantadas más los intereses compensatorios que aseguren la restitución íntegra.

Ha quedado probado que en la situación de mercado existente en aquellos momentos, las empresas eléctricas debían acudir al mercado de capitales en busca de financiación y que el coste de la deuda soportado por ellas, que incluía la parte necesaria para hacer frente a la obligación de financiar el déficit, era superior al tipo de interés establecido en la disposición adicional objeto de recurso. Que este último no era suficiente y requería la suma de un diferencial o margen añadido lo ponen de manifiesto, además de la prueba pericial, las circunstancias que han sido destacadas en el fundamento jurídico quinto. Y es que, en efecto, si el importe de los intereses de esa misma deuda en el mercado abierto de capitales resulta ser superior al fijado en la disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , ello significa tanto como reconocer que el euribor a tres meses no retribuía de modo suficiente el coste financiero de la deuda cuya recuperación a través de la tarifa eléctrica se establecía en quince años.

A estas consideraciones podrían sumarse otras que toman en cuenta las consecuencias del proceso de cesión o titulización de los derechos de cobro, tal como ha sido desarrollado por el Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , al que se refiere la demandante en su escrito de conclusiones.

El contenido de los derechos de cobro antes de la cesión al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico es, siguiendo lo dispuesto en el Real Decreto 485/2009 objeto de este recurso, el del principal pendiente de cobro más el interés al tipo euribor a tres meses. Pero, una vez cedidos al Fondo, los importes pendientes de cobro de estos mismos derechos cedidos devengan intereses anuales que se calculan o bien mediante la "tasa interna de rendimiento resultante de la emisión asociada a la cesión más un diferencial de treinta puntos básicos" (en el año de la cesión) o bien mediante "la tasa interna de rendimiento media ponderada de las emisiones vivas más un diferencial de treinta puntos básicos" (en el resto de años). Tratándose de una misma deuda en términos objetivos y habida cuenta de que la incorporación al Fondo le dota de mayores garantías para terceros cesionarios, pues tiene ya el aval expreso del Estado, se le reconoce sin embargo un coste financiero superior.

Todo lo cual viene a corroborar en definitiva la conclusión antes alcanzada, esto es, que la fijación del interés referenciada tan sólo al euribor sin diferencial, tal como estableció la disposición adicional impugnada en este recurso, resultaba insuficiente en la medida en que provocaba un perjuicio patrimonial para el acreedor, perjuicio que se ha mantenido ulteriormente y que sólo desaparece cuando los derechos de cobro son cedidos por éste al Fondo de Titulización.

Por lo demás, aun cuando ello no pueda ser tomado en consideración como argumento decisorio ya que ni se ha incorporado al debate ni las circunstancias actuales de los mercados son, obviamente, las mismas que en el año 2009, no cabe olvidar que el interés asignado en el mercado a estos derechos de cobro, una vez que fueron cedidos al Fondo de Titulización y han sido objeto de las correspondientes emisiones de instrumentos financieros por parte de éste, se ha establecido a partir del interés de los bonos del Estado español más una prima de determinados puntos básicos sobre aquél.

Octavo.- Sentado lo anterior, debemos aún hacer ciertas precisiones. La primera es necesaria para rechazar el argumento opuesto en segundo lugar por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda. Las exigencias de seguridad jurídica se respetan, en efecto, cuando el interés del principal de la deuda se fija de modo estable. Pero esta exigencia se cumple tanto si se establece un determinado tipo (el euribor a tres meses) como otro (el euribor a tres más un diferencial, asimismo precisado). De hecho, ya hemos consignado cómo el establecimiento de los tipos de interés que suman ambos componentes ha sido habitualmente empleado en relación con estos mismos derechos de cobro.

La segunda precisión concierne a las consecuencias de la estimación de la demanda, derivada de cuanto ha quedado expuesto. Hemos afirmado que el derecho de las empresas eléctricas acreedoras a recuperar las cantidades por ellas "adelantadas" ha de incluir tanto el principal (no discutido en este litigio) como los intereses precisos para mantener el equilibrio patrimonial sin detrimento, lo que no respeta plenamente el Real Decreto 485/2009 . La fijación para estos últimos de un determinado coeficiente adicional que se añada al tipo (euribor a tres meses) plasmado en la Disposición adicional objeto de litigio corresponde al titular de la potestad reglamentaria, sin que esta Sala pueda sustituirle en sus específicas atribuciones de precisarlo, lo que veda el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional . Nuestro pronunciamiento ha de detenerse en la anulación del inciso que limita el importe de los intereses a los ya referidos, en el buen entendimiento de que dicho importe ha de aumentarse para respetar la integridad patrimonial, durante el período de aplazamiento, de los derechos de cobro reconocidos.

Al establecer dicho coeficiente diferencial, añadido al tipo del euribor a tres meses, el titular de la potestad reglamentaria no está obligado a suplir éste hasta el importe exacto de la media de tasa de interés aplicada a la financiación en su conjunto de las empresas eléctricas, tasa en cuya génesis pueden haber incidido determinados factores (condiciones singulares del prestatario, entre otros) ajenos a los que corresponderían, en sí mismos considerados, a los derechos de cobro del déficit tarifario. Podrá tomar en cuenta, por el contrario, las características singulares de estos derechos de cobro, cuya recuperación, también antes de que se instaurase el proceso de titulización, estaba en realidad asegurada. Incluso no sería descartable que, en función de consideraciones excepcionales o circunstancias extraordinarias, no puestas de manifiesto hasta ahora, el incremento o diferencial respecto del euribor no sea a la postre significativo.

En todo caso, concluimos, el criterio rector para fijar el diferencial ha de ser que las empresas titulares de los derechos de cobro no sufran ningún perjuicio económico por el aplazamiento de un pago que les era debido, de modo que la recuperación de las cantidades por ellas adelantadas incluya los intereses compensatorios que aseguren su plena restitución.

Noveno.- No ha lugar a la imposición de las costas causadas al no concurrir temeridad o mala fe en las partes.

Décimo.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 74/2009 interpuesto por "Endesa, S.A." contra el apartado 1, párrafo tercero, de la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

Segundo.- Anular, por su disconformidad a derecho, el citado párrafo tercero a tenor del cual "el importe de los intereses [de los derechos de cobro correspondientes al déficit de ingresos de las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico generado en 2006] será anual, aplicando el euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior al importe a recuperar a 31 de diciembre de cada año".

Tercero.- No hacer imposición de costas.

Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.