STS 79/2011, 15 de Febrero de 2011

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , y al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Tercero.- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida el art. 369.2 y 10, y 370.2 y 3 CP. en relación a la agravante específica de organización, y de introducción en el territorio nacional.

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849 .º LECr, por inaplicación de los arts. 21.2 y 6 CP .

(2).- D. Hilario

Al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por falta de claridad en los hechos probados.

Segundo.- Al amparo del art. 851.1, inciso 2º LECr , por quebrantamiento de forma , por contradicción en los hechos probados.

Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , por falta de motivación de la sentencia.

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.2ª CP . en relación a la agravante específica de organización.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 369.1,10ª CP . en relación a la agravante específica de introducción de la droga en territorio nacional.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 370.3 CP . al no concurrir la agravante específica de introducción de la droga en territorio nacional.

(3).-D. Gregorio

Unico.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones y a la presunción de inocencia, del art. 18.3 y 24.2 CE .

(4).-D. Mauricio

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 y 24.2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, y error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECr.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.2 CP , por inaplicación de la atenuante allí prevista.

(5).-D . Desiderio

Unico.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE . así como del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ; y por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 369.1,6º, 369.1.10º , e inaplicación del art. 29 CP .

(6).-D. Anselmo

Unico.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE . así como del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales del art. 24.1 y 120.3 CE , presunción de inocencia del art. 24.2 CE , y al derecho al proceso debido y con todas las garantías del art. 24.2 CE .

(7).- D. Segismundo

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE . así como del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales del art. 24.1 y 120.3 CE , presunción de inocencia del art. 24.2 CE , y al derecho al proceso debido y con todas las garantías del art. 24.2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369.1.10º CP .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts 28, 29 y 63 CP .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el art. 24.1. CE relativo a la tutela judicial efectiva.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2/11/2010 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

   6 .- Por diligencia de ordenación de 15-12-2010 se dio traslado a los recurrentes para que se manifestaran sobre la adaptación de su recurso a la LO 5/2010 de reforma del CP, evacuándolo, efectuando las manifestaciones que consideraron oportunas.

7. - Por providencia de 27/01/ 2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8/02/2011 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y el segundo motivo , se configuran, al amparo del art. 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , y al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE , y vienen a coincidir esencialmente: con el único del Sr. Gregorio ; primero del Sr. Mauricio ; primero del Sr. Desiderio ; único del Sr. Anselmo ; y primero del Sr. Segismundo .

1. - Con abundante cita de doctrina jurisprudencial, se viene a denunciar que el auto de 15-11-2006, dictado por el Juzgado Mixto nº 1 de San Fernando , autorizando la intervención del teléfono de D. Blas , atribuyéndole dedicarse a delitos de Inmigración ilegal , Prostitución, Falsedad documental y contra el Patrimonio, no fue precedido de la correspondiente investigación que así lo acreditara en el juicio oral, pues ninguno de los policías nacionales que comparecieron en la visa , así lo atestiguaron.

   Y los autos que, a partir de 18-12-06, autorizaron la intervención del teléfono del Sr. Gregorio , parten de unas solicitudes policiales que no son sino meras hipótesis y no indicios de la intervención de aquél en algún delito, y, por tanto, carecen de la necesaria motivación.

2. - Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

   Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente ,en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

   Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto, en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

   También hemos dicho que la denuncia de falta de cotejo de las transcripciones escritas con las cintas que contengan las conversaciones tampoco tiene el valor que se suele pretender, ya que lo importante es que se ponga a disposición del Juez la integridad de las comunicaciones observadas mediante cintas originales, como así se ha hecho. Exigir la transcripción de todas las conversaciones y su cotejo mediante la audición de todos los soportes auditivos no siempre es necesario, y en algunos casos, es una tarea que requiere de grandes esfuerzos sin rendimiento claro a los efectos de garantizar la fidelidad de la prueba y la posibilidad de contradicción. Y ello porque no se ha pretendido aprovechar para la prueba las transcripciones escritas sino sólo las conversaciones auditadas en las sesiones del juicio, sirviendo el correlato escrito de una simple ayuda para la escucha y la comprensión de la prueba. Al respecto hemos dicho (Cfr. STS 392/2005, de 31 de marzo ) , que la falta de cotejo afecta a la garantía probatoria de las transcripciones cuando se utilizan en lugar de la audición de las conversaciones.

3. - Descendiendo al supuesto concreto, frente a las objeciones del recurrente, la propia sentencia de instancia salió al paso resolviendo la cuestión que, como previa , le fue planteada. Y así, en el fundamento de derecho primero, señala que ya en el primer oficio policial interesando la intervención del teléfono del acusado Blas se explica pormenorizadamente cuales son las circunstancias que han llevado a los agentes policiales solicitantes a tener indicios de que el mismo se viene dedicando a delitos relativos a favorecimiento de la inmigración ilegal, prostitución, contra el patrimonio, lesiones y falsedad, y es el resultado de distintas observaciones de que ha sido objeto que ponen de manifiesto que no tiene ningún trabajo y ello no obstante realiza gastos frecuentando bares, utilizando taxis, realizando numerosas llamadas telefónicas, y también se ve salir de su domicilio a mujeres que más tarde utilizando también en ocasiones los servicios de taxis se dirigen a locales de alterne. A su vez observan que el citado Blas en sus desplazamientos emplea diversas medidas de seguridad como son pararse en la calle y mirar para atrás, cambiar de dirección o pararse en las esquinas. También se le ve reunirse con un ciudadano español en un bar y se les escucha hablar acerca de que la chica quería más cantidad de la pactada con Blas por estar en el club con el hombre español señalando éste que no podía pagar más, y se habla también de una cantidad de dinero, concretamente tres mil euros, que Blas dice en referencia a la misma "yo cuando me dan lo mío las dejo en paz", preguntando a continuación el español si es como una tasa que ha de pagar asintiendo Blas con la cabeza manifestando que llegarían más chicas. También en las distintas observaciones se ha observado a Ascension salir del domicilio que comparte con Blas presentando diversos signos en el antebrazo que podrían ser como consecuencia de malos tratos.

   De estos hechos se colige, -entiende la sala de instancia- que existen indicios de que Blas pudiere estar dedicándose a lucrarse de los beneficios obtenidos por mujeres de su país por el ejercicio de la prostitución a las que podría ayudar a introducirse ilegalmente en España, hechos que suelen ir aparejados con delitos de falsedad ante la necesidad de obtener documentación que pueda justificar la presencia en España de las mujeres introducidas ilegalmente y lógicamente de delitos contra el patrimonio pues como hemos dicho los medios de vida y la fuente de ingresos de Blas no aparece justificada.

   Es por ello que con estos indicios aparece perfectamente justificada la petición policial atendida mediante el auto de 15 de noviembre de 2006 que aparte de referirse al oficio policial explica cuales son las razones que le llevan al juzgador ha considerar los indicios de los hechos delictivos a que presuntamente viene dedicándose el acusado Blas y en consecuencia a ponderar la necesidad de interceptar sus comunicaciones telefónicas para autorizarla, pues los indicios que se le ofrecieron de la comisión de hechos delictivos eran suficientes para incoar una investigación jurisdiccional encaminada, precisamente, a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes.

   Y, a través de la intervención del teléfono de Blas se pudo tener conocimiento de que este le contaba a "Rata" (conversación de 29 de noviembre de 2006), persona de su misma nacionalidad y con la que mantenía frecuentes conversaciones sobre las distintas actividades ilícitas que ambos llevaban a cabo, tras contarle Rata que todavía se ocupa de las máquinas, que él, Blas , ahora está con un chico de Pitesi que se llama Carlos Francisco , pero que de momento no hacen nada porque fueron seguidos por la policía y ahora están muy tranquilos. Carlos Francisco que no contaba con autorización laboral para trabajar en España y a quien en las distintas observaciones no se le veía realizar trabajo alguno , sin embargo en las conversaciones mantenidas con Margarita el día 24/11/2006 le dice a ésta que ha venido a España para ganar dinero y en otra conversación el día 5/12/2006 pregunta a la misma si entregó el material a lo que esta contesta que si y que todo esta muy bien en clara alusión a drogas.

