STS, 3 de Noviembre de 2010

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2010:6668
Número de Recurso6/2010
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.

Visto el presente Recurso de Casación 101/06/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodriguez Chacón, en la representación procesal que ostenta del Marinero D. Aurelio , frente a la sentencia de fecha 11.11.2009 dictada por el tribunal militar territorial cuarto en diligencias preparatorias 41/11/2009 , mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un dleito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Como tales expresamente declaramos que al entonces marinero D. Aurelio con destino en el Tren Naval del Arsenal Militar de Ferrol (A Coruña), puesto que se encontraba en aquel momento en situación de baja por motivos médicos y autorizado a residir en su domicilio en Paderne (A Coruña), se le remitió por el Mando de su Unidad un burofax fechado el 14 de enero de 2009, en el que se le indicaba que debería efectuar su presentación en el destino en el plazo de tres días desde la fecha del burofax; ello con el objeto de poder confirmar o no la baja que había solicitado por correo, acompañada de un informe extendido por un médico particular adscrito al ISFAS; se le ponía de manifiesto que caso de que la enfermedad que padeciera le impidiera el desplazamiento remitiera en el mismo plazo un informe médico que justificara tal circunstancia y expresamente se le manifestaba que de no cumplimentar lo dicho no se autorizaría la baja médica. El marinero Aurelio recibió dicho burofax el 28 de enero de 2009.

Toda vez que el marinero dicho no se personaba en la Unidad ni remitía informe médico en el que se estableciera la imposibilidad del desplazamiento, el día 29 de enero de 2009 una comisión médica compuesta por la Dra. Dª. María del Pilar , y el Capitán de Sanidad (Enfermero) D. Hernan , fue comisionada por el Mando del Tren Naval del Arsenal Militar de Ferrol para que se personara en el domicilio de D. Aurelio y examinara su situación médica. Una vez allí se encontraron con que el Sr. Aurelio no se hallaba en la vivienda; una persona que dijo ser su madre les comunicó que se había desplazado a ver a un médico en A Coruña, capital.

Como el marinero Aurelio seguía sin hacerse presente en la Unidad, con fecha 12 de febrero de 2009, se le remite por el mando de la misma un segundo burofax, que literalmente decía: "Recibidos en esta Jefatura los informes médicos remitido por Vd. y a la vista de los mismos, le comunico lo siguiente: Que, de acuerdo con lo informado en el punto 3. de mi burofax de 14 de enero, no se autoriza su baja médica, motivo por el que deberá efectuar su presentación, en el menor tiempo posible, en la enfermería de este Arsenal al objeto de pasar reconocimiento médico, conforme a lo previsto en el Apartado Sexto 1.a) de la Instrucción de la referencia a). Asimismo le informo que oficialmente se considera que Vd. se encuentra como falto del destino sin autorización desde el 31 de enero de 2009, lo que podría ser constitutivo de falta grave prevista en el artículo 8.27 de la Ley Orgánica de la referencia b)". El marinero recibió dicho burofax, no obstante lo cual no se personó en su Unidad de destino.

El Mando militar remitió los correspondientes partes a la Autoridad judicial. El Ilmo. Sr. Juez Togado titular del nº 41 (A Coruña), que había iniciado un procedimiento jurisdiccional por lo hasta ahora narrado, citó a declarar al marinero D. Aurelio , quien se personó ante Su señoría el día 10 de marzo de 2009, y tras ser requerido por éste en tal sentido, se presentó en la Unidad al día siguiente 11 de marzo. Tras ser visto por los servicios médicos de la misma se le concedió por el mando de su destino una baja de carácter sanitario.

Durante los períodos dichos el marinero Aurelio remitía periódicamente informes médicos procedentes de diferentes facultativos particulares adscritos al ISFAS, que acompañaba de una solicitud en la que expresamente se citaba la Instrucción del Subsecretario de Defensa por la que se regula la forma en que se conceden las bajas médicas.

En ninguno de los informes que los facultativos particulares adscritos a la pertinente Compañía que colabora con ISFAS, y que el marinero Aurelio remitió a su Unidad, se contiene la imposibilidad de desplazamiento.".

