STS, 14 de Febrero de 2011

En el recurso nº 906/2006, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, el 8 de abril de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBEMOS,

1. DECLARAR COMO DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 906/2006, interpuesto por los cauces del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona por D. Ismael , representado por la procuradora Dª Marta Lezola Ruiz, contra la Orden de 30 de junio de 2006 del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, por la que se aprueba el listado vasco de tecnologías limpias (BOPV núm. 139, de 21 de julio de 2006). SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS.

2. DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO Nº 906/2006, interpuesto por los cauces del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona por INCOESA TRAFODIS, S.A., representada por la procuradora doña Marta Lezola Ruiz, contra la Orden de 30 de junio de 2006 del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, por la que se aprueba el listado vasco de tecnologías limpias (BOPV núm. 139, de 21 de julio de 2006). SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS".

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación don Ismael , en su nombre y en el de la mercantil INCOESA TRAFODIS, S.A., que la Sala de Bilbao tuvo por preparado por providencia de 5 de mayo de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 23 de junio de 2008, el procurador don Jesús Aguilar España, en representación de los recurrentes, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) dicte nueva Sentencia por la que se case y anule la Sentencia recurrida y por la que:

Se declare la nulidad de pleno derecho de la Orden de 30 de junio de 2006 , de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba el Listado Vasco de Tecnologías Limpias, en lo referido a la inclusión de la Tecnología CTCC .

Se retrotraiga el procedimiento administrativo de Inclusión de la Tecnología CTCC en el LVTL al momento inmediatamente anterior a aquel en que nuestro derecho de participación en el expediente fue vulnerado, para que el mismo sea tramitado con todas las garantías.

Se declare y reconozca a esta parte el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios .

Se condene en costas a la Administración demandada".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 22 de mayo de 2009, por auto de 19 de noviembre de ese año la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Declarar la inadmisión a trámite del motivo segundo, subapartados a) y b) del recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Jesús Aguilar España, en nombre y representación de D. Ismael e INCOERSA TRAFODIS, S.A. contra la sentencia de 8 de abril de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , dictada en recurso seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona nº 906/06 y la admisión del motivo primero, a cuyo efecto deberán remitirse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala con arreglo a las normas de reparto de asuntos. Sin expresa condena en costas".

Recibidas, por providencia de 3 de marzo de 2010 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la mercantil ORMAZABAL Y COMPAÑÍA, S.A., se opuso al recurso por escrito presentado el 22 de abril de 2010 en el que suplicó que se desestime íntegramente el recurso, confirmándose la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas --dijo-- a la recurrente.

Por su parte, el procurador don Felipe Segundo Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, en su escrito presentado el siguiente día 23, pidió a la Sala que tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto.

Y, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 27 de dichos mes y año, solicitó a esta Sala que

"proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido, con imposición en todo caso de las costas a la mercantil recurrente, por el imperativo legal que establece el artículo 139.2 LJCA ".

Mediante providencia de 1 de diciembre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Ismael e INCOESA TRAFODIS, S.A. recurrieron por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales la Orden de 30 de junio de 2006 del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco por la que se aprueba el Listado Vasco de Tecnologías Limpias (LVTL).

La sentencia ahora impugnada inadmitió el recurso en tanto interpuesto por el Sr. Ismael y lo desestimó en tanto interpuesto por INCOESA TRAFODIS, S.A. por entender que no se habían producido las infracciones de derechos fundamentales afirmadas en la demanda.

Este litigio se debe a que la recurrente, cuya tecnología sobre transformadores eléctricos "Centro de Tratamiento Integrado" (CTIN) había sido incluida en el LVTL desde 2004 se opuso a que se incluyera en su actualización la tecnología de la empresa competidora Ormazábal y Compañía, S.A. "Centro de Transfomación Compacto Compartimentado" (CTCC). Para la recurrente esta última era peor que la suya e incumplía el requisito de registrar valores medioambientales más favorables que los establecidos por la legislación en vigor. Apuntaba que el CTCC, a diferencia del CTIN, utiliza SF6, el gas más peligroso de los contemplados por el Protocolo de Kyoto. A juicio de los actores, el LVTL solamente debía incluir las tecnologías más eficientes excluyendo a las superadas. Por eso, decían, el interés público coincide en este caso con el de INCOESA TRAFODIS, S.A., empresa, por otra parte, perjudicada comercial y económicamente por la indebida inclusión en el LVTL del CCTC.

