STS, 8 de Marzo de 2011

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Número de Recurso1373/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1373/2010 interpuesto por " DIRECCION000 , C.B.", representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, contra el auto dictado con fecha 14 de julio de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en la pieza de medidas cautelares del recurso número 779/2009 , sobre explotación del servicio público de televisión digital terrestre; es parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

" DIRECCION000 , C.B." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el recurso contencioso-administrativo número 779/2009 contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008 por el que se otorgan las concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre respecto a las adjudicaciones otorgadas en la demarcación local de Jerez de la Frontera.

Segundo.- En dicho escrito de interposición solicitó por otrosí la suspensión de los actos administrativos objeto del recurso en los términos que ulteriormente se expondrán.

Tercero.- El Letrado de la Junta de Andalucía, por escrito de 16 de diciembre de 2008, evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido y suplicó a la Sala que acuerde su improcedencia.

Cuarto.- Por auto de 14 de julio de 2009 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Canarias acordó "denegar la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en el recurso de que esta pieza dimana. Sin costas".

Quinto.- Recurrido en súplica, dicho auto fue confirmado con fecha 5 de noviembre de 2009.

Sexto.- Con fecha 2 de marzo de 2010 " DIRECCION000 , C.B." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1373/2010 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "falta de enjuiciamiento de todas las medidas solicitadas. La llamada 'incongruencia omisiva'. Entre otras, infracción de los artículos 248 LOPJ y 33.1 y 67 LJCA".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional pues "las medidas cautelares prevenidas en el artículo 129 LJCA forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución Española".

Séptimo.- El Letrado de la Junta de Andalucía presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación.

Octavo.- Por providencia de 4 de febrero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 2 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 14 de julio de 2009 y confirmado en súplica el 5 de noviembre del mismo año por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, rechazó la solicitud de medidas cautelares deducidas por " DIRECCION000 , C.B." frente al acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008 por el que se resolvió "el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión para particulares". La Orden de 16 de octubre de 2008 dispuso la publicación de aquel acuerdo en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, en cuyo número 209 de 2008 fue efectivamente inserto.

Entre las concesiones adjudicadas para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local figuraba en el anexo de la Orden la siguiente: "[...] Referencia: TL05CA. Denominación: Jerez de la Frontera. Canal múltiple: 30. Potencia radiada aparente máxima: 2.000 W. Ámbito: Chipiona, Jerez de la Frontera, Rota, Sanlúcar de Barrameda y Trebujena. Número de programas reservados para la gestión privada: 3. Concesionarios: Producciones Antares Media, S.L. Alcestes, S.L.U. Green Publicidad y Medios, S.A."

Segundo.- La solicitud de medidas cautelares instada por " DIRECCION000 , C.B." lo era tan sólo en relación con las concesiones en la demarcación local de Jerez de la Frontera. Según constaba en el suplico del escrito inicial, su tenor era el siguiente:

"1.- Que se acuerde acceder a la suspensión interesada de la ejecución del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 29 de julio de 2008, por el que se otorgan las concesiones de TDTL respecto de las adjudicaciones otorgadas a la iniciativa privada en la demarcación de Jerez de la Frontera (TL05CA).

  1. - Que, para el caso de que no se estime la suspensión, se otorgue la medida cautelar positiva consistente en que se siga emitiendo radiodifusión televisiva por DIRECCION000 , C.B., en la forma que lo viene haciendo hasta que los concesionarios del canal múltiple de Jerez de la Frontera (TL05CA ) no reúnan las condiciones técnicas para emitir en base a las concesiones que les han sido adjudicadas.

  2. - Que, con carácter subsidiario, en el supuesto de no estimar la medida cautelar positiva, se acuerde la medida cautelar consistente en suspender el cómputo del plazo de 6 meses que tienen, para cesar en sus emisiones, las televisiones no concesionarias amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre de Televisión Local por Ondas Terrestres, como es Jerez de la Frontera, suspensión que deberá desplegar sus efectos desde la presentación de este escrito de interposición".