SEGUNDO

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS en razón de las Diligencias Preparatorias nº 41/11/09, a D. Aurelio , como autor responsable de un delito consumado previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en situación de privación de libertad o derechos por el mismo motivo.

No procede declaración de responsabilidades civiles.".

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Procurador D. Ramón de Uña Piñeiro en representación del acusado y según escrito de fecha 11.12.2009 anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 15.12.2009 del Tribunal sentenciador.

CUARTO

Personada ante esta Sala la parte recurrente, la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en la representación causídica del acusado y mediante escrito de fecha 14.01.2010 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) e infracción del principio "in dubio pro reo".

Segundo.- Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., denunciando la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar.

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 18.02.2010 solicitó la desestimación de los dos motivos casacionales.

SEXTO

Mediante providencia de fecha 01.03.2010 se señaló el día 24.03.2010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; señalamiento que se dejó sin efecto convocándose el Pleno de la Sala, según lo previsto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para el siguiente día 21.04.2010 , sin llevarse a efecto por enfermedad de uno de los Magistrados de la Sala.

Finalmente, mediante proveído de 18.10.2010 se señaló la deliberación, votación y fallo para el siguiente día 27 del mismo mes y año; acto que se celebró con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alterando por lógica casacional el orden con que los motivos vienen establecidos por la parte recurrente, comenzamos con el examen de la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), dentro del que dicha parte incluye el principio "in dubio pro reo".

En el escueto desarrollo del motivo, el recurrente se limita a reprochar al Tribunal sentenciador el que "no actuó con la prudencia mínimamente exigible" y "no (haber) actuado con estricta sujeción a los hechos que a su vista se expusieron, sino que ha efectuado una interpretación de los mismos, y los ha completado, a su modo y manera". Con este bagaje argumental esgrimido frente a la copiosa y convincente prueba de cargo existente anticipamos que el motivo no puede ser estimado.

Apurando, no obstante, la tutela judicial que tan defectuosamente se solicita, decimos que nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado, se contrae a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano "a quo", sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan).

Cuestión distinta es la atinente a la observancia del principio "in dubio pro reo", que no se confunde con el expresado derecho esencial en cuanto que se trata, el "in dubio", de mera regla procesal de valoración de la prueba, difícilmente compatible con la presunción de inocencia que opera en los supuestos de vacío probatorio en que no concurre prueba apreciable. Hemos dicho también que el mencionado principio no es invocable, como regla, en este trance casacional más que en los casos en que existiendo prueba de cargo y también de descargo, que determina un estado de incertidumbre reconocida por el Tribunal, éste no obstante despeja dicha situación de duda en perjuicio del acusado ( SSTS. 14.02.2006 ; 05.06.2006 ; 19.06.2009 , y 30.09.2010 ).

Como anticipamos, el motivo no puede estimarse.

SEGUNDO

1.- Por la vía de la infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., se denuncia la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar, que tipifica el delito de Abandono de destino.

En síntesis, el Tribunal sentenciador ha entendido que el delito se cometió por la negativa del acusado, Marinero profesional vinculado a las Fuerzas Armadas desde el año 2003, a incorporarse a la Unidad de su destino después de haber transcurrido tres días desde que fue requerido para ello por el Jefe de la misma, sin haber justificado en momento alguno que concurriera cualquier causa que le impidiera efectuarlo.

