STS, 10 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Marzo 2011
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.400/2.010, interpuesto por ONDA MÁLAGA, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano, contra el auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en fecha 5 de noviembre de 2.009 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 467/2.009, por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 14 de julio de 2.009 , que denegaba las medidas cautelares solicitadas en relación con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2.008, por el que se resuelve el otorgamiento de concesiones del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, en lo que se refiere a las demarcaciones de Sevilla (TL07SE), Málaga (TL05MA), Córdoba (TL02CO), Granada (TL03GR), Cádiz (TL03CA), Almería (TL02AL), Jaén (TL04J), Marbella (TL06MA) y Jerez de la Frontera (TL05CA).

Es parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Sr. Letrado de la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Primera) dictó auto de fecha 14 de julio de 2.009 , por el que se denegaban las medidas cautelares que había solicitado la demandante, Onda Málaga, S.L., al interponer el recurso. Dichas medidas son las siguientes: la suspensión de la ejecución del Acuerdo de la Junta del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2.008, por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión para particulares, en lo que se refiere a las demarcaciones de Sevilla, Málaga, Córdoba, Granada, Cádiz, Almería, Jaén, Marbella y Jerez de la Frontera; que se permita a la demandante seguir realizando las emisiones televisivas en la forma en que lo venía haciendo hasta que los concesionarios de los canales múltiples de las demarcaciones citadas no reúnan las condiciones técnicas para emitir en base a las concesiones que les han sido adjudicadas y, con carácter subsidiario, que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres que no han obtenido una concesión para cesar en sus emisiones.

Contra dicho auto la representación procesal de la demandante interpuso recurso de súplica que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 5 de noviembre de 2.009 , denegatorio del recurso.

SEGUNDO

Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de enero de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Onda Málaga, S.L. ha comparecido en forma en fecha 4 de marzo de 2.010, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 33.1 y 67 de la Ley jurisdiccional, y

- 2º, que se ampara en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 129 y 130 de la misma norma.

En el mismo escrito formula también la petición de la medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres, que no han obtenido concesión, para cesar en sus emisiones.

Concluye el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, casando y anulando el auto recurrido, dicte nueva resolución por la que se ordene la reposición del auto por las vulneraciones esgrimidas, suspendiendo la eficacia del acto recurrido, y se dicte nuevo auto concediendo las siguientes medidas: que se proceda a la suspensión de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2.008; que se dicte la medida cautelar positiva consistente en el mantenimiento de las emisiones televisivas hasta tanto no se consolide la tecnología digital en la radiodifusión televisiva, y que se acuerde la medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/1995 , que no han obtenido concesión, para cesar en sus emisiones.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 10 de noviembre de 2.010.

CUARTO

Personada la Junta de Andalucía, su representación procesal ha presentado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimando el mismo y confirmando en todos sus términos el auto impugnado.

QUINTO

Por providencia de fecha 3 de febrero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de marzo de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Onda Málaga, S.L., impugna en casación los Autos de 14 de julio de 2.009 y 5 de noviembre de 2.009 , por los que se denegaron las medidas cautelares solicitadas en el Recurso contencioso administrativo entablado frente al acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2.008, por el que se resolvía el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión para particulares, en lo que respecta a las demarcaciones de Sevilla, Málaga, Córdoba, Granada, Cádiz, Almería, Jaén, Marbella y Jerez de la Frontera.

Tal como se ha indicado en los antecedentes, las medidas cautelares solicitadas eran las siguientes:

- la suspensión de la ejecución del Acuerdo de la Junta del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2.008, por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión para particulares, en lo que se refiere a las demarcaciones de Sevilla, Málaga, Córdoba, Granada, Cádiz, Almería, Jaén, Marbella y Jerez de la Frontera; con carácter subsidiario;

- que se permita a la demandante seguir realizando las emisiones televisivas en la forma en que lo venía haciendo hasta que los concesionarios de los canales múltiples de las demarcaciones citadas no reúnan las condiciones técnicas para emitir en base a las concesiones que les han sido adjudicadas, y

- que, con carácter subsidiario, que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres que no han obtenido una concesión para cesar en sus emisiones.

El auto de 14 de julio de 2.009 , tras exponer un síntesis de la doctrina sobre justicia cautelar, deniega las medidas solicitadas con los siguientes razonamientos:

" SEGUNDO: Por la entidad recurrente Onda Málaga S.L., se solicita medida cautelar positiva de suspensión de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de Julio de 2008, por el que se resuelve el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, son mantenimiento de las emisiones televisivas hasta tanto no se consolide en el medio la tecnología digital; considera la entidad recurrente que la ejecución de la resolución recurrida le supondría perjuicios de reparación difícil o imposible -desaparición de patrocinios, destrucción de puestos de trabajo, pérdida de inversiones...-, aparte de lo inoperante que resultaría, a los efectos de que se trata, la obtención a la postre de una sentencia favorable; sin que, finalmente, -se agrega-, haya de suponer la adopción de la medida una grave perturbación del interés público.

TERCERO: El acuerdo impugnado en autos principales decide el otorgamiento de determinadas concesiones, para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía; ello así, y en primer lugar, el interés general y de tercero representado por la adopción que se establece en la norma, ha de determinar la improcedencia de la suspensión de la ejecución solicitada, en tanto que tal suspensión causaría perjuicios difícilmente reparables a los terceros beneficiados por la adjudicación, siendo prevalente la protección del interés de estos últimos frente a la de la entidad recurrente, habiéndose expresado en tal sentido nuestro T.S. en sent. de 8 de Abril de 2008 "...es solución adecuada a la letra del art. 130 de la Ley de la Jurisdicción , la que otorga prioridad a los titulares de un derecho amparado en el Acuerdo impugnado frente a los que impugnan el mismo".

