STS, 1 de Marzo de 2011

En el recurso contencioso administrativo 191/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2009 , que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luz García García en nombre y representación de la Organización de Trabajadores de Enseñanza Concertada de Asturias (OTECAS) contra la Resolución de fecha 27 de diciembre de 2006, dictada por el Sr. Consejero de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, por la que se acordó el archivo del recurso administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra Resoluciones de la Consejería de Educación y Cultura de 30 de abril de 2001, en materia de conciertos educativos, por pérdida sobrevenida del objeto, confirmando la adecuación a derecho de la resolución impugnada y sin hacer imposición de las costas devengadas en este procedimiento a ninguna de las partes litigantes".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Organización de Trabajadores de Enseñanza Concertada de Asturias (OTECAS), se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de mayo de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias por escrito de 22 de diciembre de 2009 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 10 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Organización de Trabajadores de Enseñanza Concertada de Asturias interpone recurso de casación 2553/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 13 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso núm. 191/07 , deducido por aquella Organización contra la Resolución del Consejero de Educación y Ciencia del Principado de Asturias de 27 de diciembre de 2006, por la que acuerda el archivo del recurso administrativo interpuesto por la recurrente contra Resoluciones de la Consejería de Educación y Cultura de 30 de abril de 2001, en materia de conciertos educativos, por pérdida sobrevenida del objeto.

Identifica la sentencia el acto impugnado en el PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma los argumentos de la recurrente y la oposición de la administración.

Finalmente en el TERCERO dice "la cuestión litigiosa no es otra que determinar la conformidad a derecho o no de una resolución que no entra en el fondo del asunto planteado, sino que ordena archivar un procedimiento administrativo por razón de la falta de legitimación y pérdida de objeto de ese procedimiento administrativo. Ciertamente la resolución impugnada desde el punto de vista formal plantea una cuestión en orden a que en la parte dispositiva de la misma, se refiere exclusivamente a la pérdida de objeto, aunque una tutela judicial efectiva exigida por el art. 24 de la Constitución nos lleva a considerar las cuestiones referidas en el cuerpo de la misma donde precisamente se refiere a la falta de legitimación de los recurrentes.

Así las cosas la recurrente es una Organización Sindical y así se reconoce en el propio poder para pleitos acompañado. No se acredita que agrupe personal docente, por lo que es discutible que los efectos de la sentencia, es decir, la conformidad o no a derecho de una resolución administrativa que regula la renovación de conciertos educativos afecte a los recurrentes. De entrada, los derechos sustantivos invocados en el escrito de demanda, y que giran una y otra vez en relación al derecho fundamental a la educación y a la libre elección de centro por los padres, no son derechos subjetivos que puedan ostentar los miembros del sindicato, sean o no personal docente, por lo que desde el punto de vista de este concreto litigio, la legitimación como presupuesto para obtener un beneficio en la esfera jurídica del litigante, no puede entenderse que concurra cuando se trata de pretensiones sostenidas en los derechos ya señalados. Pero es que además, tampoco se acredita que exista personal concreto afectado efectivamente o potencialmente por la norma discutida. Además, ha de añadirse que efectivamente la norma ha dejado de tener vigencia, por lo que los supuestos efectos sobre concretos conciertos cerrados a su amparo no se acredita que existan, lo que avala la posición de la Administración al concluir que ha habido una pérdida sobrevenida de objeto".

1. Un primer motivo, al amparo del art. 88.1. c) LJCA , aduce falta de motivación por cambio de criterio respecto a la sentencia dictada el 30 de junio de 2006 recaída en el mismo asunto e idénticas partes.

Discrepa de que en aquel asunto se le reconociese legitimación y ahora no sin explicitar el cambio de criterio.