Los recurrentes pidieron en la instancia que se declarase la nulidad de dicha Orden y se retrotrajera el procedimiento al momento en que debió permitírsele a INCOESA TRAFODIS, S.A. participar en el expediente. Precisamente, porque no se les permitió dicha participación en los términos por ellos considerados debidos, mantuvieron que la actuación del Gobierno Vasco había infringido el artículo 24 de la Constitución, y los artículos 35, 84 y 86 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el artículo 1 de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el Derecho de Acceso a la Información en materia de Medio Ambiente, así como el artículo 3.3 del Decreto 64/2006, de 14 de marzo , por el que se establece la regulación del Listado Vasco de Tecnologías Limpias, que regula el procedimiento de elaboración y actualización del LVTL. Y reclamaron el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, a cuyos efectos hicieron constar que entre 2003 y 2006 habían incurrido en gastos de investigación por 4.478.639,95 €, en unos costes de fabricación de 2.884.872,75 € y en unos gastos comerciales de 11.885.025,07 €.

La sentencia, no reconoció legitimación al Sr. Ismael por no advertir que en su persona concurriera un interés distinto del que era portadora INCOESA TRAFODIS, S.A, sociedad presidida por él. Y, para desestimar el recurso de la empresa, recordó que el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales tiene limitado su objeto de cognición a aquellas actuaciones que los hayan infringido. Establecido este presupuesto, señala que, en realidad, lo que se planteaba en el recurso era la infracción de las garantías constitucionales del procedimiento administrativo. En este punto recuerda la sentencia la jurisprudencia sobre el juego que dentro de él tiene el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución y, de acuerdo con ella, toda vez que éste no era un expediente sancionador, único ámbito en el que se admite la aplicación de ese derecho en relación con la actividad administrativa, dicta el fallo desestimatorio. Dice al respecto:

"Como se ve, la respuesta de la doctrina constitucional es muy clara en cuanto al derecho a la tutela judicial sin indefensión en sentido estricto y a las garantías procesales, lo que obliga a concluir que, por más que se admitiera que en el procedimiento administrativo conducente al acto impugnado se han violado los preceptos legales invocados, esto es, por más que admitiéramos, lo que no es el caso por tratarse de cuestiones de legalidad ordinaria ajenas a los derechos fundamentales de los recurrentes, que a los recurrentes se les ha denegado indebidamente su derecho de acceso a los registros públicos, a conocer el expediente en el que son interesados, privado del trámite de audiencia, y omitido el trámite de información pública, nada de ello tiene relevancia como decimos en el derecho a la tutela judicial efectiva invocado, lo que aboca el recurso a su desestimación".

El escrito de interposición de don Ismael e INCOESA TRAFODIS; S.A. dirige dos motivos de casación contra esta sentencia. El primero lo fundamenta en los apartados b) y d) del artículo 88.1 de la Ley de Jurisdicción y el segundo por su apartado c). Este último combate el planteamiento por la Sala de Bilbao de la inadmisibilidad del recurso en una fase tardía del proceso, cuando ya estaba señalado para votación y fallo, y la falta de reconocimiento de legitimación al Sr. Ismael .

Sucede, sin embargo, que --como se ha dicho en los antecedentes-- por auto de la Sección Primera de esta Sala de 19 de noviembre de 2009 fue inadmitido este segundo motivo, de manera que nuestro pronunciamiento ha de limitarse al primero. Su contenido, expuesto en síntesis, es el que sigue.