CUARTO: De otra parte la recurrente solicita también la medida cautelar positiva consistente en que se le permita seguir emitiendo radiodifusión televisiva en la forma en que lo viene haciendo, hasta tanto los concesionarios de Sevilla, Málaga, Córdoba, Granada, Cádiz, Almería, Jaén, Marbella y Jerez de la Frontera, no reúnan las condiciones técnicas para emitir en base a las concesiones adjudicadas.

Tampoco parece procedente acceder a esta petición: no forma parte del objeto del recurso -impugnación del Decreto de concesión- cualesquiera diatriba o discusión sobre la situación jurídica de la recurrente en el mercado de la radiodifusión -forma de emisión, disposición o no de licencia o autorización...-. ni tampoco lo que haya de derivarse de la mera normativa respecto de su permanencia o no en el respectivo mercado audiovisual, no procediendo, por tanto, la adopción de decisión alguna al respecto." (fundamentos jurídicos segundo a cuarto)

El Auto de 5 de noviembre de 2.009 , denegatorio de la súplica, decía:

" SEGUNDO: El auto recurrido, denegaba la solicitud de la medida cautelar solicitada y se basaba en la jurisprudencia del T.Supremo sentencia de ocho de abril de 2008 que resuelve sobre la no suspensión de los referidos acuerdos así como del plazo de 6 meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres, que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones y a ello responde, el fundamento segundo y tercero el Auto recurrido.

Cuestión distinta es que los argumentos, múltiples, extensos y correspondientes al fondo del recurso aducido por la parte no hayan sido acogidos, ni hayan merecido, uno por uno de contestación, implícita en la motivación de la denegación ya que de todos es conocida la jurisprudencia que por su profusión excusa de su invocación de que el órgano judicial ha de pronunciarse motivadamente sobre su decisión, lo que no supone la réplica a todos y cada uno de los argumentos aducidos, ni deba dar respuesta exhaustiva a las alegaciones realizadas por los litigantes." (razonamiento jurídico segundo)

El recurso de casación se articula mediante dos motivos. El primero de ellos, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se basa en la supuesta incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sala de instancia al no dar respuesta a alguna de las medidas cautelares solicitadas. En el segundo motivo se aduce la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 129 y 130 de la Ley jurisdiccional, por su errónea aplicación.

SEGUNDO

Sobre la supuesta incongruencia omisiva de los Autos impugnados.

Sostiene la parte actora que la respuesta dada por la Sala juzgadora es manifiestamente insuficiente, de forma que ha de entenderse que incurre en grave incongruencia omisiva.

No puede prosperar el motivo, pues los razonamientos expresados por la Sala de instancia, aunque sin duda podrían ser más detallados, contestan sin género de dudas de manera suficiente a cada una de las solicitudes formuladas. En efecto, en cuanto a la suspensión del acuerdo la motivación contenida en ambos Autos es manifiestamente suficiente, a pesar de las afirmaciones de la parte. Así, en el Auto de 14 de julio de 2.009 se justifica en el fundamento tercero de manera adecuada la improcedencia de suspender un acto que afecta directamente al interés público y de terceros. En cuanto a las otras dos medidas se les da respuesta en el fundamento cuarto, en el que se rechaza la posibilidad de seguir emitiendo en analógico o de comenzar a emitir en digital e, implícitamente, se rechaza la suspensión del plazo de cese de emisiones para las emisoras acogidas a la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995 , tal como se manifiesta en el Auto desestimatorio de la súplica.

TERCERO

Sobre la alegación de infracción de los artículos 119 y 130 de la Ley de la Jurisdicción .

En cuanto al segundo motivo la parte sostiene en suma una divergente ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes respecto a la realizada por la Sala juzgadora, así como una tajante afirmación sobre la causación de daños irreparables (mercantiles y de derechos fundamentales) de no obtenerse las medidas cautelares solicitadas. Como hemos dicho en otros recursos análogos contra medidas administrativas semejantes, sin duda la ejecución de la resolución impugnada originará perjuicios a la parte. Sin embargo, ante la concurrencia de fuertes intereses públicos y privados contrapuestos como son por un lado los de la recurrente y, por otro, los señalados por la Sala de instancia, resulta inviable dar prioridad a los alegados por la entidad reclamante que, en última instancia, podrían ser indemnizables. Aunque es verdad que no puede bastar la mera posibilidad de indemnización para denegar una medida cautelar, pues ello llevaría en último término a la invalidación de la justicia cautelar, sí resulta legítimo apelar a tal posibilidad cuando el perjuicio a intereses públicos o de terceros tan atendibles o más que los del recurrente pueden resultar afectados, según previene el artículo 129.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En consecuencia, entiende la Sala, en consonancia además con otros casos análogos en los que se han formulado las mismas peticiones de medidas cautelares ( Sentencias de 10 , 21 y 22 de diciembre de 2.010 y de 3 de marzo de 2.011 -RRC 7/.2010, 1.935/2.010 , 5.103/2.009 y 2.004/2.010 , respectivamente), que la Sala de instancia ha aplicado adecuadamente los artículos de la Ley jurisdiccional cuya infracción se alega.

CUARTO

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Onda Málaga, S.L. Se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Onda Málaga, S.L. contra los autos de 14 de julio y 5 de noviembre de 2.009 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada (Sección Primera ) en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 467/2.009. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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