  1. - Los hechos inamovibles y vinculantes dada la vía casacional elegida que obliga al escrupuloso respeto de los mismos, refiere que al recurrente se le había concedido una baja por enfermedad a pasar en su domicilio, y en un momento determinado, con fecha 28 de enero de 2009, recibió un "burofax" remitido por el Jefe su Unidad requiriendo su presencia en la misma para someterse a reconocimiento médico, a fin de que la Sanidad Militar informara sobre la baja, con apercibimiento de que la presentación debía efectuarla dentro de los tres días siguientes al recibo de la orden, y caso de imposibilidad de desplazarse por razón de la enfermedad debería justificar este extremo mediante el envío del correspondiente informe médico. Y como el destinatario de la comunicación remitida vía "burofax" hiciera caso omiso de lo ordenado, el día 29.01.2009 se personó en su domicilio una Comisión Médica que comprobó la ausencia del acusado. Con fecha 12.02.2009 se le remitió otro "burofax", que no se pudo entregar en el domicilio designado, con nuevo requerimiento de incorporación inmediata y haciéndose saber al destinatario que desde el 31 del enero anterior, es decir, al cumplirse los tres días desde la recepción del primer "burofax", se hallaba en situación irregular habiendo causado desde entonces falta en la lista de ordenanza. El recurrente compareció el 10.03.2009 ante el Juzgado Togado y el siguiente día se reintegró a su Unidad, en donde fue dado nuevamente de baja médica. Consta que durante todo el periodo de ausencia el recurrente estuvo enfermo, y remitió a la Unidad los informes médicos emitidos por facultativos de la sanidad concertada, con solicitudes de bajas periódicas invocando lo dispuesto en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, sobre determinación y control de las bajas temporales por causas psicofísicas del personal militar profesional; mas sin haber acreditado médicamente, ni de otro modo, que durante el periodo de ausencia comprendida entre el 31.01.2009 y el 10.02.2009 le afectara causa impeditiva de la reincorporación a su destino.

  2. - Con igual penuria argumentativa ya advertida en la fundamentación del motivo precedente, la parte que recurre se limita a reproducir en apoyo de su pretensión casacional una parte del Voto particular construido frente a la Sentencia recurrida, en base a lo cual concluye: a) que el recurrente estuvo en situación de baja médica acreditada por enfermedad durante todo el tiempo de la ausencia; y b) no ha llegado a demostrarse la fecha a partir de la cual habría que computar el periodo de ausencia.

    La duda sobre el periodo de ausencia no puede compartirse, porque tanto la Fiscalía Jurídico Militar como el Tribunal sentenciador lo sitúan en el tiempo comprendido entre los días 31.01.2009 y 10.02.2009 en que se produjo la comparecencia ante el Juzgado Togado. Y en cuanto a la primera de las conclusiones, ciertamente no se cuestiona la situación de enfermedad que afectaba al recurrente sino sus efectos en cuanto a la justificación de la ausencia y la consiguiente pretendida atipicidad de la conducta, al faltar el correspondiente elemento normativo del tipo penal radicado, en este caso, en la imposibilidad de presentarse en la Unidad de destino.

    La parte recurrente sostiene que la mera situación de enfermedad se equipara en todo caso a la justificación de la ausencia, y ello no es así porque como tenemos declarado de manera invariable, y se ha reiterado muy recientemente en Acuerdo de la Junta General de la Sala, celebrada el 13.10.2010, la dicha situación no suspende de ordinario el contenido de la relación jurídica militar, sino que produce sus efectos en cuanto a la prestación del servicio ( Sentencias 28.04.2003 ; 25.10.2005 ; 09.10.2006 , entre otras), relación jurídica de la que forman parte principal los deberes de presencia en el destino y permanente disponibilidad de los militares, los cuales deberes son objeto de protección mediante la figura penal de que se trata, en la medida en que la exigencia del cumplimiento de dichas obligaciones con la consiguiente localización y sometimiento al debido control de los mandos, resulta básica e imprescindible para que las Fuerzas Armadas cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas ( Sentencias 11.05.2006 ; 09.10.2006 ; 22.11.2006 ; 12.12.2008 ; 12.11.2009 ; 29.01.2010 y 04.02.2010 , entre otras).

