STS 97/2011, 23 de Febrero de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, instruyó Procedimiento Abreviado 86/09 contra Alfredo , Estanislao , Marcelino y Jose Ignacio , por delito de detención ilegal y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, que con fecha 29 de marzo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 16 de septiembre de 2009 don Alfredo , don Jose Ignacio y don Marcelino , mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana los dos primeros y sin permiso de residencia en este país Alfredo , y privados de libertad por esta causa los tres últimos desde el día 19 de septiembre de 2009 y el primero desde el 22 de septiembre de 2009, puestos de común acuerdo y con la finalidad de identificar a unas personas que consideraban miembros de una banda de narcotraficantes colombianos se dirigieron al domicilio de don Esteban y doña Crescencia , matrimonio que residía en la calle Carabañas de Guadalajara, procediendo a interceptarles en el exterior del mismo cuando el matrimonio se encontraba con sus dos hijos menores de edad en el interior de su vehículo y mientras el esposo estaba realizando la maniobra de aparcamiento del mismo, en ese momento Jose Ignacio provisto de pistola detonadora y portando placa identificativa de Policía Nacional, así como indumentaria parecida a la que habitualmente puedan llevar los Agentes del cuerpo, encañona y esposa a la mujer, identificándose todos ellos como policías, mientras que Marcelino , que también portaba un arma detonadora, y otra persona que se encuentra huída conducen al esposo, una vez engrilletado, al interior del portal de la vivienda donde se encontraba Alfredo quien golpea a Esteban para que se introduzca en el mismo, marchándose del lugar Jose Ignacio con la esposa y los dos hijos del matrimonio conduciendo el vehículo de la pareja y en dirección Madrid, trayecto durante el cual fue interrogada sobre su nacionalidad y se le comunica que se dirigían a la "Central". Una vez dentro del portal Esteban fue esposado, colocado de rodilla, interrogado y golpeado, pero al pretenderse en ese momento acceder a la vivienda y al advertirse que no portaba las llaves de la misma Marcelino telefonea a Jose Ignacio , quien tras asegurarse que la mujer tenía las llaves puesto que ella misma lo confirma vuelve al domicilio, y acceden todos con dichas llaves, incluido Estanislao , que se incorpora al grupo con posterioridad, ya que previamente se había alejado conduciendo el vehículo de donde se habían apeado los otros, y quien también golpea a Esteban para obligarle a subir al domicilio, dejando esposados al matrimonio en una de las habitaciones del mismo, y siendo custodiados por Marcelino mientras que Alfredo a instancias de su hermano sale para identificarse como policía ante quien fuera necesario dado que habían sido vistos por unos vecinos, mientras los otros revolvían la vivienda, en un momento dado y ante la petición del matrimonio de que querían tener a sus hijos, que permanecían solos en el vehículo, Marcelino sale da la habitación y los trae con sus padres. Transcurrido un lapso de tiempo de entre siete y diez minutos y al oír ruido exterior de coches y pensando que pudiera ser la Policía, avisada por esos vecinos, se dieron a la huida abandonando al matrimonio esposado en el domicilio y llevándose, después del registro efectuado en el mismo, algún objeto como perfume, algún anillo, cadenas y billetes. El carné profesional, la placa emblema y el porta emblema del Cuerpo Nacional de Policía son falsos y las dos pistolas intervenidas son pistolas detonadoras. Como consecuencia de estos hechos don Esteban sufrió heridas consistents en equimosis en muñecas para las que requirió de una primera asistancia sin tratamiento médico tardando en curar un día no impeditivo".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a don Jose Ignacio , don Marcelino , don Estanislao y don Alfredo como autores cada uno de ellos de cuatro delitos de detención ilegal del art. 163.1º en relación al art. 165 CP, al haberse cometido los hechos con simulación de autoridad y ser dos de las personas menores de edad, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos, y como autores de un delito cada uno de allanamiento de morada del art. 202.2º CP , al haberse ejecutado los hechos con violencia e intimidación, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, al no constatarnos ingresos y como mínimo razonable, con arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53 CP , y accesorias legales con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el timpo de la condena. E igualmente se condena a don Jose Ignacio , como autor de un delito de falsedad en documento privado del art. 396 en relación al art. 395 CP, al haber hecho uso de documento falso en perjuicio de tercero , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión y accesorias legales con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E igualmente se condena a los cuatro imputados al pago de las costas procesales debiendo don Jose Ignacio asumir el pago de seis de las veinticuatroavas partes de las mismas, y el resto de condenados cinco de las veinticuatroabas partes, declarando de oficio tres de las veinticuatroavas partes, es decir, el resto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que han permanecido privados cautelarmente de libertad por esta causa, incluyendo el periodo de detención.