   También señaló el tribunal a quo que no puede sostenerse la tesis de las defensas de que las sucesivas autorizaciones de nuevas intervenciones y prórrogas de los teléfonos ya intervenidos fueran sin justificación y sin control judicial suficiente, pues siempre iban precedidas de los oficios policiales explicando el resultado de las intervenciones y de las investigaciones que se estaban llevando a cabo con independencia de que por parte de los agentes de policía sólo se transcribieran las conversaciones que a su entender eran de interés para la investigación y no todas pues siempre se ponían a disposición del juez instructor todas las intervenciones realizadas que podía examinarlas en su integridad si lo consideraba preciso. Es precisamente de estas intervenciones de donde se desprende que por las distintas conversaciones que el acusado Blas podría estar tratando de adquirir sustancias estupefacientes para que luego a su vez fueran distribuidas por las mujeres que trabajaban en los clubs de alterne con las que él mantenía contacto entre sus clientes y se explica por la policía este extremo al juez instructor quien amplia las investigaciones a este delito como se explica en el auto de 28 de noviembre de 2006 y a partir de estas investigaciones y del resultado de las escuchas se llega a la observación de la entrega de un paquete por parte de Gregorio al acusado Carlos Francisco en la puerta de su domicilio que aunque no se interceptó si existían indicios por las conversaciones intervenidas de que pudiera tratarse de sustancias estupefacientes y a partir de la intervención del teléfono de Gregorio y de las vigilancias sobre él y la personas que con él se reunían se llegó al conocimiento de la operación de trafico de hachís a que este procedimiento se refiere.

   No supone falta de control judicial tampoco el hecho de que se diera cuenta al juez instructor el 21 de diciembre de unas conversaciones mantenidas ese mismo día 21 de diciembre entre Gregorio -folios 1691 a 1692 y 116 y sig.- y un desconocido y que es mismo día el juez acordara la intervención de más teléfonos, pues aparte de que no es incompatible que el juez pudiera decidir en unos pocos momentos la pertinencia de la medida con el adecuado control judicial, es que quedo aclarado tras la audición de las cintas en el acto del juicio que se trataba de un error y que en realidad esas conversaciones se habían mantenido el día 20 de diciembre.

4. - Consecuentemente, atendido el contenido de los oficios policiale s queda patente que existió una investigación previa a la petición de intervención telefónica, y precisamente, tal petición vino soportada por el resultado de la previa investigación. No se comunicaron intuiciones, corazonadas o meras afirmaciones apoyadas en la palabra del que las decía, antes al contrario, en el oficio policial se ofrecen las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que se refiere el TEDH en los casos Lüdi --5 Junio 1997 -- o Klass --6 septiembre 1998 --. No hay que olvidar que la petición de la intervención, si bien descansa en datos concretos que permitan al Juez efectuar el indispensable juicio de ponderación entre los valores en conflicto, y la necesidad de ello lo es para seguir investigando y obtener pruebas de la realidad del delito que se investiga y de la implicación de los titulares de los teléfonos intervenidos, y en esta situación es claro que debe decaer la denuncia efectuada.

   Igual ocurre con los autos judiciales de autorización que contienen la motivación fáctica y jurídica que sustenta la parte dispositiva en la que se acuerdan las intervenciones telefónicas con todos los requisitos propios de estas resoluciones. No se trata de autos seriados , aunque la motivación jurídica --lo que es normal-- se va reiterando en las sucesivas autorizaciones pero teniendo en cuenta los avances de la investigación.

   En esta sede casacional podemos verificar que existió el indispensable juicio de ponderación que debe efectuar todo Juez a quien se le solicita una intervención telefónica, ponderaciones entre el sacrificio de un derecho fundamental y el interés superior como es el de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso insistir, y sobre la posible implicación en el mismo de las personas para las que se solicita la intervención, porque los datos estaban ya en el oficio, y por lo demás como ya se sabe, la motivación por remisión a los datos que les facilite la policía es técnica reiteradamente permitida por el Tribunal Constitucional -- SSTC de 27 de Septiembre de 1999 , 17 de Enero de 2000 ó 167/2002 --, así como por esta Sala Casacional -SSTS 178/2005 , 1238/2006 , 673/2006 , 610/2007 ó la más reciente 531/2008 , entre otras muchas-.

   Asimismo puede verificarse que las sucesivas intervenciones o prórrogas de las ya concedidas están soportadas por el previo envío de las transcripciones o cintas de las conversaciones ya intervenidas, y en base a ellos se solicita nuevas intervenciones, y así se comprueba sucesivamente.

   Todo ello acredita que hubo un efectivo control judicial y no una mera y rutinaria actividad vicariante de la iniciativa policial; y con ello, que no existió vulneración alguna.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo se articula , al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. - Alega el recurrente que no consta en las actuaciones prueba suficiente de cargo que le relacione con el delito contra la salud pública. Sólo se basa la sentencia en las intervenciones telefónicas, a todas luces nulas, y no se ha practicado prueba que permita afirmar que la voz se correspondía con la suya.

2. - Descartada la pretendida invalidez de la prueba consistente en la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas, preciso es contar con ella a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que quede constatado cuanto se declaró probado sobre la dirección de Luis Pedro de una organización, cuyos integrantes participaron en el alijo aprehendido el día 12-1-07. De este modo en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia explica el tribunal de instancia que de las distintas conversaciones telefónicas se aprecia que Luis Pedro tiene contactos con diversas personas aparte de los acusados en este proceso en las que se habla de un modo encubierto de realizar operaciones de tráfico de drogas (así conversación de 27/12/2006 fol. 700 y sig.) donde se habla de "combitona" y de "alijo" que en el contexto de conversación con frases sin terminar y alusiones a hechos sobreentendidos entre ellos se desprende que se trata de operaciones de trafico de drogas). Otra conversación entre Luis Pedro , un desconocido y el acusado Gregorio de 28/12/2006 (fol. 705 y sig.) también alude a operaciones de tráfico de drogas pues se infiere de la conversación que la policía ha puesto controles, que la zona está quemada y que van a mirar el diario, infiriéndose que se han de encontrar en él noticias de estas operaciones, lo que además pone de relieve que los contactos y el trafico de drogas los desempeñaban juntos los procesados Luis Pedro y Gregorio en diversas ocasiones y no solo en la que nos ocupa. El mismo día 28 de diciembre de 2006 hay mensajes de texto entre Luis Pedro y Mauricio en que hablan de la misma operación anterior fallida de la que antes había hablado con Gregorio , donde se pone de manifiesto que la actividad a que se dedica Luis Pedro cuando le dice Gregorio " Pulga me a dicho que trabjaste ace unos días y tiraste todo al agua", hecho que niega Luis Pedro , para luego decir " Oy no m an yamao no s na seguro cuando termine la fiesta de ello ", en clara alusión a estar esperando contactos con alguien que en ese contexto se infiere que ha de ser tráfico de drogas y la fiesta de ellos sería la del cordero a que se refieren en otras conversaciones; poniéndose también de manifiesto que la relación entre ellos no se limitó a la operación del 12 de enero de 2007 sino que se mantiene en el tiempo para estas operaciones de tráfico de drogas. (mensajes a los folios 708 y sig.). También se pone de manifiesto la organización criminal que dirige Luis Pedro en la conversación obrante al folio 710 de las actuaciones en que habla con un tal Dani, y le dice que no de su teléfono a otras personas que pueden estar intervenidos y Dani le pregunta si ha " metio la gamba ", en clara alusión a que quien dirige y quien le da las instrucciones es Luis Pedro . Otra serie de mensajes entre Luis Pedro y Mauricio (fol. 711) ponen de manifiesto como el papel de Mauricio en la organización es informe de las condiciones meteorológicas y que Luis Pedro es quien dirige, a quien se le da cuenta y distribuye los medios, pues Luis Pedro se dirige a Mauricio preguntándole por el tiempo el domingo a lo que éste le responde que a ver si salta viento favorable, que ya le ira informando y Luis Pedro le dice que si la operación sale adelante le entregará un nokia, de lo que se infiere claramente su colaboración en la organización criminal, el uso de teléfonos específicos que se usan solo para una operación y se obtienen estos teléfonos seguros justo cuando se va a hacer. En otra conversación obrante a los folios 712 y sig. entre Luis Pedro y un tal "masa" El Asturiano, éste llama a Luis Pedro con el apodo " Pelosblancos ", y hacen referencia a una operación que se está preparando pero a que hace falta que el tiempo sea favorable, que haya "agua, viento", lo que en relación con la conversación anterior indica que se refiere a la misma operación en que Mauricio le daba cuentas a Luis Pedro de la situación meteorológica. No es admisible que estas informaciones sobre el tiempo lo sean para ir a pescar pues si no, se hablaría de ello abiertamente y no con frases cortadas y con sobreentendidos.