1.1. Objeta el motivo la administración.

Alega no existe identidad en cuanto a los hechos entre las dos sentencias dictadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Sostiene que no cabe alegar la falta de motivación en el cambio de criterio, porque tal cambio no se ha producido. Afirma que la falta de legitimación del recurrente se deduce de su propio poder para pleitos en el que se expresa su carácter de organización sindical pero no se infiere que su actividad sea referida a la función docente. Manifiesta que, invoca una serie de derechos sustantivos que no son propios de los docentes sino en todo caso de los usuarios de la enseñanza. Concluye que no se acredita que exista personal concreto afectado por la norma que se discute.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce violación del principio de igualdad ante la ley por resolver de modo diferente respecto dos supuestos idénticos.

   2.1. Niega la administración el cambio de criterio en razón a lo expuesto en el motivo anterior.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime infracción de los art. 28 CE y 19.1 .B) de la Ley Jurisdiccional y art. 2 de la LO 11/1985, de 2 de agosto de libertad sindical.

   Con cita de prolija doctrina, entre otras la STS de 6 de abril de 2004 , insiste en que se encontraba legitimado para recurrir.

   3.1. Rebate el motivo la administración por cuanto hay que demostrar la existencia de conexión entre el sindicato y la pretensión ejercitada.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce quebranto del art. 24 CE al no haber entrado en el fondo del asunto.

   Sostiene que el hecho de que la norma haya dejado de tener vigencia no priva a la controversia de su interés y utilidad real.

   4.1. Niega el motivo la administración.

5. Por último un quinto motivo aduce quebranto de los arts. 14 y 27 CE al amparo del art. 88.1. d) de la LJCA se denuncia la infracción de los mencionados preceptos, por quebrar el derecho fundamental a la educación y el de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, con discriminación entre los niños matriculados en centros públicos y centros concertados.

   5.1. Refuta el motivo la administración manifestando que la libertad de enseñanza nada tiene que ver con la libertad sindical.

Primer y segundo motivo pueden ser examinados conjuntamente al girar, aunque con argumentos distintos sobre la misma cuestión, como es el cambio de criterio de la Sala de instancia acerca de la legitimación o no de la recurrente sin especificar las razones que motivaban el cambio.

Hemos de partir de que prohíbe el art. 14 CE las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero FJ3, con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º).

Se observa que la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ6) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente ( STC 121/2008, de 15 de octubre , FJ 3º). No cabe, por tanto, que el tertium comparationis corresponda a órgano judicial distinto ( STC 96/2009, de 20 de abril , FJ2) , o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales ( STC 130/2007, de 4 de junio FJ3). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación ( STC 246/2006, de 24 de julio , FJ 3).

No basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido. Aquí la recurrente invoca desigualdad respecto a una sentencia anterior de la misma Sala y Sección, la de 30 de junio de 2006. No ha aportado la misma para comprobar su argumentación, rechazada por la administración, aunque si ha facilitado sus datos identificativos lo que ha permitido su localización en las bases del CENDOJ.

Tras su lectura debe coincidirse con el recurrente en cuanto a la ausencia de motivación del cambio de criterio y a la vulneración del principio de igualdad a la hora de resolver por cuanto lo impugnado por la Organización de Trabajadores de la Enseñanza Concertada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que resuelve el recurso 986/01, de fecha 30 de junio de 2006 es el Acuerdo de la Consejería de Educación y Cultura de fecha 30 de abril de 2001, en materia de Renovación de Conciertos Educativos.

La prosperabilidad de los anteriores motivos hace innecesario el examen del resto procediendo, conforme al art. 95.2. d) LJCA , a resolver sobre el fondo de la pretensión.

Justamente antes de entrar en el fondo de la pretensión ejercitada por la demandante en instancia procede examinar la causa de oposición esgrimida por la administración, cuál es la ausencia de legitimación que coincide con uno de los motivos del recurso y es, en realidad, el eje del recurso.

Traemos a colación lo vertido en la Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de abril de 2010, recurso 26/2007 respecto a la impugnación por una organización sindical de una norma reglamentaria en el ámbito educativo.