Mantienen los recurrentes que, si bien la sentencia declaró la inadecuación del procedimiento por no verse afectado ninguno de sus derechos fundamentales, lo cierto es que alegaron en la instancia la infracción del que les reconoce el artículo 24 de la Constitución a la tutela judicial efectiva. Infracción que relacionan con las irregularidades administrativas habidas en el procedimiento, en particular la que se tradujo en la lesión de su derecho a la información ambiental con la consiguiente vulneración de los principios de transparencia y participación que deben observar las Administraciones Públicas. Asimismo, dicen que han supuesto la infracción de la libertad de expresión porque se les ha impedido el acceso a la información, en contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Y esta vulneración se traduce también, añaden, en la del derecho de defensa como manifestación genérica de la libertad de expresión. Precisamente, sobre la libertad de acceder a la información ambiental invocan las Directivas 2003/4/ CE y 2003/35 /CE del Parlamento y del Consejo y la Ley 27/2006, de 16 de junio , que las incorpora.

Al negarse a INCOESA TRAFODIS, S.A. el derecho de acceso a la información ambiental obrante en el expediente, prosigue el desarrollo del motivo, se ha producido también la infracción de los artículo 9.2 y 105 de la Constitución. En este punto, sostiene el escrito de interposición que se ha desconocido la jurisprudencia al respecto y el principio de interpretación de las leyes en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales.

Termina el motivo argumentando que la sentencia ha desconocido, igualmente, el derecho del artículo 23.1 de la Constitución a la participación en un procedimiento de naturaleza ambiental e invoca sobre el particular sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre las facultades que a los miembros de las corporaciones locales reconoce su Reglamento de Organización y Funcionamiento para acceder a la información sobre los asuntos sobre los que han de decidir.

Se han opuesto a este motivo, el Gobierno Vasco y Ormazábal y Compañía S.A.

El primero señala que mezcla cuestiones heterogéneas, está defectuosamente interpuesto pues el apartado del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que debía invocar no es el b). Dice, además, que bajo la apariencia de una crítica a la sentencia, la parte actora reabre el debate sobre la adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada y se remite al párrafo de la sentencia de instancia antes reproducido para manifestar su conformidad con cuanto en él se dice. Asimismo, con carácter subsidiario, recuerda los pasos principales dados en el procedimiento que condujo a la Orden impugnada en la instancia en el que se examinaron 42 solicitudes de inclusión en el LVTL de las que se aceptaron 26. Tal análisis, explica, se hizo con el asesoramiento de consultoras externas e independientes, las cuales avalaron la incorporación de la tecnología de Ormazábal y Compañía, S.A. Refleja, a continuación, que en medio de este proceso se dictaron el Decreto 64/2006 y la Orden de 30 de junio de 2006 y que la Orden recurrida responde a los criterios sentados por estas disposiciones, aplicados igualmente con el concurso de consultoras externas e independientes. La nueva Orden, subraya, mantiene en el LVTL la tecnología CTIN e incorpora la tecnología CTCC.

Añade a todo esto, que ni se omitió el trámite de audiencia ni se denegó el acceso a la información ambiental obrante en el expediente. Tampoco, insiste, se causó indefensión a la parte recurrente. Al respecto, recuerda la reunión celebrada el 22 de abril de 2005 en la sede de la sociedad pública IHOBE en la que se facilitó a la actora la lectura de los documentos que solicitó y subraya que en el acta levantada al efecto se describe esa documentación y se incluye el explícito reconocimiento de la satisfacción de ambas partes por los resultados obtenidos en la reunión.

Por su parte, Ormazábal y Compañía, S.A. llama la atención sobre la dispersión de conceptos y argumentos que advierte en el escrito de interposición y rechaza que la sentencia haya incurrido en las infracciones que se le imputan pues no puede hablarse de vulneración del artículo 24 de la Constitución en el procedimiento administrativo. Sobre los daños y perjuicios que alega INCOESA TRAFODIS, S.A. dice que no se sabe de cuales se trata pues no se han probado.