   Igualmente, se indica que posteriormente en mensajes a través del teléfono móvil entre Luis Pedro y Mauricio el día 9/01/2007, éste último le vuelve a dar cuenta de la situación meteorológica y le dice que vaya a dar una vuelta para controlar, se entiende la zona donde se vaya a realizar la operación y también se alude a que se fije Mauricio si sale la draga diciéndole también Luis Pedro que si le avisan de que ha salido la familia se lo dirá, hecho que indica que hay mas personas pendientes de la operación pero que todas le dan cuenta a Luis Pedro , y que cuando se refiere a la familia se refiere a la draga que son los servicios de vigilancia de las fuerzas del orden público en el mar. (fol. 718 y sig.). Posteriormente en más mensajes a los folios 719 y sig. Mauricio sigue dando cuenta a Luis Pedro del resultado de su reconocimiento del terreno, de donde esta la draga, de las condiciones meteorológicas y de que "ellos" le dijeron (a Luis Pedro ) que iban a salir, que esperaran un día más para que los favoreciera el viento.

   Además, se precisa, que la colaboración de Luis Pedro y de Gregorio y su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes de forma estable y pertenencia a una organización dedicada a ese fin se pone de manifiesto además de por las anteriores conversaciones por la mantenida entre Luis Pedro y Gregorio el día 21 de diciembre de 2006 (fol. 726 y sig. ) en que se refieren a una operación de tráfico de hachís fallida en la que esperaban triunfar, donde ha habido que tirar el hachís al agua, habiendo ocurrido que el día 21 de diciembre de 2006 (fol. 725) se produjo a la detención de cinco personas cuando a bordo de una embarcación neumática trataban de introducir 750 kilos de hachís en territorio español y que habían sido puestos a disposición del juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz. A los folios 728 y sig. de las actuaciones se recogen mensajes de texto entre Luis Pedro y Mauricio en que se hace alusión a la misma operación fallida del 21 de diciembre y se vuelve a poner de manifiesto el papel de Mauricio de informar a Luis Pedro de las detenciones relacionadas con el tráfico de hachís en la zona del Estrecho de Gibraltar y de la metereología en esa zona y personas que estarían dispuestas a realizar las operaciones.

   También señala el tribunal de instancia, en el fundamento de derecho quinto, que se celebró una reunión en el "Bar Terraza", de San Fernando , a las siete de la tarde del día 27-12-06, a la que asistió Luis Pedro , con el fin de distribuir teléfonos para la operación, estando presentes Hilario y Desiderio ,tal como relataron en el juicio los agentes de Policía que hicieron la vigilancia , y tomaron las fotos que se hallan unidas a autos.

   Igualmente se destaca que Luis Pedro fue visto el 9-1-.07 en la puerta del domicilio de Gregorio con intercambio de diferentes bolsas. Y que ese mismo día es cuando se interceptaron mensajes de texto (fº 740 a 745), de los que se desprende que Luis Pedro ya ha distribuido los teléfonos móviles para la operación a realizar el día 12 de enero y que facilita los nuevos números a Mauricio y que quedan el día 10 para preparar todo para el jueves.

   Y se añade, en el fundamento jurídico sexto, que se intercambia Desiderio una serie de mensaje s (f. 805) el día 9 de enero de 2007 con Luis Pedro en el que éste le da los teléfonos de los que van a participar a en la operación, quedan para el día siguiente para mirar, se entiende que la zona, y una vez interceptado el alijo llama por teléfono a Luis Pedro . Otra vez queda de manifiesto la posición de jefe del grupo por parte de éste, y le dice que le ha llamado Torero , que es el acusado Gabino y que le ha dado un número de teléfono para que Luis Pedro llame a Gabino y que todavía queda alguno, del grupo debe de entenderse, en la zona. Luis Pedro apunta este número de teléfono y llama más tarde a Gabino . Además le explica Desiderio a Luis Pedro como está la zona del alijo por lo que se aprecian las funciones de Desiderio de controlar la intervención de las fuerzas de seguridad e informar a Luis Pedro . Ese número de teléfono de Gabino es uno de los que había sido facilitado en mensajes anteriores por Luis Pedro a Desiderio como de Gabino , por eso Luis Pedro le dice ahora a Desiderio que ese teléfono que le da como de Gabino es el que éste tenía antes. También se hace alusión en esta conversación a que Gabino no está en su casa sino en casa de su hermana, lo que sin duda implica que habiendo salido del lugar del alijo está escondido sin atreverse a ir a su casa para no ser interceptado. Además Gabino desde ese mismo número de teléfono llama a una mujer poco después de haberse interceptado el alijo y la dice que está escondido. (fol. 809) y poco después recibe la llamada de Luis Pedro , tal como le ha indicado Desiderio que haga, y le dice Gabino a Luis Pedro que ya ha salido del lugar pero que todavía queda alguien allí y le explica el lugar donde está la persona escondida poniendo de manifiesto que su función era controlar la zona y dar cuenta al jefe de donde estaba cada cual. Luis Pedro le explica como él mismo ha escapado él del lugar y también aluden a que ha habido tiros, siendo corroborado este hecho por los agentes que comparecieron al juicio.

3. - Sobre las objeciones que en este trámite casacional opone el recurrente -por primera vez, pues no hay vestigio de lo hiciera en la instancia- a la validez de las grabaciones de sus comunicaciones telefónicas, por no haber sido reconocida pericialmente su voz, habrá que advertir que la misma de ningún modo podrá afectar, por su propia naturaleza a los mensajes escritos (SMS) emitidos y/recibidos por vía telefónica, en cuanto que -es obvio decirlo- de ningún modo interviene la voz humana.

   Por lo que se refiere a las conversaciones, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 3459 y ss) propuso, como pruebas a celebrar en la vista del juicio oral, la audición de las conversaciones intervenidas y grabadas, referentes a los teléfonos de todos los acusados, y entre ellas las relativas al Sr. Luis Pedro , y en el acta de la vista, correspondiente a la sesión del día 9-9-09(fº 609) que "se procede a las escuchas de los CDS que el Ministerio Fiscal y las partes solicitan en este acto y que se relacionan como Audición 5.nº 1,6, nº 1,nº 2 y nº 3, 8, nº 1 y nº 2 y 9." Así como que "las defensas manifiestan dar por válida la fiel correspondencia entre el contenido de todas las escuchas y su transcripción obrante en autos, así como la autenticidad e identidad , otorgadas a las voces , con la salvedad de conversaciones atribuidas a Hilario , cuya audición se practicará en el acto..."

   Ello resuelve definitivamente la cuestión ahora planteada por el recurrente, y el motivo , en consecuencia, ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida , el art. 369.1.2º y 10º, y 370.2º y 3º CP . en relación a la agravante específica de organización y de introducción en el territorio nacional.