Y asimismo deberán indemnizar solidariamente a don Esteban y doña Crescencia en la cantidad de seis mil euros por perjuicios morales".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Alfredo , Estanislao , Marcelino y Jose Ignacio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Alfredo :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., alega aplicación indebida de los arts. 28, 163.1 y 165 CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se alega infracción de Ley por inaplicación del art. 242.1 del CP .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., alega inpalicación de los arts. 242.1, 163.2 y 202.1 y 2 .

La representación de Estanislao :

ÚNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La representación de Jose Ignacio :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , alega vulneración del art. 24.2 (presunción de inocencia).

SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim ., alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECRim .

Recurso de Marcelino :

Su recurso es idéntico al de su hermano, anterior recurrente, a salvo que lo que llama alegación previa (sin valor como motivo casacional) que es mucho más amplia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 15 de Febrero de 2011.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto a los hechos declarados probados. Pese al apoyo empleado en la impugnación, la vulneración del derecho fundamental, la argumentación que desarrolla se refiere a la indebida aplicación del tipo penal de la detención ilegal respecto a los menores de edad pues en el hecho probado no se describe ni su nombre, ni se empleó contra ellos violencia, pues afirma "ni fueron esposados, ni fueron arrodillados, ni maltratados, sólo exclusivamente fueron excluidos del lugar donde se estaba produciendo la violencia sobre el padre y la madre".

El motivo será estimado, aunque no por las razones que expresa el recurrente en la impugnación. El delito de detención ilegal no precisa de una especial vejación en la causación de la privación de libertad deambulatoria, no precisa que las víctimas sean vejadas o que se use contra ellas una especial gravedad en los hechos, o que se aplique contra ellos mecanismos para impedir sus movimientos, basta con que se le prive, ilegalmente, de la libertad deambulatoria.

El motivo, analizado desde la perspectiva que el recurrente insta -el error de derecho por la indebida subsunción del hecho en la norma-, parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde esa asunción del hecho, la indebida aplicación del derecho. El hecho probado refiere que la acción de privar de libertad va dirigida contra el matrimonio, en tanto que los hijos no han sido objeto de la conducta desarrollada por los acusados. En el hecho ni tan siquiera se refiere el nombre de los menores que, en un momento de la relación historificada, acompañan a sus padres. Cuando la acción se concreta, introduciendo a los padres en la vivienda y, posteriormente, en su domicilio, los hijos menores de edad se quedan fuera, sin custodia de los acusados, pues Marcelino , custodia al matrimonio, Alfredo sale a la calle para identificarse como policía ante quien fuera, mientras los otros revuelven la vivienda. Es ante la petición de los padres cuando los acusados van a por los hijos, "que permanecían solos en el vehículo".

La sentencia es clara en la expresión de los hechos y no afirma un privación de libertad de los menores de edad que nunca fueron objeto de la acción de los acusados, sino que a instancia de los padres, pues los hijos se encontraban solos en el interior del vehículo, fueron introducidos en la vivienda donde los padres estaban detenidos.

Consecuentemente procede suprimir del fallo de la sentencia la condena por dos delitos de detención ilegal que tienen por objeto a los menores de edad, medida que afecta a los cuatro condenados en la sentencia impugnada que se benefician de la impugnación de este recurrente en aplicación del art. 903 de la Ley procesal penal.

RECURSO DE Jose Ignacio

Desarrolla, bajo la rúbrica de motivo previo, un exordio en el que no formaliza una impugnación concreta sino que expresa una queja sobre dos aspectos del proceso. En primer lugar el desequilibrio que existe entre el instituto público de la acusación y el letrado de la defensa. Esta cuestión la plantea en términos generales sin llegar a concretar la queja que expresa. Forzosamente habría que dar la razón al Letrado que dirige la defensa del recurrente en la medida en la que, sin perjuicio de la posición procesal que ocupa el Ministerio fiscal, como parte que representa ante los tribunales de justicia el interés social, ningún precepto de la ley procesal permite un trato desde el tribunal distinto del que corresponde a toda parte procesal. Ciertamente, la condición de funcionario público, de parte no parcial, en el sentido de representar a ningún ciudadano en concreto, y el trato frecuente con los órganos de la jurisdicción, puede explicar determinados comportamientos que evidencien una mayor cercanía respecto a otras partes del proceso, pero desde la posición de imparcialidad que debe ocupar el tribunal del juicio, debe evitarse que esa situación de lugar a equívocos como el que Letrado del recurrente expone en su escrito, por otra parte sin llegar a concretar.