  3. - La situación de enfermedad cuyo control y seguimiento se produce con sujeción al marco normativo representado por la citada Instrucción 169/2001, de la Subsecretaria de Defensa, determina lógicamente la justificación de la ausencia del lugar de destino o en su caso la no reincorporación al mismo, si bien dicho marco normativo no agota otras posibles justificaciones que tengan como presupuesto la enfermedad del sujeto obligado, siempre que éste acredite junto a ese hecho imprescindible la concurrencia de causas obstativas del cumplimiento de aquellas obligaciones cuya prestación está en la base de la configuración e inteligencia del tipo penal. Dicho de otro modo, no solo lo autorizado está justificado si bien que a quien sostenga de otro modo la justificación que actúa como elemento normativo (negativo) del tipo, le incumbe producir la prueba correspondiente ( Sentencias 30.01.2004 ; 25.10.2004 ; 31.05.2005 ; 25.10.2005 ; 16.03.2007 ; 11.12.2008 ; 12.01.2009 ; 29.01.2010 y 04.01.2010 , y Acuerdo de la Junta General de 13.10.2010).

    Sobre tal incumbencia probatoria, la justificación de la ausencia o la imposibilidad de presentarse en el destino por razón de enfermedad, requiere la constancia de este hecho en la Unidad acompañada de la correspondiente baja médica, lo que excluye el deber de presencia pero no el de permanente disponibilidad, localización y control por los mandos de la Unidad y por la Sanidad Militar en los términos previstos en la reiterada Instrucción 169/2001, cuya observancia vinculada a aquella prueba del dicho elemento negativo del tipo, corresponde al militar que no se atiene a las previsiones de esta reglamentación.

  4. - De lo anterior no cabe deducir que la figura penal de Abandono de destino reúna las características de los tipos penales en blanco, cuya perfección se anuda a la infracción de otra normativa integradora o complementaria - señaladamente la mencionada Instrucción - , en la medida en que no se está ante un delito creado para castigar infracciones reglamentarias, sancionables en la vía disciplinaria, sino como reacción punitiva frente a la afectación de aquellos bienes jurídicos que el tipo penal protege, cuya lesión o puesta en peligro habrá de verificarse en todo caso ( Sentencias 22.12.2006 ; 27.12.2007 ; 03.11.2008 y 04.02.2010 ).

    Además el delito es doloso, requirente del dolo genérico que consiste en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (elemento intelectual del dolo) y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que el tipo penal no exige ( Sentencias 22.11.2004 ; 25.10.2005 ; 18.02.2008 ; 01.10.2009 ; 29.01.2010 y 04.02.2010 , entre otras).

  5. - en el presente caso el acusado realizó el tipo objetivo al no presentarse en la Unidad de destino, dentro de los tres días fijados al efecto, pudiendo hacerlo y sin acreditar causa impeditiva porque nada ha probado en tal sentido.

    El hoy recurrente fue objeto de un primer requerimiento que contenía la orden de presentarse en su destino, o bien que justificara la imposibilidad de efectuarlo. Hizo caso omiso del requerimiento y cuando la Comisión Sanitaria se presentó en su domicilio, para control médico, se hallaba ausente del mismo, sin dar explicación de su falta de presencia en el lugar designado al efecto; sin que los servicios postales pudieran entregarle un segundo requerimiento también dirigido a su domicilio, mediante el que se le recordaba la situación irregular en que se encontraba.

    La actuación fue dolosa, con conciencia y voluntad de no reincorporarse el acusado a su destino ni justificar de ningún modo al no poder realizarlo, dolo reforzado porque remitió siempre los informes médicos con las bajas periódicas alegando en cada caso actuar en cumplimiento de lo dispuesto en la tan citada Instrucción, que a pesar de conocer infringió con reiteración.

    Con desestimación del segundo motivo y con ello del Recurso.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/06/2010, deducido por la representación del Marinero D. Aurelio frente a la sentencia de fecha 11.11.2009 dictada por el tribunal militar territorial cuarto en diligencias preparatorias 41/11/2009 , mediante la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Fernando Pignatelli Meca RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 3 DE NOVIEMBRE DE 2010 , DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 101-6/2010.

Fecha: 04/11/2010

Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de discrepante, porque, en mi opinión, el Pleno de la Sala debió, por las razones que se hacen constar tanto en el Voto Particular discrepante formulado por el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Don Jose Luis Calvo Cabello, que comparto y hago mío en su integridad, como en este que suscribo, estimar el Recurso de Casación interpuesto por el Marinero MPTM de la Armada DON Aurelio .