1. - Se discute la concurrencia de " organización ", como subtipo agravado aplicable, sosteniéndose que se confunde con la simple "codelincuencia" que es lo que se da en el caso. Y que tampoco se da la " introducción en el territorio nacional" , dado que no se dio la puesta en peligro del bien jurídico protegido, habiéndose abortado el desembarco y alijo, estando intervenidos los teléfonos, imposibilitando la consumación del supuesto agravado.

2. - El cauce casacional utilizado impone el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, por lo que no se puede, al amparo del motivo esgrimido, discutirse su contenido, y aquéllos efectúan un relato histórico que permite la subsunción en los términos de la sentencia de instancia, la cual narra que "un grupo de ciudadanos españoles encabezados por el acusado Luis Pedro , apodado el " Pelosblancos ", se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes". Describe todas las maniobras efectuadas por las personas integradas en tal grupo, iniciadas a finales de diciembre de 2006 y principios de enero de 2007 "para recibir un importante cargamente de hachís procedente de Marruecos". Y que en fecha 10-1-2007, el Sr. Luis Pedro , con otro acusado, procedió a "reconocer la zona donde después se produjo el desembarco del hachís el día 12 de enero de 2007".

   Dicho alijo se trasladó en una "embarcación neumática Zodiac de unos 8 metros de eslora procedente de Marruecos portando 70 fardos de lo que resultó ser hachís, con un peso de 2.100 Kg". Precisa el relato fáctico que "tras entrar en aguas territoriales españolas y estar fondeada durante aproximadamente dos horas en el Club Naútico de Sancti Petri, se dirigió hacia el Caño Sancti Petri a la altura de la venta "Pepe" quedando varada ....a unos 300 metros de la entrada del caño". A la llegada de una furgoneta, habilitada para el traslado de los fardos, se procedió el traslado de éstos. "Acto seguido irrumpieron en el lugar tanto agentes de Vigilancia Aduanera...como de la Policía Nacional" procediendo a las detenciones de los acusados en la forma que se especifica.

   La Organización se constata, por el dato de la existencia de una infraestructura perfectamente capaz y eficaz para la programación del envío que se detalla; de la existencia de los continuos contactos telefónicos entre los acusados; de la dotación de instrumentos (teléfonos móviles) exclusivamente para tal operación; datos sobre la realización de similares operaciones, efectuadas con anterioridad. No se trata de una simple coautoría, sino de participación en una organización; existe una clara infraestructura, conexiones, naves, contactos para recibir el envío. Verificamos, de este modo, la corrección de la decisión del Tribunal de instancia a la doctrina de esta Sala en interpretación de la organización a que se refiere el párrafo 2º del art. 369 del Código Penal .

3. - Por su parte , para apreciar el supuesto agravado del art. 369.1.10º , es preciso que se produzca, como así se describe en el relato fáctico según hemos destacado, no sólo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que exista la efectiva posibilidad de circulación de la sustancia en el país en el que se introduce. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida .

   De cualquier modo la reforma operada en el CP por la LO.10/95, de 23 de noviembre ha supuesto la eliminación de este supuesto específico de agravación , de " introducción de la sustancia en territorio nacional ", de forma tal que, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera , resultando la nueva norma más favorable, será aplicable al caso aunque los hechos hubieren sido cometidos -como es el nuestro- con anterioridad a su entrada en vigor, que se produjo a los seis meses de su publicación en el BOE de 23-6-2010.

   La reforma, en cambio, respecto de otros extremos, no resulta beneficiosa para los recurrentes. Así, el nuevo texto mantuvo la pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo, para el tipo básico de trafico de drogas ,que no causan grave daño a la salud. Y, si bien suprimió el nº 2 del art. 369 CP , consistente en la pertenencia a una " organización", tal subtipo lo reincorporó al nuevo 369 bis, señalando ,para el caso similar al nuestro, pena de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; y las penas superiores en grado para los jefes de la organización.

4. - En cuanto al supuesto de " extrema gravedad ", del número 3º, párrafo segundo, inciso último, del art. 370 CP , vigente antes de la reforma, en cuanto tomaba en consideración tres de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP, que en nuestro caso eran la 2ª, "organización", la 6ª , "notoria importancia", y la 10ª, "introducción en territorio nacional", suprimida esta última, ya no será aplicable. Lo que ocurre, es que tal inaplicación resultará inocua en nuestro caso, para quien, como Luis Pedro ,ostenta " jefatura de la organización ". Así, a Luis Pedro sí le han sido aplicadas las previsiones agravatorias -en dos grados- respecto del tipo básico, y la segunda multa, en cuanto previstas, tanto en el antiguo texto como en el nuevo, por el art 370.1.2º CP , al "jefe de organización"; y ello sin contar con el nuevo 369 bis, que aun prevé penas mayores.

5. - La situación, en cambio, resulta distinta para el grupo constituido por Gregorio , Mauricio , Hilario , Desiderio y Gabino (no recurrente). Ellos han sido condenados a penas de 5 años de prisión y multa de 6.000.000 euros, estimándoles autores del delito del art. 368 CP (con pena básica de 1 a 3 años de prisión y multa). La pena superior en grado que, por organización y notoria importancia, les corresponde, conforme al art. 369.1.2ª CP , abarca desde los 3 años y un día hasta los 4 años y 6 meses, más la multa del tanto al cuádruplo. Por tanto, si se les ha impuesto una pena superior a los 4 años y 6 meses es porque se ha utilizado la subida en dos grados (con una pena que abarca de los 4 años y 6 meses, a los 6 años y 9 meses) que prevé el número 3º, párrafo segundo, inciso último, del art. 370 CP , para el caso de concurrencia de las tres circunstancias previstas. Y como, según dijimos, no concurren las tres, sino tan sólo dos (organización y notoria importancia) de aquellas circunstancias, la hiperagravación ya no puede ser tomada en consideración, y la pena privativa de libertad no podrá exceder de los 4 años y 6 meses de prisión.

6. - Pero aún existe un tercer grupo de penados donde el tribunal de instancia tan sólo utilizó la posibilidad de subir la pena en un grado, en vez de en dos, puesto que la agravación viene impuesta por la concurrencia de la circunstancia de " notoria importancia", 6ª del antiguo texto, y 5ª del nuevo. Es el caso de Segismundo , a quien se impuso 4 años de prisión y multa, y de Anselmo , al que le correspondieron 3 años y 8 meses de prisión y multa. Para ambos, la pena está correctamente comprendida entre los 3 años de prisión y los 4 años y 6 meses, más la multa.

7. - Finalmente, debe también descartarse la pretensión de alguno de los recurrentes de aplicación de la previsión atenuatoria del párrafo último del art. 368 CP, según redacción de la LO.5/2010 , en cuanto dispone que: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrá imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 ". Y el caso es que, como ya vimos, concurren "organización" y "notoria importancia". La primera en Luis Pedro , y también en Gregorio ; Mauricio , Hilario y Desiderio ; y la segunda, en estos mismos, y en Segismundo y en Anselmo .

   En consecuencia, el motivo, por lo que se refiere a Luis Pedro , ha de ser desestimado.

El q uinto motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849 .º LECr, por inaplicación de los arts. 21.2 y 6 CP .

1. - Se reclama ahora, de modo subsidiario a los motivos anteriores, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas , en atención exclusivamente a los años transcurridos en la tramitación del procedimiento.

   Igualmente, se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción , con base en el documento que se aportó a la causa, emitido por el Servicio de Drogodependencias de la Diputación de Cádiz, donde se diagnosticó en el recurrente, dependencia a la cocaína, heroína, abuso de benzodiacepinas y cannabis.

2. - El doble motivo, en cuanto busca su fundamento en la infracción de ley o error iuris , debe respetar el factum, y en los hechos probados no hay elemento alguno del que pueda inferirse la concurrencia de alguna de las atenuantes demandadas.