Con respecto a la segunda parte de su "motivo previo", la necesidad de "humanizar el proceso", de "empalizar" (sic) con los intereses subyacentes y con la necesidad de una "presunción de inocencia dotada de contenido" de manera que "el acusado entre inocente a la celebración del juicio", son plenamente asumibles, pero su estimación, e hipotética corrección, necesitaría de una mayor concreción y determinación de la quiebra del proceso que se denuncia.

Con invocación del art. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La argumentación del recurrente es muy extensa y reproduce el contenido esencial del derecho con cita de nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional, lo que hace ocioso señalar el contenido del derecho invocado y la función jurisdiccional de esta Sala en revisión de la impugnación formalizada. Son varios los argumentos del recurrente sobre el derecho invocado, sobre el principio de culpabilidad, sobre la prueba indiciaria, sobre la prueba de descargo, realizando un repaso de las declaraciones personales oídas en el juicio oral, para concluir afirmando que el recurrente no intervino en los hechos, concretamente en el allanamiento de morada y su conducta en la detención ilegal, fue la de cuidar a los niños.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia motiva adecuadamente la función jurisdiccional que realiza sobre la conformación de los hechos, la valoración de la prueba y la subsunción de los hechos en la tipicidad de los delitos por los que condena. En lo referente a la valoración de la prueba destaca las declaraciones de las víctimas, las periciales sobre los elementos empleados en la comisión de los hechos, y las declaraciones de los imputados. Entre las declaraciones de estos últimos destaca, folio 12 de la sentencia impugnada, la declaración del hermano de este recurrente, Marcelino , quien le exhibió las dos armas que llevarían en los hechos "porque se trataban de personas muy peligrosas" lo que indica el conocimiento de los hechos, pese a las manifestaciones contenidas en el recurso. El propio recurrente admite su participación en el hecho, que luego niega en el juicio oral, y que el tribunal valora desde la inmediación en la prueba y desde el examen de las retractaciones que ha percibido con inmediación y con la corroboración en la incriminación de los otros coimputados y las declaraciones de las víctimas de los hechos. El tribunal destaca la colaboración de este recurrente en la indagación de los hechos, lo que permite la detención de su hermano Marcelino . También destaca el tribunal de instancia, como fundamento de su convicción, las declaraciones y reconocimientos de identidad realizados por las víctimas, concretamente a este recurrente lo reconoce Crescencia , la mujer privada de libertad en los hechos.

Del examen conjunto de la actividad probatoria resulta acreditado la actuación convenida de los cuatro imputados en los hechos, con reparto de los papeles de actuación respecto a cada situación. Así, desde la perspectiva expuesta, es irrelevante que el condenado cuya imputación conocemos en este motivo, entrara o no en la vivienda, pues los cuatro realizaron la acción conjuntamente lo que incluía la detención de los perjudicados en el interior de su vivienda. En todo caso, la testifical de la víctima, la madre, reconoce a este recurrente como la persona que la mantuvo en el coche y luego la "introdujo posteriormente por la fuerza en su domicilio", lo que indica la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y sobre la concreta conducta realizada por cada uno de los intervinientes, tanto en lo referente a la actuación conjunta como a la concreta actuación lesiva para los bienes jurídicos objeto de la protección penal y conculcados por la conducta de los acusados, la libertad individual y la inviolabilidad del domicilio.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, que el tribunal expresa en el fundamento segundo de la sentencia, al que nos remitimos, el motivo opuesto debe decaer.

Denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Con notorio desconocimiento de la técnica casacional denuncia una infracción de ley, error de hecho, sin designar ningún documento que acredite el error que denuncia y se limita a reproducir el contenido del anterior motivo, formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Concluye afirmando que los hechos debieron ser subsumidos en el delito intentado de robo con intimidación en concurso con un allanamiento de morada del que el recurrente sería cómplice, nunca autor. Esta argumentación es objeto de un mejor desarrollo en el siguiente y en el último de los motivos de la impugnación al que nos remitimos.

El motivo se desestima. El motivo empleado en la impugnación exige que el recurrente designe aquellos documentos, a los efectos del recurso de casación, que pongan de manifiesto, evidencia, el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba, no siendo posible que sin designar esos documentos acreditativos del error se proceda a una revisión del hecho probado en los términos que el recurrente propugna.