A tal efecto, he de hacer constar que debió apreciarse la alegada infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, ya que, como se afirma en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la resolución de que disiento, durante todo el periodo de la ausencia por la que vino acusado el Marinero Aurelio "estuvo enfermo, y remitió a la Unidad los informes médicos emitidos por facultativos de la sanidad concertada, con solicitudes de bajas periódicas invocando lo dispuesto en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio ...; mas sin haber acreditado médicamente, ni de otro modo, que durante el periodo de ausencia comprendida entre el 31.01.2009 y el 10.02.2009 le afectara causa impeditiva de la reincorporación a su destino".

Ciertamente, en el Pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010, esta Sala ha reiterado que "la relación jurídica que vincula al militar con las FAS no desaparece ni se suspende por el hecho de que aquél se encuentre en situación de enfermedad o lesión que le impida prestar el servicio de éstas", pero también hemos declarado en dicha Sala General tanto que "en las situaciones de enfermedad la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo" como que "también, en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes habrán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad. Sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan".

Del relato probatorio se deduce tanto que constaba en la Unidad la situación de enfermedad del recurrente como que el Sr. Aurelio tenía concedida la baja por dicha Unidad y que durante todo el tiempo de duración de su ausencia remitió periódicamente a aquella los correspondientes informes médicos, acompañados de la solicitud de baja conforme a la Instrucción 169/2001. Igualmente se deduce del factum sentencial que estuvo localizado en todo momento, como lo prueba el hecho de la remisión periódica de informes médicos, el hallarse en situación de baja -que comporta, según el punto Tercero.3 de dicha Instrucción, permanecer "en el domicilio donde tenga consignada su residencia habitual"- y la circunstancia de que la Unidad le dirigiera los burofaxes a su domicilio y que la Comisión Médica "se personara en el domicilio" del hoy recurrente.

Que el recurrente permaneció en el domicilio en que tenía consignada su residencia habitual -según consta al folio 19 en la Ayudantía Mayor del Arsenal de Ferrol constaba tal domicilio en CALLE000 núm. NUM000 - DIRECCION000 , de Paderne, en A Coruña, Tfno. NUM001 - es evidente, y buena prueba de su localización en tal lugar es que la Comisión Médica que pretendía examinar su situación de enfermedad se personó en tal domicilio, en el que, según el relato de hechos probados, estaba "autorizado a residir".

Igualmente consta en autos que, hallándose de baja por accidente desde el 16.12.2008 -situación que comunicó, por escrito de 17 de diciembre siguiente, a la Jefatura de su Unidad, tal y como resulta de los folios 57 a 59, "ante la imposibilidad de personarse a bordo", "para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo SÉPTIMO-PARTE DE SOLICITUD DE BAJA, de la Instrucción SUBDEF 169/2001 ..."-, aportó a su Unidad informes médicos de continuidad -expedidos por el Facultativo de A Coruña Don Heraclio - de 09.01.2009 -folio 32-, 23.01.2009 -folio 33-, 06.02.2009 -folio 34- y 20.02.2009 -folio 35-, todos ellos por dorsalgia mecánica, habiendo aportado posteriormente al Juzgado Togado informes médicos de continuidad de 2 de marzo de 2009 -folios 89 y 170-, por cervicalgia y dorsalgia postraumática, y a los folios 90 y 171 obra certificado médico oficial de 2 de marzo de 2009 que recomienda "reposo absoluto", como reconoce la Doctora Doña María del Pilar , miembro de la Comisión Médica, en su declaración testifical en el acto de la vista.

En definitiva, que durante el tiempo de duración de la ausencia de que se le acusa -entre el 31 de enero y el 10 de marzo de 2009, en que se produjo su comparecencia ante el Juzgado- el recurrente tiene cubierto dicho periodo de ausencia por los informes médicos de baja y de continuidad.