FJ TERCERO.- ..../...La Sala con carácter previo debe resolver el criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (art. 19.1. a LJCA 1998 ), como superador del inicial interés directo (art. 28 LJCA 1956 ), que en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero ). Derecho e interés legítimo colectivo que se reconoce asimismo a los sindicatos (art. 19.1 b ) LJCA).

Así la STC 52/2007, de 12 de marzo , FJ 3 nos recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, ha precisado "que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero , FJ 3)".

El máximo intérprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril , FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio , FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo , FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre , FJ 4.

CUARTO.- 1. En el concreto ámbito sindical el Tribunal Constitucional ha reiterado en su STC 358/2006, de 18 de diciembre FJ 4 que "para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado "función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores" ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2). Debe existir, además un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc,) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001, de 29 de enero , FJ 5)".

La antedicha sentencia pone de relieve que ha reconocido ese interés específico en diversas sentencias. Así recordaba en la STC 203/2002, de 28 de octubre , expresamente invocada por la recurrente que "hemos reconocido la existencia de ese interés específico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotación de determinadas plazas de profesorado ( STC 101/1996, de 11 de junio FJ 3); para impugnar el sistema de provisión de una plaza de Jefe de la policía local en un Ayuntamiento ( STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 6); para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas de bomberos de una Diputación Provincial ( STC 24/2001, de 29 de enero , FJ 4); o para recurrir el Acuerdo del Pleno de una Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgánica del mismo ( STC 84/2001, de 26 de marzo , FJ 4). En todos estos supuestos entendimos acreditado tal interés por la conexión entre los fines y la actividad del sindicato (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores) y el objeto del pleito, centrado en actividades relacionadas con la organización administrativa. Es más, expresamente declaramos que el hecho de que un acto sea manifestación de la potestad organizativa de la Administración poco o nada explica sobre la existencia o inexistencia de legitimación procesal, porque poco no nada dice de la titularidad de intereses legítimos del sindicato ( STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 6)".

2. Por su parte nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo ha reconocido la negociación como parte del derecho de libertad sindical y, por ende, la legitimación sindical respecto un Acuerdo de modificación de la plantilla orgánica de los puestos de trabajo de los funcionarios de carrera, del personal laboral y del eventual adoptado por un Pleno de un Ayuntamiento ( STS de 11 de mayo de 2004, recurso de casación 1490/1997 ).

   No se discutió la legitimación de una Confederación Sindical respecto a la impugnación de la Orden de constitución y designación de los órganos de Gobierno de los Centros Docentes Concertados en una Comunidad Autónoma al haber omitido en su articulado la regulación del procedimiento a seguir para la elección de tales órganos de ( STS de 24 de marzo de 1997, recurso de apelación 1268/1989 ).

   Y se aceptó la legitimación sindical para impugnar el acuerdo de crear una empresa mixta en forma de sociedad anónima con participación de una Universidad. Se tomó en consideración que la central sindical era la mayoritaria en el ámbito universitario de la Comunidad Autónoma, tenía representantes en la Junta de Gobierno de la Universidad, y en el consejo Social de la Universidad, es decir que una persona nombrada por la entidad sindical hace valer sus intereses en los órganos de Gobierno. Y, por ello, se entendió que las diversas actuaciones para la creación y funcionamiento de la antedicha sociedad anónima no es ajena a los intereses económicos y profesionales de los trabajadores de la Universidad pues podrían sustraerse al colectivo determinados puestos de trajo perjudicándose de tal modo las expectativas profesionales ( STS 6 de marzo de 2007, recurso de casación 7411/2001 ).

   Supuestos los anteriores en que se puso en evidencia el vínculo entre el Sindicato y el objeto de debate en el pleito.

3. Si se negó la legitimación a la Federación de una organización sindical para impugnar el Real Decreto 396/1996, de 1 de marzo por cuanto la impugnación perseguía exclusivamente garantizar la legalidad vigente sin que se infiriera el interés exigido por nuestra norma procedimental ( STS 16 de marzo de 1999, recurso ordinario 688/1996 ).