Denuncia en el tercero de los motivos la indebida aplicación, a los hechos probados, de los arts. 163, 165 y 202 del Código penal , delitos de detención ilegal y de allanamiento de morada y la inaplicación, de los delitos de robo con intimidación como cómplice.

La desestimación es procedente con remisión a cuanto se argumenta por el tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia al denegar la subsunción de los hechos en el delito de robo con intimidación, respecto a las que el recurrente se limita a mostrar su desacuerdo sin una argumentación que propugne una distinta subsunción en los hechos. El hecho de que los cajones y dependencias de la casa aparecieran revueltos no es, por sí mismo, indicativo de una finalidad, intentada, de sustraer efectos de la vivienda. Antes al contrario, el propio recurrente aludió en el juicio oral a una finalidad de colaborar con la policía en la detención de personas que entendía eran perseguidas policialmente, y este condenado y su hermano, eran conscientes de la gravedad de los hechos para lo que se proveyeron de armas, simuladas, y elementos de identificación propios de los servicios de policía que contribuyeron a la ejecución de las conductas delictivas. El delito de robo, que podría concurrir con el de detención ilegal, no fue objeto de la acusación.

Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima, sin perjuicio de cuanto argüimos en el primer fundamento sobre la subsunción de los hechos en el tipo agravado por desarrollarse los hechos contra menores de edad.

En el motivo realiza veladas denuncias sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que, igualmente, deben ser desestimadas, pues la sentencia es prolija en detallar la prueba valorada y la subsunción realizada, con la que el recurrente parece no estar de acuerdo, extremo que nada tiene que ver con la denuncia que realiza y que el tribunal cumple sobradamente en orden a la motivación de la valoración de la prueba y a la subsunción realizada en la sentencia.

RECURSO DE Marcelino

Este recurrente, al igual que se hermano cuya impugnación acabamos de analizar, reproduce el motivo previo sobre la "profunda decepción" que le ha producido la sentencia que impugna, con expresión de la desigualdad con el Ministerio fiscal y el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia. Igualmente reproduce los mismos motivos de impugnación formalizados por su hermano.

Los motivos se desestiman con reproducción de cuanto se ha dicho en la impugnación idéntica del hermano, anterior recurrente.

RECURSO DE Alfredo

Denuncia en el primer motivo de su oposición la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo denuncia la insuficiencia de la actividad probatoria, pues por tal no puede declarase los reconocimientos de identidad realizados por las víctimas y las declaraciones de los coimputados afirmando que al lugar acudió sin saber la realidad de lo que iban a realizar.

El motivo se desestima. El derecho fundamental que alega supone la inocencia del acusado en el enjuiciamiento hasta que el pronunciamiento de la sentencia que declarará enervado el derecho fundamental siempre que cuente con la precisa actividad probatoria, regular y lícita en su obtención, y con el sentido preciso de cargo sobre los hechos de la acusación. Sobre el escrito de acusación presentado por el Ministerio fiscal el tribunal oyó a los testigos, quienes reconocieron a este acusado como uno de los cuatro intervinientes en los hechos, en condiciones suficientes para afirmar su participación los hechos, también declarada por los coimputados y por el propio recurrente que admitió su presencia en el lugar de los hechos, lo que viene corroborado por los demás coimputados y los testigos, siendo el recurrente uno de los que golpeó al perjudicado en los hechos para introducirlo en la casa.

Nos remitimos al fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada para comprobar la correcta enervación del derecho invocado.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del tipo atenuado del art. 163 del Código penal , la atenuación derivada de la puesta en libertad dentro de las setenta y dos horas sin haber logrado su propósito. Afirma que la detención duró apenas cuarenta y cinco minutos. En el mismo motivo denuncia que se ha aplicado el tipo agravado del art. 165, la realización del hecho simulando ser autoridad o agente de la misma y la realización de la detención sobre menores de edad. Arguye el recurrente que él no simuló la condición de autoridad, sino que fue otro de los acusados, y que no puede serle de aplicación una agravación que desconocía en referencia a la realización del hecho sobre menores de edad.

Con relación al primer apartado del error de derecho, la indebida aplicación del tipo atenuado por la puesta en libertad antes de las setenta y dos horas, la desestimación es procedente pues del hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, no resulta que los acusados pusieran en libertad a los perjudicados en el delito por una conducta suya dirigida a su puesta en libertad, o que la misma fuera consecuencia de una conducta suya que implica su libertad. Al contrario, fue la actuación policial la que determinó la huida de los acusados y, consecuentemente, la puesta en libertad de los detenidos ilegalmente, alguno de ellos con los grilletes que les habían colocado para asegurar lo hechos y la simulación de su condición de agentes de la autoridad.