   No obstante, añadiremos que la sentencia en su fundamento de derecho séptimo desestima la apreciacion de la atenuante de drogadicción por cuanto "De la documentación que aportan no se aprecian esas afecciones", y en atención a que "estamos en presencia de operaciones a gran escala y en la que se cuenta con grandes cantidades de dinero pues se evidencia el ánimo de lucro de su autor que va más allá de la necesidad de dedicarse al tráfico de drogas a la escala imprescindible para satisfacer su propia adición"

   Efectivamente, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   En cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, la misma no fue alegada ni en Conclusiones Provisionales ni en Definitivas . En cualquier caso, la instrucción de la causa comenzó en enero de 2007, siendo la sentencia de instancia de fecha 17 de septiembre de 2009 .

   Esta Sala tiene dicho que este derecho fundamental no se identifica sin más con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos procesales; al tratarse las dilaciones indebidas de un concepto indeterminado debe exigirse que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida; lo cual no se ha efectuado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (2) D. Hilario

El primer motivo se formula al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por falta de claridad en los hechos probados.

1. - Se sostiene, en primer lugar, que en los hechos probados de la sentencia se hace constar que el 27-12-07 , Luis Pedro concertó una reunión en el Bar "Terraza ", donde se iba a tratar del acopio de teléfonos móviles para la ejecución del plan, a la que asistió el recurrente Hilario , señalándose que él era el encargado de proporcionar los teléfonos, acreditándose en el acto del juicio, por la escucha de las conversaciones, que la voz del interlocutor de Luis Pedro no era la de Hilario . Siendo así, la sentencia no aclara las razones por las que se afirma que estuvo presente y con la misión de proporcionar tales teléfonos.

   En segundo lugar, la sala de instancia atribuye el uso de determinando teléfono a un tal "Carlos", y conjuntamente al recurrente, sin explicarlas razones por las que hace esa consideración.

   Finalmente, se señala que se declara probado que en las inmediaciones del lugar de la aprehensión de la droga fue intervenida la llave del Opel Zafira ....-SMM , perteneciente a Hilario , y, consecuentemente, la presencia del mismo en el lugar de los hechos, aunque no se afirma que fuera visto el coche en el lugar de los hechos. Y en el fundamento de derecho octavo se afirma que no ha quedado probado que el Opel Zafira lo utilizara específicamente para la comisión del hecho enjuiciado.

2. - Esta Sala ha repetido (Cfr STS 10-12-2010, nº 1089/2010 ) que en el artículo 851.1º de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determinaría la anulación de la resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

   Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SSTS de 15 de junio y 23 de octubre de 2001 , entre otras).

   La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

3. - La sentencia de instancia declara como hechos probados que fue el coacusado Luis Pedro quien concertó, en fecha 27- 12-2006, una reunión en el bar "Terraza" a la que acudió, entre otros coacusados, Hilario .

   A este respecto, en su F.Dº 5º, reconoce la sentencia que, en cuanto a la conversación telefónica obrante a los folios 735 y ss. "escuchadas las mismas por este Tribunal en el acto del juicio no puede afirmar que la voz que en ella se escucha sea efectivamente la de Hilario "; no obstante, destaca la sentencia , "lo cierto es que este estuvo en el citado bar el día 27 de diciembre a las siete de la tarde y por espacio de una hora más o menos en compañía de Luis Pedro y de Desiderio "; además, en fase de instrucción no negó que la conversación obrante al folio 1082 fuera suya.

   Igualmente, la sentencia declara Hechos Probados que el Sr. Hilario , junto con otros acusados, que se encontraba en el lugar de los hechos "participando en el buen fin de la operación, lograron darse a la fuga". En su F.Dº 5º, al analizar la prueba tenida en cuenta por la Audiencia a los efectos del fallo condenatorio, entre otros que allí recoge, refiere la titularidad del acusado respecto del vehículo Opel Zafira ....-SMM cuya llave "fue encontrada en el lugar del alijo cuando se interceptó éste, signo inequívoco de que Hilario estaba allí colaborando al buen fin de la operación aunque consiguió huir. Por su parte, en el F.Dº 8º señala que no se acuerda el comiso de dicho vehículo "pues tampoco ha resultado probado que lo utilizara específicamente para la comisión de los hechos ahora enjuiciados". .

   Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues, con la mera lectura del relato fáctico, se advierte que no existe oscuridad alguna interna a ese relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, sino que, muy al contrario, esa narración resulta completa, clara y comprensible.

   En el presente caso, lo que la parte recurrente denuncia no es ciertamente un defecto procesal de falta de claridad en el "factum", cuanto la falta de una serie de datos concretos que dicha parte considera que debieron consignarse en el mismo, lo cual es cosa distinta; por cuanto la falta de claridad en el relato fáctico es lo que constituye propiamente la esencia del quebrantamiento de forma denunciado, en tanto que la insuficiencia del mismo afecta directamente a la calificación jurídica del hecho enjuiciado y, en su caso, puede ser determinante de un "error iuris".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art. 851.1, inciso 2º LECr , por quebrantamiento de forma , por contradicción en los hechos probados.

1. - Ve contradicción el recurrente en que, por un lado, se declare probado que hubo una reunión entre varios de los acusados en la "Venta Los Tarantos", de San Fernando, entre los que no se cita al recurrente; que también se diga que luego Luis Pedro se desplazó, a bordo de un ciclomotor, con Desiderio , hasta la Venta de Pepe, a fin de reconocer la zona donde posteriormente se produciría el desembarco; y, por otro, que se declare probado que Hilario fue detectado en el "Muelle la Gallinera", que es donde se produjo el alijo.

2. - Para que pudiera estimarse este motivo sería necesario que en los hechos probados existieran conceptos incompatibles entre sí, desde el punto de vista gramatical, de tal modo que la aceptación de unos lleve necesariamente a la imposibilidad de aceptar otros incompatibles entre sí. Nada de ello ocurre aquí en que el relato se muestra perfectamente construido, sin atisbo alguno de contradicción que impida conocer su significado global o algún punto trascendente del mismo.

La sentencia de instancia declara Hecho Probados que el Sr. Hilario se encontraba en la reunión del día 27-12-2006 en el bar "Terraza", en la reunión del día 9-1-2007 en las inmediaciones del nº 43 de C/ Abasolo; y el día 12-1-2007 en el Caño de Sancti Petri a la altura del bar "Pepe".

El previo conocimiento de dicha zona, en fecha 10-1-2007, se efectuó por los coacusados Sr. Luis Pedro y Desiderio .

Hemos dicho también ( STS 2-12-2010, nº 1030/2010 ) que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia a la otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierte o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución. Ni cabe tampoco discutirse los extremos que se dan por probados. De todo ello se colige que las "contradicciones" que el recurrente señala no tienen cabida en este vicio in iudicand o, al ser propio, en todo caso, de un motivo por infracción del derecho de presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El t ercer motivo se basa, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , por falta de motivación de la sentencia.

1. - Ahora, desde una perspectiva constitucional, se insiste en la reproducción de las razones expuestas en los motivos anteriores formulados por quebrantamiento de forma.

2. - Además de remitirnos a cuanto dijimos más arriba, tan sólo puntualizaremos que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho a obtener una resolución fundada -motivada- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos. Ahora bien, no comprende el derecho de obtener una decisión acorde con las pretensiones que formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa.

Tampoco se impone una determinada forma de razonar ni una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible. Como señala la sentencia de esta Sala de 14/02/05 "no es preciso motivar lo que resulta obvio o no es preciso extenderse en aquellos aspectos de la cuestión que no han sido objeto de controversia entre las partes al aceptarlos expresa o tácitamente".