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del motivo. Dice al respecto que deben ser rechazadas a limine las alegaciones relativas a la eventual conexión del artículo 24 de la Constitución con sus artículos 20.1 a) y d) y 23.1 porque no están en juego ni la libertad de expresión, ni la de información y porque del derecho de participación al que se refiere este último precepto sólo son titulares los ciudadanos y no las personas jurídicas. Añade que la información medioambiental que reivindica el escrito de interposición guarda relación, no con los artículos anteriores, sino con el 45 y con la Directiva 90/313 /CE y, por tanto, se sitúa fuera del ámbito de protección propio del proceso entablado.

Rechaza, por lo demás, que se haya infringido en este caso el derecho a la tutela judicial efectiva porque únicamente opera en el proceso judicial o en procedimiento administrativo sancionador pero el expediente de actualización del LVTL no es ni lo uno ni lo otro. Y recuerda que no toda irregularidad cometida en el seno de un expediente es causa de indefensión, sino que ha de estarse a las circunstancias concretas de cada caso. En las de éste, coincide con el Gobierno Vasco en que no se produjo ya que pudo la recurrente tomar conocimiento de los extremos que consideró relevantes de la documentación relativa a la nueva tecnología, por lo que ha de considerarse cumplido el trámite de audiencia.

Aunque la interposición no se ajusta exactamente a lo previsto en la Ley de la Jurisdicción, no consideramos que padezca defectos que exijan declarar inadmisible el recurso de casación.

En efecto, la sentencia no consideró inadecuado el procedimiento. De haberlo hecho, habría declarado inadmisible el recurso en su totalidad y no solamente en lo que se refería al Sr. Ismael por no reconocerle legitimación. Por tanto, no es correcta la invocación del apartado b) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Sí lo es, en cambio, la de su apartado d), que es el considerado por el auto de la Sección Primera de 19 de noviembre de 2009 para admitir el primer motivo, decisión ésta a la que hemos de estar.

Hecha esta precisión, debemos decir ya que debe ser desestimado y con él el recurso de casación ya que la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se le atribuyen.

En efecto, como bien dice el Ministerio Fiscal, no estamos ante un supuesto en el que se hayan desconocido los derechos fundamentales a la libre expresión del pensamiento ni a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio. De lo que se trata es del acceso a la documentación que obra en un expediente administrativo cuya tramitación está prevista en unas normas especiales. Expediente que no tiene tampoco que ver con la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23.1 de la Constitución. Estamos, por el contrario, en el ámbito de su artículo 105 y de la legislación que lo ha desarrollado y de su aplicación en lo que se refiere a la procedencia de incluir o no en el LVTL una nueva tecnología. Y, también, nos encontramos con los derechos de una empresa competidora con la que la ha presentado a acceder al expediente correspondiente, supuesto que, por lo demás, nada tiene que ver con el acceso por los miembros de las corporaciones locales a la documentación, pues en ese caso sí entra en juego el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes.

Con toda la importancia que pueda tener el carácter medioambiental de la información que INCOESA TRAFODIS, S.A. quiso conocer, no nos parece que sea relevante la materia sobre la que versa a los efectos de las pretensiones que se pueden dilucidar en este proceso. Se circunscribe, en efecto, conforme a los artículos 53.2 de la Constitución y 114.1 y 121.2 de la Ley de la Jurisdicción a aquellas vulneraciones de los derechos fundamentales o infracciones de la legalidad que se traduzcan en lesión de aquéllos. Sí lo es, en cambio, para descartar que haya sido lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva, recordar que, como se viene diciendo, la actualización del LVTL no es ni un proceso judicial ni un procedimiento sancionador. Y, también, de un lado, que se puso de manifiesto a INCOESA TRAFODIS, S.A. la documentación que le interesaba conocer y que no se ha acreditado que la actuación administrativa le impidiera acudir a los tribunales para hacer valer el respeto a las normas por las que se rige ese LVTL. No ha habido, pues, indefensión y procede, tal como hemos anticipado, desestimar el recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,