Así pues, nos encontramos con un Marinero de la Armada en situación acreditada de enfermedad, que durante todo el tiempo de su baja se ha encontrado localizable y localizado en el domicilio que había consignado en su Unidad, que ha mantenido frecuentes contactos con esta, tanto telefónico -como resulta de los propios autos- como remitiendo a ella los dictámenes médicos de baja y de continuidad, y que ha solicitado la baja por escrito remitido a la Jefatura de su Unidad, si bien, ciertamente, no ha comparecido personalmente en esta para, como exige la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, tramitar el parte de solicitud de baja que, según el punto Séptimo.1 de dicha Instrucción habrá de entregarse "en persona, por el interesado en su Unidad de destino".

En esta situación, el hecho de no presentarse en la Unidad dentro de los tres días que le fueron fijados al efecto no resulta ser, a mi juicio, típico -al menos incardinable en el artículo 119 del Código Penal Militar-, sin que la circunstancia de que, en la única ocasión en que la Comisión Médica se presentó en su domicilio, no se encontrara en este por hallarse en el médico, pueda determinar, sin más, que se concluya su falta de localización, disponibilidad y control.

El recurrente tal vez haya infringido la Instrucción núm. 169/2001 -no cabe olvidar a este respecto que se le prescribió, según certificado médico oficial de 2 de marzo de 2009, "reposo absoluto"-, pero en ningún caso ha lesionado los bienes jurídicos objeto de tuición por el artículo 119 del Código Penal Militar por cuanto que su ausencia estuvo justificada por su acreditada enfermedad y en razón de que nunca se sustrajo a la disponibilidad y control de sus mandos, que durante todo el tiempo de ausencia de este pudieron constatar tanto la situación de baja médica en que, ininterrumpida y efectivamente, se encontró desde el primer día de su ausencia y durante toda la duración de la misma, como su localización y su eventual disponibilidad, presente o futura, para el servicio, una vez curado, pues, como dispone el punto Tercero.6 de la Instrucción núm. 169/2001, "el personal con baja temporal no realizará ninguna actividad profesional", lo que comporta, en mi opinión, que, en situación de baja por enfermedad o lesión, el deber de disponibilidad se atempera y queda casi totalmente limitado, pues se confunde con el de hallarse controlado por el mando militar, de manera que la disponibilidad es, en consecuencia, mientras dura la baja por enfermedad, meramente virtual, puesto que se integra más en el concepto de control que en el de lo que está listo para usarse o utilizarse en las labores propias de las Fuerzas Armadas, uso o utilización que ya hemos visto que, a tenor del punto Tercero.6 de la Instrucción núm. 169/2001 -"el personal con baja temporal no realizará ninguna actividad profesional"-, no resulta posible.

La situación del recurrente no fue, a mi entender, irregular, al menos desde la perspectiva del artículo 119 del Código punitivo castrense, por el hecho de no cumplimentar la orden de presentarse en su destino. Y el hecho de no presentar personalmente el parte de solicitud de baja -lo hizo por escrito, como ya hemos dicho, el 17 de diciembre de 2008, sin que, por cierto, la Administración acordara nada en relación con dicha solicitud- supone, eventualmente, una infracción de la Instrucción núm. 169/2001, determinante, en todo caso, de infracción disciplinaria, pero no de delito.

El hecho de que el Marinero Aurelio no se hallara en su domicilio por encontrarse en el médico en A Coruña cuando, sorpresivamente, se presentó en aquél la Comisión Médica, tampoco determina, en mi opinión, la conjugación del tipo penal de que se trata, puesto que la situación de baja no comporta -sobre todo cuando es domiciliaria o ambulatoria- la obligación del militar enfermo o lesionado de permanecer "anclado" o "varado" en el lugar que tenga fijado como domicilio, sin poder abandonarlo en momento ni por causa alguna, y más aún cuando la razón aducida por el recurrente de la ausencia de dicho lugar no fue otra que la de acudir a consulta médica.

