STS 1014/2010, 11 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Noviembre 2010 |
| Número de resolución | 1014/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Severiano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera) de fecha 26 de marzo de 2010 , en causa seguida contra Severiano , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Calatayud, incoó Diligencias Previas número 775/2008, contra Severiano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera) rollo 6/2010 que, con fecha 26 de marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- El día 24 de Octubre de 2008 funcionarios del Grupo de Policía Judicial de Calatayud interceptaron al menor Jose Miguel portando marihuana y al preguntarle acerca de su procedencia manifestó que no era de él sino de un amigo del Instituto llamado Anibal , también menor de edad, al cual se la había entregado de forma gratuita un individuo al que llaman " Zanagollas " cuando se encontraban en los alrededores del Instituto Leonardo Chabacier sito en el Paseo de San Nicolás de Francia de Calatayud.
Por su parte, preguntado Anibal por los Agentes acerca de la verdad de estos hechos manifestó que, efectivamente, hacia las 1230 del día 24 de octubre de 2008 cuando se encontraba en las inmediaciones del Instituto anteriormente mencionado, se le acercó un tal " Zanagollas ", que resultó ser Severiano mayor de edad y sin antecedentes penales, y le ofreció marihuana entregándole una cantidad de dicha sustancia por la que no pagó nada.
SEGUNDO.- Ante esta situación se hizo por la Policía un seguimiento a Severiano siendo éste interceptado hacia las 2220 horas del día 24 de octubre de 2008 al salir de su domicilio interviniéndole en su poder un paquete de pipas cortado por la mitad en cuyo interior había dos bolsas de plástico que contenían 287 grms. de anfetamina (Speed) con una pureza del 1013% y 1763grms. de anfetamina (Speed) con una pureza del 1511% respectivamente y con un valor de mercado de 765 .
El acusado en la época en que ocurrieron los hechos era consumidor de anfetaminas y otras sustancias como marihuana y hachis" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: 1º) Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Severiano del delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 párrafo 1º de tenencia para trafico de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
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) Condenamos a Severiano , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de trafico de drogas de las que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 párrafo último en relación con el 369.5 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia analógica modificativa de responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20 .2 de drogadicción a la pena de tres años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de la mitad de las costas declarando al (sic) otra mitad de oficio.
Procede el comiso de las sustancias intervenidas
Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Severiano , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , y art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , respecto a la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la legítima defensa. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. III .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de junio de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de 7 de octubre de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de noviembre de 2010.
1 .- Por la representación legal de Severiano se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , que condenó a aquél como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el tipo agravado del art. 369.5 del CP y la circunstancia analógica de drogadicción, prevista en el art. 21.6 , en relación con los arts. 20.1 y 21.2 , todos ellos del CP.
Se formalizan tres motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, al estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. El segundo , con cita del art. 849.1 de la LECrim sostiene infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción. El tercero aduce la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.
Como quiera que el primero y segundo de los motivos participan de un hilo argumental común, esto es, la insuficiencia de los elementos de cargo que el Tribunal a quo habría ponderado para formular el juicio de autoría, la Sala considera procedente su tratamiento conjunto. Y es que, pese a la invocación expresa del art. 849.1 de la LECrim , el recurrente no menciona el precepto penal que se dice infringido, centrando su discurso de censura en la ausencia de pruebas.
Anticipemos, por otra parte, que el tercero de los motivos, formalizado al amparo del art. 849.2 de la LECrim , podía haber sido objeto de inadmisión (arts. 884.4, 885.1 y 2 LECrim ), en la medida en que los documentos que se citan como expresivos del error decisorio que se atribuye a la Audiencia Provincial, no tienen carácter casacional. Así lo pone de manifiesto el Fiscal en su informe y así resulta de la aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala que niega al atestado policial la condición de documento a efectos casacionales (cfr. por todas, SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).
Sí ha de tener acogida la queja que formula la defensa del recurrente acerca de la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ). A su juicio, la declaración testifical de los menores Jose Miguel y Anibal careció de la relevancia precisa para respaldar la condena del acusado. El primero de ellos, no ratificó su declaración prestada en comisaría y en fase de instrucción, mientras que el segundo no compareció en el plenario, procediéndose a la lectura de su testimonio en comisaría y ante el Juez de instrucción. Estima la defensa que se trataba de una prueba indirecta que no reunía los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su validez. También pone de manifiesto el recurrente que no existe prueba alguna de la marihuana que se dice fue objeto de donación por parte de Severiano , no consta su cuantía, su naturaleza ni su composición, pues no fue remitida para análisis químico. De hecho, no llegó a ser aprehendida por los agentes de policía que participaron en la detención del acusado.
La Sala ha de coincidir necesariamente con el criterio de la defensa.