Tercero.- Las consideraciones que la Sala de instancia expuso en el primero de los autos impugnados, desarrolladas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de éste, fueron del siguiente tenor:

"[...] Por la entidad recurrente DIRECCION000 CB se solicita medida cautelar positiva de suspensión de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008, por el que se resuelve el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía. Considera la entidad recurrente que la ejecución de la resolución recurrida le supondría perjuicios de reparación difícil o imposible -desaparición de patrocinios, destrucción de puestos de trabajo, pérdida de inversiones..., aparte de lo inoperante que resultaría, a los efectos de que se trata, la obtención a la postre de una sentencia favorable; sin que, finalmente -se agrega- haya de suponer la adopción de la medida una grave perturbación del interés público.

[...] El acuerdo impugnado en autos principales decide el otorgamiento de determinadas concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía: ello así, y en primer lugar, el interés general y de tercero representado por la adopción que se establece en la norma, ha de determinar la improcedencia de la suspensión de la ejecución solicitada, en tanto que tal suspensión causaría perjuicios difícilmente reparables a los terceros beneficiados por la adjudicación, siendo prevalente la protección del interés de estos últimos frente a la de la entidad recurrente, habiéndose expresado en tal sentido nuestro T.S. en sent. de 8 de abril de 2008 ...'es solución adecuada a la letra del art. 130 de la Ley de la Jurisdicción , la que otorga prioridad a los titulares de un derecho amparado en el Acuerdo impugnado frente a los que impugnan el mismo'. Y sin que la irreparabilidad de los perjuicios económicos manifestados por los solicitantes constituyan motivo bastante para adoptar una medida cautelar que perjudicaría a los adjudicatarios."

Cuarto.- Los motivos que determinaron la desestimación del recurso de súplica formulado por " DIRECCION000 , C.B." contra el auto de 14 de julio de 2009 fueron los que siguen (auto de 5 de noviembre de 2009):

"El auto recurrido denegaba la solicitud de la medida cautelar solicitada y se basaba en la jurisprudencia del T.Supremo sentencia de ocho de abril de 2008 que resuelve sobre la no suspensión de los referidos acuerdos así como del plazo de 6 meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres, que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones, y a ello responde el fundamento segundo y tercero del Auto recurrido.

Cuestión distinta es que los argumentos, múltiples, extensos y correspondientes al fondo del recurso aducido por la parte no hayan sido acogidos, ni hayan merecido uno por uno de contestación, implícita en la motivación de la denegación ya que de todos es conocida la jurisprudencia que por su profusión excusa de su invocación de que el órgano judicial ha de pronunciarse motivadamente sobre su decisión, lo que no supone la réplica de todos y cada uno de los argumentos aducidos, ni deba dar respuesta exhaustiva a las alegaciones realizadas por los litigantes".

Quinto.- Antes de analizar los dos motivos de casación planteados por la recurrente, y ante el hecho de que el tribunal de instancia se refiere por dos veces a la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2008, es oportuno que recordemos cómo en ella fue desestimado el recurso de casación (número 1065/2007 ) contra los autos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, a su vez, habían rechazado la solicitud de medidas cautelares análogas en relación con la Orden 298/2005 de 5 de agosto del Vicepresidente Primero y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid que resolvió el concurso de adjudicación de concesiones de explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrestre local en aquella Comunidad Autónoma. La sentencia de 8 de abril de 2008 se refiere, por su parte, a la anterior de 20 de febrero de 2008 en la que esta Sala del Tribunal Supremo había igualmente rechazado las citadas medidas cautelares en relación con la misma Orden 298/2005 de la Comunidad de Madrid.

Añadiremos a lo anterior que en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2010 hemos desestimado el recurso de casación número 5103/2009 interpuesto por una sociedad mercantil contra sendos autos de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que igualmente denegaron las medidas cautelares solicitadas en relación precisamente con el mismo acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008 que es objeto del presente proceso. En aquel supuesto las medidas cautelares denegadas lo eran en cuanto a las concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre en la demarcación de El Ejido y el recurso de casación se planteaba en similares términos a los del presente.