No nos encontramos, pues, ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los deberes de presencia y de disponibilidad permanente, propios del militar profesional, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas, puesto que existe una razón acreditada -cual es la de habérsele diagnosticado, el mismo día en que se inició su ausencia, una enfermedad o lesión, y el habérsele concedido la baja laboral por Facultativo de la Sanidad concertada, baja médica que se prolongó ininterrumpidamente durante todo el tiempo de duración de la ausencia, lo que, unido a otras circunstancias, igualmente acreditadas, a saber, que durante su ausencia permaneció localizado en todo momento -y por consiguiente bajo control y disponibilidad, esta última en la limitadísima medida que hemos dicho, de sus mandos- en el domicilio en que tenía consignada su residencia habitual, que se puso en contacto, desde el primer momento, con la Unidad y que remitió a esta los informes y partes de propuesta de baja y de continuación de que disponía -el resto lo aportó al procedimiento judicial-, permite, en mi opinión, entender suficientemente justificado el incumplimiento de dichos deberes de presencia, control y disponibilidad.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/11/2010

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 3 de noviembre de 2010 dictada en el recurso de casación núm. 6/2010.

Formulo el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por el marinero don Aurelio , casar la sentencia recurrida, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, y dictar otra absolviéndolo.

Primero

Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.

Segundo.- Comparto el fundamento de derecho primero de la sentencia de la Sala, dedicado a exponer las razones por las que el motivo segundo del recurso debe ser desestimado, y el fundamento de derecho tercero, referido a las costas.

Tercero.- Discrepo del resto de la fundamentación de la sentencia de la Sala, pues, en mi opinión, la fundamentación procedente era la que expongo en los apartados siguientes:

  1. En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente afirma que el Tribunal de instancia infringió la ley al subsumir los hechos en el artículo 119 del Código penal militar.

    El motivo debe ser estimado por tres razones: porque del relato de hechos declarados probados no resulta que el recurrente tuviera el deber de comparecer en su Unidad; porque, aunque lo tuviera, no estaba en condiciones físicas de cumplirlo; y porque, aun en el supuesto de que tuviera ese deber y pudiera cumplirlo, el incumplimiento no configuraría el imputado delito de abandono de destino.

  2. Por lo que respecta a la primera razón, es preciso recordar que el Tribunal de instancia considera probado que el recurrente fué requerido dos veces para comparecer en su Unidad a fin de ser reconocido por el servicio médico militar.

    Según dicho Tribunal, esos requerimientos fueron efectuados por el Jefe de la Unidad mediante dos burofax: en el primero, fechado y remitido el 14 de enero de 2009, le indicaba que debía personarse en la Unidad en el plazo de los tres días siguientes a la fecha del burofax; en el segundo, fechado y remitido el 12 de febrero del mismo año, le comunicaba que debía "efectuar su presentación, en el menor tiempo posible, en la enfermería de este Arsenal [...]".

    - Pues bien, como el primer burofax fué recibido por el recurrente, como el Tribunal de instancia declara probado, el 28 de enero de 2009, la conclusión es obligada: dado que estaba fechado el 14 de enero, el día en que el recurrente lo recibió había transcurrido con creces el plazo para personarse en la Unidad.

    El Tribunal de instancia sostiene que, como lo recibió el día 28, el recurrente tuvo que entender que en ese día (el de la recepción del burofax) y no en el de la fecha de este, comenzaba el plazo de tres días.

    A mi juicio, no es asumible esta consideración del Tribunal de instancia, pues aún sin negarle cierta razonabilidad sucede que también es razonable que el recurrente creyera que volvería a serle ordenada su personación en la Unidad.

    No es todo. Si se admitiera el razonamiento del Tribunal de instancia -lo que se hace a efectos únicamente argumentativos-, la personación de la Comisión médica en el domicilio del recurrente el día 29 de enero habría interrumpido el plazo para trasladarse a la Unidad (el nuevo plazo del que habla el Tribunal de instancia) y habría dejado sin efecto el requerimiento pues su finalidad era la misma que determinó la personación de dicha Comisión: reconocer el estado de salud del recurrente (o al menos hubiera sido razonable que el recurrente entendiera que la Comisión médica volvería para reconocerlo).