La doctrina de esta Sala ha declarado que el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que tiene lugar la detención o el encierro, ya que en uno y otro caso se priva al sujeto pasivo de su derecho de trasladarse de lugar según su voluntad, de suerte que en ambos supuestos se restringe ostensible y gravemente el derecho a la deambulación en tanto se impide el ejercicio del libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona (véanse, entre otras, SS.T.S. de 27 de octubre de 1995 , 23 de mayo de 1996 , 15 de diciembre de 1998 ). En el caso de autos se constata la realización del resultado típico por los acusados durante un determinado lapso de tiempo durante el cual las víctimas estuvieron privados de su libertad de movimientos, con lo que resulta incuestionable la concurrencia de la acción típica, sin que los acusados dispusieran la libertad de sus víctimas que fueron liberadas por la acción policía.

Con resepcto a las agravaciones del art. 165 del Código penal debe ser estimada la que resulta de la realización del delito sobre menores de edad, en los términos que señalamos en el primer fundamento de esta Sentencia. En lo referente a la realización del hecho simulando ser autoridad o sus agentes, resulta del hecho probado que uno de los autores de la acción delictiva, que actuaba de común acuerdo con los otros tres, simuló ser funcionario policial, llevando una placa identificativa y pistolas, que luego resultaron ser inauténticas, y grilletes policiales, haciendo seguir en el vehículo a la mujer e hijos del detenido, afirmando dirigirse a la central, en clara referencia a una dependencia policial. La simulación es clara y su comunicabilidad a los intervinientes patente, en la medida en que se trata de una circunstancia que incide en la dinámica comisiva del hecho.

En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 242 del Código penal . Al entender que desde el hecho probado la subsunción es la del delito de robo con intimidación.

Pretende el recurrente considerar que la finalidad de los autores era la de robar en la vivienda por lo que la privación de libertad era la necesaria para el desapoderamiento.

El motivo se desestima. Desde le hecho probado no es posible afirmar el error en la subsunción pues en el mismo se describe una privación de libertad que, como dijimos en el anterior fundamento tiene entidad bastante para su consideración desvinculada de otros ilícitos en los que hubieran podido incurrir los acusados. Ciertamente la sustracción de algún efecto del interior de la vivienda, consecutivo a revolver el mobiliario, es compatible con la subsunción en el delito de robo realizado con intimidación en las personas, pero esa posible subsunción, que no fue objeto de acusación, no evita la calificación de los hechos en el delito de detención ilegal al tener sustancialidad propia y el régimen de concurrencia podría ser el del concurso real. En reiterados precedentes jurisprudenciales hemos entendido que la privación de libertad queda absorbida en la dinámica propia del robo, cuando el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluídas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio ( SS. de 28-9-1989 , 3-5-1990 , 21-10-1991 , 22-11-1991 , 24-11-1992 , 1018/1993, de 3-5 , 1122/1993, de 18-5 , 1354/1993, de 4-6 , 1959/1993, de 10-9 , 745/1994, de 7-4 , 23-5-1996 , 6-7-1998 , 11-9-1998 , 27-12-1999 , 408/2000, de 13-3 y 157/2001 , de 9-2).

No es este el supuesto en el que los acusados, conscientemente, privan de libertad a las víctimas con una finalidad propia de la privación de libertad y en esa situación es cuando surge, en un momento posterior, la idea de sustracción de efectos, que no ha sido objeto de acusación y que de haberlos sido, hubieran concurrido en régimen de concurso real.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por la indebida aplicación de los arts. 242.1, 16.2 y 202 , solicitando una calificación de los hechos como delito de robo con intimidación en concurso medial con uno de detención atenuado por haber puesto en libertad antes de las setenta y dos horas y otro de allanamiento de morada.

El motivo es mera reiteración de los anteriores opuestos por lo que nos remitimos a lo anteriormente argumentado para su desestimación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Alfredo , Estanislao , Marcelino y Jose Ignacio , contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Guadalajara , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de detención ilegal y otros, que casamos y anulamo. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajar, con el número 86/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, por delito de detención ilegal y otros, contra Alfredo , Estanislao , Marcelino y Jose Ignacio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 29 de marzo de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto Alfredo , Estanislao , Marcelino y Jose Ignacio .