La tesis mantenida en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recurso 5103/2009 ) es concorde, por lo demás, con la doctrina sentada por esta Sala en otros recursos análogos. En concreto:

  1. En la sentencia de 19 de diciembre de 2010 desestimamos el recurso de casación número 7/2010 , interpuesto contra sendos autos de la Sala de instancia que no accedieron a las medidas cautelares instadas en relación con el proceso de adjudicación provisional de las concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

  2. En otra sentencia de 21 de diciembre de 2010 desestimamos igualmente el recurso de casación número 1935/2010 , interpuesto contra sendos autos de la Sala de instancia que no accedieron a las medidas cautelares instadas frente al acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha, de 23 de junio de 2009, por el que se adjudicaron provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de programas de televisión digital terrestre de ámbito local en Castilla-La Mancha.

    Sexto.- En su primer motivo de casación la recurrente censura a la Sala de instancia que, a su juicio, haya incurrido en incongruencia omisiva por no haber motivado suficientemente los autos ni dado contestación a todos los argumentos en que se basaba la solicitud de medida cautelar. En concreto, critica el uso de un "modelo" de resolución, dictada para otro recurso, que habría sido utilizado en éste sin que en él se contengan razonamientos específicos sobre las medidas en que se instaba la continuación de las emisiones televisivas y la suspensión del inicio del período de transitoriedad previsto por la Ley 41/1995 .

    Llevando como lleva la crítica algo de razón, lo cierto es que la actuación de la Sala no es muy distinta de la que el propio recurrente emplea, utilizando él también "modelos" de alegaciones de unos escritos para otros recursos. Al reprochar la incongruencia de los autos impugnados en este proceso por la razón ya dicha, atribuye a aquéllos afirmaciones que no incluyen pero que, sin embargo, constan en otros igualmente dictados por la misma Sala en litigios similares (así, por ejemplo, en la página 9 de las 72 que integran su escrito de recurso de casación). Y es que frente a impugnaciones análogas, y a medidas cautelares solicitadas en los mismos o muy parecidos términos, es comprensible la repetición de los fundamentos jurídicos ya expuestos en resoluciones anteriores.

    En todo caso, el motivo no puede prosperar. La referencia que en los autos impugnados se hace a la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2008 supone tanto como incorporar sus fundamentos como razón de decidir de aquéllos, lo que excluye la incongruencia omisiva. El tribunal de instancia se basa para denegar las medidas solicitadas en la consideración conjunta de que padecerían los intereses generales -inherentes al despliegue de la televisión digital terrestre conforme a sus propias normas reguladoras- y los de los terceros, esto es, los adjudicatarios a quienes el acuerdo impugnado otorgaba las concesiones. Es una clara e inequívoca respuesta a la solicitud de suspensión del referido acuerdo.

    Aun cuando ciertamente no hay la misma expresividad respecto de las otras dos medidas cautelares, al resolver la súplica la Sala de instancia sí alude de modo específico a la "suspensión del plazo de seis meses" y vuelve a referirse a la tan mencionada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2008 como base de su decisión cautelar. En dicha sentencia, entre otras consideraciones, se confirmaba que las cuestiones relativas al mantenimiento o cierre de las emisiones por quienes no habían sido adjudicatarios del concurso constituía una cuestión "de futuro" ajena a la Orden entonces impugnada (similar a las de autos), de modo que eran conformes a derecho los autos de instancia que en aquel supuesto rechazaban la medida cautelar correspondiente.

    Siendo ello así, y aun cuando hubiera sido preferible que el tribunal de instancia explicitara o desarrollara algo más su respuesta en los autos objeto de este recurso, puede considerarse que motivó de modo suficiente, por remisión, el rechazo a todas las pretensiones cautelares, incluida la de que la recurrente siguiera "emitiendo radiodifusión televisiva".

    Séptimo.- En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , defiende la recurrente la "pertinencia de las medidas cautelares solicitadas". A lo largo de su desarrollo pasa revista a la configuración general de las medidas cautelares en la Ley reguladora de esta Jurisdicción; a la "tutela caucional" en las concesiones de servicio público de radiodifusión sonora o televisiva; a la apariencia de buen derecho de sus pretensiones; a la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso y a los perjuicios que se le ocasionarían de no acceder a aquellas medidas. Concluye manteniendo que en la ponderación de intereses públicos y privados deben prevalecer éstos pues los públicos resultan ser en este caso "probadamente insignificantes".