    En este punto conviene hacer dos consideraciones. La primera sobre la disposición del recurrente para presentarse en la Unidad: dado que el burofax lo recibió el día 28, no puede afirmarse, como hace la sentencia mayoritaria de la Sala, que la Comisión médica se personó en su domicilio el día 29 porque "hiciera caso omiso de lo ordenado" , por cuanto ni siquiera habría transcurrido un tercio del plazo. La segunda consideración se refiere al estado de salud del recurrente: importa subrayar, por una parte, que este no se encontraba en su domicilio porque, según su madre y no hay razón para dudar de ella, había ido a un médico de A Coruña, capital, y por otra, que la comisión no volvió al domicilio ningún otro día pese a que había ido con estricta finalidad médica. Y esta actitud de no volver es difícilmente comprensible ya que la médico doña María del Pilar , integrante de la Comisión mencionada declaró en el Juzgado Togado, ratificado en juicio, en los términos siguientes: "que con una patología como la que se describe [dorsalgia mecánica] hacer actividades como andar o ejercicio físico provoca un mayor dolor y por lo tanto lo lógico y lo que se aconseja en estos casos es que el enfermo permanezca en reposo hasta su recuperación, como mínimo unos 15 días. Por ese motivo fue por el que se trasladó la Comisión médica a su domicilio [...]".

    En definitiva, el primer burofax lo recibió cuando había transcurrido el plazo de personación en la Unidad.

    - Sobre el segundo burofax, fechado y remitido el 12 de febrero de 2009, no consta que fuera recibido por el recurrente antes de que compareciera en la Unidad el siguiente 11 de marzo, por cuanto: al folio 41 obra un telegrama de correos en el que consta que no le fue entregado el día 17 de febrero; el capitán de la Unidad, don Juan María , manifestó en el Juzgado Togado que "a día de la fecha [26 de febrero] no tiene constancia de que ese burofax [el segundo] hubiera sido recepcionado por el marinero [el recurrente]; y de la afirmaciones de este en el juicio oral no puede concluirse que lo recibiera antes del mencionado 11 de marzo, pues cuando manifiesta que "el 2º que se le mandó lo recogí el 28 de enero de 2009" no puede entenderse que se refiriera al segundo burofax ya que este fue remitido el 12 de febrero siguiente, y cuando reconoce que le fue entregado no concreta la fecha, sin que, pese a ser esencial conocerla dado que el siguiente 11 de marzo ya estaba en la Unidad, nadie le preguntara por ella.

    En definitiva, si, de un lado, el primer burofax lo recibió cuando había transcurrido el plazo de personación en la Unidad y, del otro, no consta que el segundo burofax lo recibiera antes de que se personara en la Unidad el 11 de marzo, no es razonable concluir que el recurrente hubiera incumplido ninguna orden de comparecer.

  3. Se ha dicho arriba que, además, el recurrente no estaba en condiciones físicas para personarse en la Unidad.

    Como se ha indicado, sufría dorsalgia y cervicalgia mecánicas, a causa de un accidente de circulación, lo que, aun sin la opinión médica arriba transcrita, permite inferir razonablemente que solo podría trasladarse a su Unidad afrontando el riesgo -y ello no le era exigible ya que vulneraría el derecho fundamental del recurrente a su integridad física- de una agravación de su dolencia. Con la opinión de la doctora doña María del Pilar , esta inferencia queda sólidamente establecida.

    Por otra parte, considero necesario subrayar que la Comisión médica tenía el deber de volver al domicilio del recurrente para reconocer su estado de salud, pues así lo imponía la lógica de su actuación (el día 29 había ido para ello), en armonía con lo que dispone la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, reguladora de la determinación y el control de las bajas temporales: en el apartado 8 punto 4 dice: " A los efectos del punto anterior [remisión al jefe de la Unidad de las novedades del estado del paciente], siempre que el lugar de residencia del enfermo lo permita, se le deberá visitar para informarse de su evolución [...]".

  4. La tercera razón ha sido enunciada así: " aún en el supuesto de que tuviera ese deber y pudiera cumplirlo, el incumplimiento no configuraría el imputado delito de abandono de destino" .

    Por lo que respecta a los argumentos que sostienen esa afirmación, me remito al voto particular emitido por el magistrado Fernando Pignatelli Meca, que comparto en su integridad y al que me adhiero.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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