   La STS de 19 de enero de 2000, recurso ordinario 233/1997 , niega legitimación a una Confederación de Sindicatos de Trabajadores de la Enseñanza y una Federación de Enseñanza de una organización sindical para impugnar el Real Decreto 366/1997, de 14 de marzo por el que se regula el régimen de elección de centro educativo.

   Asimismo se ha rechazado la legitimación sindical para impugnar un informe justificativo de la conveniencia de proceder a la concesión a la iniciativa privada de la gestión de las escuelas de educación infantil de un municipio así como el Pliego de Condiciones Técnicas particulares y el de cláusulas administrativas particulares del concurso para la concesión de dicha gestión ( STS 12 de julio de 2005, recurso de casación 8590/1999 ) pues las meras expectativas contra supuestos agravios futuros no bastan para reconocer la legitimación activa.

   En el mismo sentido negador de legitimación por ausencia del nexo entre el sindicato y el objeto del debate en el pleito se ha pronunciado este Tribunal en su STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10100/2004 , respecto de la impugnación de un Decreto autonómico sobre control de calidad de los centros y servicios de acción social y entidades evaluadoras en una Comunidad Autónoma.

   Finalmente resulta oportuno reseñar la STS 8 de octubre de 2007, rec. casación 4923/05 , confirma la resolución de instancia negando legitimación para impugnar una norma autonómica que aprueba la elección de centro, criterios de admisión de alumnos sostenidos con fondos públicos y acceso a determinadas enseñanzas, al no ser suficiente la alegación de que miembros del sindicato son profesores en los meritados centros ni que el Sindicato forma parte del Consejo Escolar de La Rioja. Se rechazan las prolijas argumentaciones efectuadas de forma genérica y desvinculada del supuesto concreto.

   En estos otros no se justificó ese nexo al que antes hemos hecho mención.

4. Vemos, por tanto, que este Tribunal ha venido insistiendo (por todas STS de 24 de mayo de 2006, recurso de casación 957/2003 , y sentencia de 22 de mayo de 2007, recurso de casación 6841/2003 , con cita en ambas de la STS de 30 de enero de 2001 ) en que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos".

   Expuesta la doctrina constitucional y de esta Sala acerca de la legitimación en general, y de la legitimación sindical en concreto, hemos de concluir que la falta de legitimación declarada por la Sala de instancia siguiendo el criterio de la resolución administrativa se ajusta a la doctrina vigente sobre la cuestión.

   Partiendo de que se reconoce a los sindicatos legitimación para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario es preciso, además, que exista un vínculo concreto entre los fines del sindicato y el objeto del debate en el recurso. Esta esencia es la que subyace en los pronunciamientos constitucionales antes citados que proclamaron la legitimación pretendida.

   Y, en el presente caso, no se vislumbra cual es la ventaja o beneficio cierto, o, en su caso eliminación de un perjuicio, que derive para la defensa de los intereses de los trabajadores de enseñanza concertada de Asturias por la prosperabilidad de su acción frente a las Resoluciones de la Consejería de Educación y Cultura de 30 de abril de 2001 en materia de conciertos educativos.

   La argumentación del sindicato acerca de su legitimación es genérica. No analiza individualizadamente con relación a su pretendida legitimidad en el caso concreto sobre conciertos educativos.

   Es insuficiente lanzar a este Tribunal una serie de sentencias que le han reconocido legitimación en otros supuestos. Es preciso analizar cómo en el supuesto preciso se goza de la legitimación esgrimida.

   Tampoco basta invocar la jurisprudencia relativa a la preceptividad de la renovación de los conciertos educativos sea aplicable al Sindicato recurrente ya que aquella doctrina concierne a la titularidad de los centros educativos. Por ello sigue huérfana de justificación la legitimación sindical que no puede equipararse a una acción pública en defensa del derecho a la educación.

   Por todo ello el pronunciamiento acerca de la falta de legitimación es ajustado a derecho y procede confirmar el acto administrativo.

La estimación del recurso de casación conduce a que no haya lugar a un pronunciamiento expreso sobre las costas de este recurso ni las de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,