    El motivo no podrá ser estimado, como no lo ha sido en las sentencias anteriores a las que nos hemos referido en el fundamento jurídico quinto de ésta. En una de ellas desestimamos precisamente un recurso de casación análogo, interpuesto contra autos de la misma Sala de instancia desestimatorios de las medidas cautelares solicitadas frente a la resolución administrativa también impugnada en este proceso, esto es, al acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008 por el que se resolvió "el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión para particulares".

    Sin necesidad de reiterar en extenso los argumentos que constan en aquellas sentencias, a cuyo contenido nos remitimos, nos limitaremos a confirmar el criterio del tribunal de instancia pues:

  3. La suspensión de las concesiones otorgadas a los operadores televisivos adjudicatarios del concurso supondría un obvio perjuicio para éstos y para el interés público inherente al proceso de implantación de la televisión digital terrestre, simultáneo en todo el territorio nacional. No se ha aducido ningún argumento serio en sede cautelar sobre la ilegalidad del concurso público resuelto mediante la orden impugnada o del procedimiento de adjudicación de aquellas concesiones, a los efectos de la apariencia de buen derecho. Y los intereses privados de quien venía realizando su actividad televisiva en uno o varios de los municipios de la demarcación de Jerez de la Frontera no pueden anteponerse, ni siquiera cautelarmente, al complejo y general proceso de transición de la televisión analógica a la digital, llevado a cabo en cumplimiento de las leyes que lo regulan.

  4. Para que pudiera contemplarse la eventualidad de acceder a la "medida cautelar positiva consistente en que se siga emitiendo radiodifusión televisiva por DIRECCION000 , C.B., en la forma que lo viene haciendo" debería haberse demostrado la existencia de algún acto administrativo que conminase o requiriese a dicha sociedad el cese inmediato de sus emisiones, lo que no consta. Formulada en dichos términos, la solicitud cautelar lo era con respecto a un acto futuro y en relación con unos eventuales perjuicios asimismo futuros, cuya existencia misma resulta cuando menos dudosa.

    Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la solicitud de la medida cautelar positiva lo era "[...] hasta que los concesionarios del canal múltiple de Jerez de la Frontera reúnan las condiciones técnicas para emitir en base a las concesiones que les han sido adjudicadas". Nada hay en los autos, repetimos, que permitiera inferir que durante ese período hubo un acto de la Administración en cuya virtud se impidiese la continuidad de las emisiones de la sociedad recurrente.

  5. Respecto de la última de las medidas cautelares, solicitada de modo subsidiario, afirmamos en las sentencias antes reseñadas que no procedía suspender el plazo previsto en la Disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de Televisiones Locales por Ondas Terrestres (después de su reforma por la Ley 10/2005 ), en cuanto significaría tanto como dejar sin efecto el mandato legal taxativo que obliga al cese de las emisiones por parte de las empresas televisivas no adjudicatarias de las concesiones de televisión digital terrestre, cese que precisamente ha de hacerse, por voluntad de la Ley, en un plazo de seis meses contado desde la resolución del concurso o, en su defecto, desde que se agote el plazo para resolver la adjudicación a la que se refiere la disposición transitoria segunda de la propia Ley 41/1995 ,

    A ello hemos de añadir que, como bien afirma el Letrado de la Administración demanda, en la actualidad es notorio que ha culminado el proceso de transición a la televisión digital terrestre. Sin perjuicio de que hayan de resolverse en cuanto al fondo los litigios sobre la validez de los acuerdos resolutorios de los concursos convocados para adjudicar las concesiones correspondientes, tiene poco sentido mantener recursos referidos a pretensiones cautelares cuya eventual estimación no podría, en última instancia, retrotraer sus consecuencias a un escenario analógico ya no vigente.

    Octavo.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 1373/2010, interpuesto por " DIRECCION000 , C.B." contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera , del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada con fecha 14 de julio de 2009 en la pieza de medidas cautelares del recurso número 779 de 2009 . Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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