El deber de motivación alcanza principalmente a la aptitud y sentido incriminatorio de los medios probatorios examinados (FDº 5º de la sentencia de instancia), siendo en este punto donde el tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la rpueba de descargo sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por la defensa, sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se ampara en el art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. - El recurrente, sostiene que no hay prueba de cargo, directa o indiciaria, porque no es tal la tenida en cuenta por la sala de instancia. Así entiende que las dos conversaciones que la Policía dice mantenidas por él con Luis Pedro , se demostró en el juicio oral que no correspondían a su voz, cuando se produjo su audición y la lectura de las transcripciones por el recurrente. Su encuentro en el Bar Terraza fue casual ,como dijeron tanto Luis Pedro como quien ahora recurre, y ninguna vigilancia pudo señalarle como la persona que entregara los teléfonos; siendo que, en cambio hubo en el Bar, una cuarta persona, gruesa, llamada Carlos, que se dedica a la venta de teléfonos, precisamente. Por otra parte, ninguna conversación en que interviniera el que recurre fue interceptada, ni al mismo se le intervino teléfono alguno. Y cuando se pide el cese de un teléfono a él atribuido, resulta que el usuario es Carlos. Se afirma en la sentencia , seguramente por error, que fue detectado en el "muelle de la gallinera", cuando en ningún momento se declara como hecho probado que estuviera presente en el lugar mencionado. Y sobre la llave de vehículo que se encontró en la playa, él declaró en el juicio que él dejó las llaves a un familiar al que prestó el coche, y que no quería revelar su nombre y la falta de credibilidad que le imputa la sala, no puede ser un indicio de cargo en su contra. Además, el policía que encontró la llave no compareció en la Vista, y la que compareció no recordaba dónde se halló; como tampoco se acertó a contestar en tal acto, qué comprobaciones se realizaron de la pertenencia de la llave al Opel Zafira. Y si renunció la defensa a la testifical del funcionario que encontró la llave, ello es lógico, pues no esta obligada a proponer prueba de cargo. Tampoco puede sostenerse que la llave acreditara que estuvo el acusado recurrente en la playa, puesto que si declararon los policías que en la playa había cinco personas y detuvieron a los cinco, y por dos policías se señala que sólo se fugó un ciudadano marroquí, hay que concluir que la llave se le tuvo que caer a uno de los seis citados. Finalmente, de las declaraciones de Desiderio , no puede extraerse que el recurrente fuera conocido por " Gamba " o " Chillon ", ni de la declaración en el Juzgado, donde aun reconociendo que conocía a tal " Gamba o Chillon " no indicó que se refiriera a Hilario , ni de la del juicio oral donde negó que le conociera como tal.

2. - Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

3. - La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho quinto, expone, con total razonabilidad, qué pruebas de cargo entiende que concurren , por qué las toma en cuenta, y por qué rechaza las objeciones opuestas por el ahora recurrente. Y así dice que en cuanto a Hilario niega, haber mantenido las conversaciones obrantes a los folios 735 y siguientes de las actuaciones donde se concierta una cita para el día 27 de diciembre de 2006 entre Luis Pedro y otra persona a las siete de la tarde en el bar conocido como "Terraza" en San Fernando que tiene como objeto entregar teléfonos móviles. Sin embargo y a pesar de que escuchadas las mismas por este tribunal en el acto del juicio no puede afirmar que la voz que en ella se escucha sea efectivamente la de Hilario , lo cierto es que éste estuvo en el citado bar el día 27 de diciembre a las siete de la tarde y por espacio de una hora más o menos en compañía de Luis Pedro y de Desiderio . Así lo relataron en el juicio los agentes de policía que hicieron la vigilancia que además les tomaron unas fotos que se encuentran unidas a los autos. Tampoco puede obviarse el hecho de que preguntado por el juez de instrucción en presencia del letrado que le asistía en su declaración en el juzgado a que se refería en esas conversaciones cuando decía que iba a entregar cuatro se limitó a decir que no lo sabía y no negó que la citada conversación fuera suya, ni que fuera su voz (folio. 1082). En cualquier caso estuvo allí, y nada obsta que esa conversación hubiera sido mantenida por otra persona para que consideremos que participó en los hechos como hemos explicado en el antecedente de hechos probados, pues la policía también le atribuye el uso de ese número de teléfono a un tal "Carlos" que no se llegó a identificar.

   Y sigue diciendo el tribunal que Hilario también niega que se le conozca con el apodo de " Gamba " o " Chillon ", persona a que se refieren en las distintas conversaciones mantenidas como participante en el alijo del 12 de enero de 2007, sin embargo cuando fue preguntado Desiderio en el juzgado que si conocía al " Chillon " dice que sí, y aunque no se refleja en la declaración que se referían a Hilario ha de entenderse que así se dijo porque en todas las actuaciones policiales a quien se había atribuido ese sobrenombre siempre era a Hilario . (fol 1149).

   Igualmente se precisa que también fue visto el día 9/01/2007 por los agentes policiales NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 y NUM008 en su coche Opel Zafira matrícula ....-SMM con Luis Pedro en la puerta del domicilio de Gregorio e intercambiarse diferentes bolsas marchándose del lugar y siendo detectado más adelante en el muelle de Gallineras que es la zona donde se produjo el alijo de 12 de enero. Este mismo día es cuanto se interceptaron mensajes de texto (fol. 740 a 745) de los que se desprende que Luis Pedro ya ha distribuido los teléfonos móviles para la operación a realizar el día 12 de enero y que facilita los nuevos números a Mauricio y que quedan el día 10 para preparar todo para el jueves.

   Y en cuanto a la llave de este vehículo Opel Zafira perteneciente a Hilario , fue encontrada en el lugar del alijo cuando se interceptó éste, signo inequívoco de que Hilario estaba allí colaborando al buen fin de la operación aunque consiguió huir. Así pues estuvo en la reunión del "Bar Terraza", con Luis Pedro en la puerta de la casa de Gregorio , inspeccionando pocos días antes del alijo la zona en que este se produjo y se encontró la llave de su vehículo en el lugar sin que Hilario diera una explicación satisfactoria de ello. En la instrucción señaló que la había perdido, pero sin embargo en el juicio manifestó que le había prestado un coche a un familiar pero que no quería desvelar su nombre porque si lo dijera su familiar también se vería implicado en estos hechos y él no resultaría exculpado, luego no iba a conseguir nada, explicación novedosa la dada en el juicio e inverosímil, pues no es concebible que nadie que no esté implicado en un delito que lleva aparejadas penas privativas de libertad tan elevadas como por el que se acusaba a Hilario no vaya a utilizar todos los medios de defensa legítimos a su alcance y vaya a silenciar el nombre de la persona que podría estar implicada pasando a cumplir una pena de cárcel elevada siendo completamente inocente.

   Y antes las objeciones de la defensa sobre la no comparecencia en el juicio del agente que encontró la llave, razona la sala de instancia, que no es posible acoger el argumento de aquélla de falta de prueba, porque este agente efectivamente no compareció al juicio pero por la defensa de Hilario se renunció a este medio de prueba. Comparecieron al juicio o declararon mediante videoconferencia los agentes de policía con números de carnet profesional NUM009 , NUM004 , NUM010 , NUM005 , NUM006 , NUM011 , NUM012 , NUM007 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 y del Servicio de Vigilancia Aduanera nº NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 y NUM030 . Todos ellos intervinieron en una u otra parte de la investigación y ratificaron el contenido del atestado. Así de estos agentes unos participaron en los seguimientos de los acusados, otros en las escuchas telefónicas, otros en las transcripciones de las conversaciones, otros estuvieron en el lugar del alijo el día 12 de enero de 2007 cuando se produjo éste y señalaron que se recogió una llave de un vehículo, otros procedieron a la detención de los acusados, otros participaron en las diligencias de entrada y registro, otros probaron las llaves del vehículo marca Opel Zafira mencionado y comprobaron que correspondían al vehículo de Hilario , y el resto que no comparecieron a juicio pese a haber sido propuestos como testigos por las partes, fueron renunciados por estas en el acto del juicio. Así que consideramos que con esta prueba testifical es suficiente para considerar probadas las actuaciones que se llevaron a cabo por estos agentes.

   Concluyendo la sala a quo indicando -lo que por obvio no es menos cierto- que preciso es reconocer que para acreditar la realidad de cualquier hecho no es menester contar con la totalidad de los testigos que pudieron haberlo presenciado.