El juicio histórico recoge dos secuencias fácticas claramente diferenciadas. La primera, la aprehensión de marihuana en poder del menor Jose Miguel . Éste afirma que esa sustancia se la acaba de entregar un amigo de instituto llamado Anibal quien, a su vez, la tenía en su poder porque se la había regalado un tal Zanagollas , que resultó ser el acusado Severiano . Ante esta situación, la policía hace un seguimiento de la persona designada por ambos menores e intercepta a Severiano , a quien encuentra en su poder dos bolsas de plástico que contenían 2,87 gramos de anfetamina - speed- con una pureza del 10,13% y 17,63 gramos de anfetamina de la misma naturaleza, con un grado de pureza de 15,11%.
La Audiencia Provincial proclama la ausencia de pruebas para inferir que la posesión de las bolsas con anfetamina estaba preordenada al tráfico, razonando que la condición de consumidor de Severiano y la ausencia de cualquier dato indiciario sobre un acto de venta, impiden el juicio de subsunción en el tipo previsto en el art. 368 del CP , referido a sustancias que causan grave daño a la salud. Sin embargo, sí estima acreditado, con fundamento en la prueba testifical de los menores Jose Miguel y Anibal , que existió un acto de donación de marihuana por parte de Severiano , colmándose el tipo relativo a la difusión de drogas que no causan grave daño a la salud que, en el presente caso, daría también lugar a la aplicación del supuesto agravado del art. 369.5 del CP , dada la condición de menores de edad de los destinatarios del estupefaciente.
Ninguna censura puede formularse al Tribunal de instancia por la valoración de la prueba testifical y la exteriorización de las razones por las que otorga mayor credibilidad al testimonio prestado en la instrucción, frente a la declaración que fue objeto del plenario. Así lo ha admitido una reiterada jurisprudencia de esta Sala -citada en el FJ 3º de la resolución cuestionada- y de la que las SSTS 277/2008, 14 de mayo y 1241/2005, 27 de octubre son buena muestra.
El vacío argumental se produce, sin embargo, a la hora de explicar las razones por las que la marihuana que fue objeto de aprehensión al menor Jose Miguel , no fue ni siquiera descrita en el atestado elaborado por la fuerza actuante. Tampoco fue remitida al laboratorio oficial de análisis químicos. Esta Sala, al amparo del art. 899 de la LECrim y para una mejor comprensión de las alegaciones del recurrente, ha examinado los folios 44 y 45 de la causa, en los que consta la copia del acta de remisión de sustancias a los Servicios Farmacéuticos del Área de Sanidad de Zaragoza, constatando que en el oficio remisorio se hace mención a una sustancia blanca que nada tiene que ver con la que fue inicialmente objeto de aprehensión al menor Jose Miguel . Además, ha examinado la diligencia que abre el atestado policial -elaborado con fecha 5 de diciembre de 2008- y en el que se observa que varios meses antes -concretamente el día 24 de octubre del mismo año-, los funcionarios de policía local habían propuesto la sanción gubernativa del menor Jose Miguel por "... posesión de sustancia estupefaciente, al parecer marihuana" (sic). Del mismo modo, refieren que Anibal narró a los agentes que un tal Zanagollas le había ofrecido "... cierta cantidad de sustancia vegetal verde al parecer marihuana" (sic).
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido sin dificultad la posibilidad de proclamar la existencia del tipo previsto en el art. 368 del CP sin que conste un acto específico de aprehensión de la droga. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Su determinación a través de pruebas personales ha sido reconocida, en fin, por las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril , entre otras. Sin embargo, también decíamos en la STS 832/2007, 5 de octubre , que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional.
Pues bien, en el presente caso, el razonamiento de la Audiencia Provincial, tan prolijo en otros extremos, no se extiende a la explicación del porqué la sustancia estupefaciente no fue aprehendida ni fue siquiera remitida al órgano administrativo encargado de su análisis. Con ello se introduce una insuperable grieta en el razonamiento de la concurrencia del elemento del tipo objetivo que integra el art. 368 del CP , sin que sea posible otro desenlace que la absolución del acusado. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. STS 49/2008, 25 de febrero ).
Por cuanto antecede, procede la estimación de los motivos primero y segundo, con la consecuente absolución del acusado.
3 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Severiano , contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.
Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado núm. 775/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Calatayud, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, añadiendo al hecho probado que no ha quedado acreditado que la sustancia entregada por Severiano a los menores Jose Miguel y Anibal , fuera marihuana.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación de los motivos primero y segundo del recurso entablando, declarando que la afirmación de que la sustancia entregada por el acusado a los menores Jose Miguel y Anibal era marihuana, ha sido proclamada con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Severiano , con declaración de oficio de las costas procesales, dejando sin efecto cualesquiera medidas cautelares que hubieran sido acordadas contra él en el marco del presente procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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