   El recurrente vierte en la impugnación su propia versión de los hechos a partir de la prueba practicada, descalificando los testimonios de cargo, llegando a conclusiones expresamente rechazadas por el Juzgador de instancia en la motivación de la valoración de la prueba, suponiendo el planteamiento del recurrente una extralimitación del ámbito propio de la presunción de inocencia al traspasarse el límite que lo separa del que corresponde a la libre valoración de la prueba por los Tribunales de instancia. Esta Sala, se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, declarando que la presunción de inocencia no incide en el área o ámbito de valoración de la prueba, cuyo espacio está reservado al Tribunal de instancia conforme a lo dispuesto por los artículos 117-3º de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino en la ausencia de prueba de cargo de signo incriminatorio o de cargo calificable como suficiente y obtenida de forma procesalmente regular. ( ATS 15-12-93 y STS 21-9-90 ).

   Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 369.1.2º CP .en relación a la agravante específica de organización.

1. - Con cita jurisprudencial , se sostiene que hay codelincuencia pero no " organización", para lo que se requiere coordinación, distribución de tareas, plan preconcebido, cierta jerarquización y medios idóneos, y vocación de continuidad.

2. - El subtipo agravado de pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional" , previsto en el art. 369.1.2ª CP -del texto vigente en la época de los hechos y, esencialmente, subsistente en la actualidad aunque en un nuevo art. 369 bis-, ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización . En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Y ciertamente, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus , frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ).

En nuestro caso , el "factum" describe que un grupo de ciudadanos españoles encabezado por el acusado Luis Pedro , apodado el Pelosblancos " se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, y así a finales de diciembre de 2006, se realizaron las actividades preparatorias para recibir un importante cargamento de hachís procedente de Marruecos, llevándose reuniones en el bar la Terraza de San Fernando ,para tratar sobre el acopio de teléfonos móviles para la ejecución del plan, otra en la Venta Los Tarantos, y reconocimientos de la zona a donde arribó finalmente una embarcación neumática de 8 metros de eslora, portando 70 fardos, con un peso de 2100 kgs de hachís, por un valor de 3.058.000 euros, tripulada por tres personas ahora no juzgadas. Realizándose el alijo cargando los fardos en una furgoneta Citröen Jumper aportada por uno de los acusados, hasta que intervinieron los Agentes de Vigilancia Aduanera y de la Policía Nacional, deteniendo a dos de los acusados en ese momento. En las inmediaciones del lugar fueron intervenidos nueve teléfonos móviles y dos cargadores, dos GPS, un monocular de visión nocturna, dos navajas, 900 dirhams, documentación del vehículo y de Edmundo y una llave perteneciente al vehículo Opel Zafira, matrícula ....-SMM , perteneciente a Hilario .

Tras las detenciones de todos los acusados, fueron autorizadas por el juzgado de Instrucción nº 3 de San Fernando las diligencias de entrada y registro entre otros de los imputados Luis Pedro , sito en el nº NUM003 de la CALLE003 de San Fernando y de Gregorio , sito en el nº NUM002 de la CALLE002 de la misma localidad.

En el domicilio de Luis Pedro se incautaron entre otros efectos, 12.150 €, 1.052 dirhams, 1 billete falso de 100€, mapas con coordenadas marítimas de la costas de San Fernando y Chiclana, documentación entre la que se encontró un escrito con los nombres en clave de los acusados conocidos como " Zurdo ", " Chillon " " Torero ", " Rata ", su pasaporte y el de Gregorio , un GPS, dos móviles, 14 tarjetas telefónicas, una de ellas con la compañía marroquí meditel, seis cargadores, un diccionario español- árabe y un traje de buzo entre otros.

La "organización" se constata pues, por el dato de la existencia de una infraestructura perfectamente capaz y eficaz para la programación del envío que se detalla; de la existencia de los continuos contactos telefónicos entre los acusados; de la dotación de instrumentos (teléfonos móviles) exclusivamente para tal operación; datos sobre la realización e similares operaciones, efectuadas con anterioridad. No se trata de una simple coautoría, sino de participación en una organización; existe una clara infraestructura, conexiones, naves, contactos para recibir el envío. Verificamos, de este modo, la corrección de la decisión del Tribunal de instancia a la doctrina de esta Sala en interpretación de la organización a que se refiere el párrafo 2º del art. 369 del Código Penal .Tanto más cuanto la propia sentencia de instancia distingue entre la mayoría de los acusados como integrantes de ese grupo organizado, y los otros dos ( Segismundo y Anselmo ), a los que excluye de la aplicación del subtipo agravado por haberse limitado a a las operaciones de descarga del hachís de la embarcación y su carga en la furgoneta.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art 369.1.10º CP . en relación a las agravante específica de "introducción de la droga en territorio nacional " .

1. - Se entiende que no existe en la sentencia dato alguno del que pueda inferirse la aplicación de esta agravante específica, tanto mas cuanto respecto del recurrente existe un absoluto vacío en cuanto al conocimiento de la procedencia de la sustancia intervenida.

2. - La sentencia de instancia declara hechos probados la existencia de un grupo de ciudadanos españoles "que se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes". Que a finales de 2006 y principios de 2007 "realizaron actividades preparatorias par recibir un importante cargamento de hachís procedente de Marruecos"; que entre los acusados intervinientes se encontraba Hilario . Que el día 12-1-2007 se procedieron, en la zona de Caño Sancti Petri, al desembarco de 2.100 Kg., de hachís que había llegado hasta allí a bordo de una embarcación neumática zodiaz de unos 8 metros de eslora "procedente de Marruecos".

Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de u n absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que puede sustentar la pretensión del acusado.

De cualquier modo- como ya vimos- la reforma operada en el CP por la LO.10/95, de 23 de noviembre, ha supuesto la eliminación de este supuesto específico de agravación, de " introducción de la sustancia en territorio nacional ", de forma tal que, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera , resultando la nueva norma más favorable, será aplicable al supuesto, aunque los hechos hubieren sido cometidos -como es nuestro caso- con anterioridad a su entrada en vigor que se produjo a los seis meses de su publicación en el BOE de 23-6-2010. Aunque ,como también vimos, el juego de los subtipos agravados conservados, lleva a apreciar los efectos benéficos para los reos, conforme se aludía en el fundamento de derecho tercero, en la forma que se precisará en segunda sentencia.

Siendo así, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

El séptimo motivo se apoya en el art.849.1 LECr , por infracción de ley ,al haberse infringido por aplicación indebida el art. 370.3 CP , al no concurrir las agravantes específicas antes mencionadas.

1. - Se entiende que la pena debe ser considerablemente rebajada , no pudiéndose apreciar los subtipos agravados del art 369.1 CP .

2. - Como ya vimos en relación con el cuarto motivo de Luis Pedro , el supuesto de " extrema gravedad ", del número 3º, párrafo segundo, inciso último, del art. 370 CP , vigente antes de la reforma, en cuanto tomaba en consideración tres de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP, que en nuestro caso eran la 2ª," organización la 6ª ,"notoria importancia", y la 10ª, "introducción en territorio nacional", suprimida esta última, ya no será aplicable. Pero, a diferencia de Luis Pedro , a quien no afecta, la situación resulta distinta para el grupo constituido por Gregorio , Mauricio , Hilario , Desiderio y Gabino (no recurrente). Ellos han sido condenados a penas de 5 años de prisión y multa de 6.000.000 euros, estimándoles autores del delito del art 368 CP (con pena básica de 1 a 3 años de prisión y multa). La pena superior en grado que, por organización y notoria importancia, les corresponde, conforme al art. 369.1.2ª CP , abarca desde los 3 años y un día hasta los 4 años y 6 meses, más la multa del tanto al cuádruplo. Por tanto, si se les ha impuesto una pena superior a los 4 años y 6 meses es porque se ha utilizado la subida en dos grados (con una pena que abarca de los 4 años y 6 meses, a los 6 años y 9 meses) que prevé el número 3º, párrafo segundo, inciso último, del art 370 CP , para el caso de concurrencia de las tres circunstancias previstas. Y como, según dijimos, no concurren las tres, sino tan sólo dos (organización y notoria importancia) de aquellas circunstancias, la hiperagravación ya no puede ser tomada en consideración, y la pena privativa de libertad no podrá exceder de los 4 años y 6 meses de prisión.

3. - Finalmente, debe también descartarse la pretensión de aplicación de la previsión atenuatoria del párrafo último del art 368 CP, según redacción de la LO.5/2010 , en cuanto dispone que: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrá imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 ". Y el caso es que, como ya vimos, concurren "organización" y "notoria importancia". La primera en Luis Pedro , y también en Gregorio ; Mauricio , Hilario y Desiderio ; y la segunda, en estos mismos, y en Segismundo y en Anselmo .

En consecuencia, el motivo sólo parcialmente ha de ser estimado.

(3) D. Gregorio

El motivo único, se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones y a la presunción de inocencia, del art 18.3 y 24.2 CE .

1 .- Para el recurrente la prueba obtenida por ser ilícita, incurre en nulidad, dado que el procedimiento se inicia por delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal, prostitución, lesiones, falsedad documental y contra el patrimonio, siguiendo el procedimiento por sus cauces, hasta solicitarse por la Policía la intervención del teléfono del D. Gregorio , donde se incluye un nuevo tipo delictivo contra la salud pública, de modo que la Policía sin tener prueba alguna contra él queriendo investigarle la buscaron sibilinamente y con fraude de ley a través de la reiterada intervención telefónica.

2. - Por su coincidencia con los motivos primero y segundo de Luis Pedro , debemos remitirnos a cuanto allí dijimos, desestimando el actual por las mismas razones con relación a ellos expuestas.

(4) D. Mauricio

El primer motivo busca su amparo en el art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto a las comunicaciones del art 18.3 y 24.2 CE .

1. - Se sostiene que la intervención de los mensajes de móvil con el Sr Luis Pedro , nada tienen que ver con los hechos que originariamente dieron lugar a la investigación policial. La relación de Gregorio con los rumanos no tenia que ver, como pretendía la Policía, con el suministro de drogas para sus distribución en clubes de alterne, sino simplemente con que aquél era pareja de Blanca , hermana de Carlos Francisco , uno de los rumanos investigados. De esta manera el auto de 18-12-06 que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas de esta pareja, carece de la debida motivación, siendo nulo, como las demás pruebas obtenidas a partir de él.

2. - Igualmente, por su coincidencia con los motivos primero y segundo de Luis Pedro , debemos remitirnos a cuanto allí dijimos, desestimando el actual por las mismas razones con relación a ellos expuestas.

El segundo motivo se conforma por infracción de ley, y error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art.849.2 LECr.

1. - Se invoca como documentos demostrativos de la drogadiccción , que debió ser declarada en la sentencia, el Informe emitido por el Médico Director del Centro de Tratamiento Ambulatorio de Adicciones de San Fernando, perteneciente al Servicio Provincial de Drogodependencias de Cádiz, aportado con el escrito de defensa, así como en informe aportado en la Vista, donde se expresa que el recurrente es consumidor de cocaína desde 1987, y de cannabis, desde 1985.

2. - La finalidad del cauce procesal seleccionado es alterar el factum, por entender que existe contradicción con lo figurado en un documento literosuficiente, que se ignora o desatiende por el Juzgador, siempre que lo proclamado por tal documento no se contradiga por otras pruebas, en cuyo caso el Tribunal en uso de su facultad de ponderación valorativa, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decide lo pertinente.

   Tiene reiteradamente manifestado esta Sala que la vía casacional referida limita su alcance estrictamente a los errores fácticos que se funden en verdadera prueba documental -distinta de la prueba personal cuyo resultado se documenta en autos- que evidencie el error por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, por lo que resulte de él sin necesidad de la adición de otras pruebas para acreditarlo ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones para deducirlo.

   A efectos casacionales, únicamente se reconoce el carácter de documentos a los de procedencia externa al proceso y que, en cualquier caso, no tienen tal carácter ni el acta del juicio oral, ni las manifestaciones de los testigos y peritos documentadas en los autos, ni (por regla general) los dictámenes periciales, ni las actuaciones sumariales (hecha excepción de aquéllas que recojan datos objetivos), etc.

3. - En efecto, el informe o informes considerados (fº 485 y ss ), proporcionan los datos que cita el recurrente, sin embargo su contenido no revela ningún error facti en la sentencia de instancia. Esta, en su fundamento de derecho séptimo, rechazó la aplicación de la atenuante demandada, entendiendo que no concurría porque la documentación se refería al consumo de drogas y sustancias tóxicas, pero en ella no se apreciaba ninguna afectación concreta de sus facultades volitivas e intelectivas en la comisión de los hechos que nos ocupan.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se basa en la infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.2 CP , por inaplicación de la atenuante allí prevista.

1. - Se reclama ahora también la atenuante de drogadicción, con el correspondiente efecto reductor de la pena, ante la debilitación de las facultades volitivas y de la capacidad de autoregulación del informado por el Servicio de Drogodependencias, más arriba mencionado.

2. - Como indica el Ministerio Fiscal, no consta que se formulara pretensión en tal sentido en las conclusiones definitivas, donde hubo confirmación de las provisionales (fº 610). Por ello la postulación formulada, aparte de faltar al respeto debido a los hechos probados (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), aparece como una cuestión nueva no planteada y, por tanto, no sometida a debate y enjuiciamiento en la instancia, tal como se desprende del Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia recurrida, en correspondencia con el contenido del acta del juicio oral, por lo que, al quebrar el principio de unidad de alegaciones, con vulneración de los de contradicción, bilateralidad, lealtad y buena fe que deben caracterizar la fase plenaria, está vedado en casación su planteamiento (art. 884-3º y 4º de dicha Ley procesal y SS. de 25 de junio , 19 y 28 de abril de 1993 , etc).

Ello no obstante, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho séptimo, probablemente, por haberse hecho alusión a ella por vía de informe, da por solicitada -aunque fuera extemporáneamente- por la defensa de Mauricio la atenuante de drogadicción, rechazando su concurrencia, como también lo hace para los demás solicitantes, por no apreciar ninguna afectación concreta de sus capacidades intelectivas y volitivas en la comisión de los hechos que nos ocupan . Y precisa, además (citando sentencias de esta Sala, como la STS de 22-5-09 ; STS 537/2008, de 12 de septiembre ; STS 510-2000, de 28 de marzo; STS 73-2009, de 29 de enero) como es difícil de apreciar esta circunstancia cuando estamos en presencia de operaciones a gran escala y en las que se cuenta con grandes cantidades de dinero, pues se evidencia el ánimo de lucro de su autor, que va más allá de la necesidad de dedicarse al tráfico de drogas a la escala imprescindible para satisfacer su propia adicción.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(5) D. Desiderio

El motivo único, se formula, al amparo del art. 5 .4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE , así como del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ; y por infracción de ley, por aplicación indebida del art 369.1,6º, 369.1.10º , e inaplicación del art 29 CP .

1. - Se destaca, en primer lugar, que la investigación policial comenzó por determinadas personas de países del Este, sobre delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal, prostitución, lesiones, falsedad documental y contra el patrimonio, ninguna de las cuales guarda relación con el Sr. Desiderio , y que es en oficio de 27-11-06 cuando la Policía se refiere por primera vez al tráfico de drogas, como consecuencia de las escuchas. La Policía interpreta de forma subjetiva y parcial el resultado de determinadas conversaciones que cita ,deduciendo que se refieren a tráfico de drogas, cuando no hay una clara relación; y sobre esa base el auto de 28-11-06, con absoluta temeridad, ordena ampliar la intervención de las líneas también con relación al delito contra la salud pública en ellas de los investigados con la distribución y tráfico de drogas. Los oficios posteriores, donde se habla de entrega de bolsa a Carlos Francisco y de conversación telefónica de Gregorio , refiriéndose al "pinchazo" de unos chavales, no ofrecen base jurídica alguna para sustentar las autorizaciones acordadas en los autos de 18 y 21-12-06.

   En cuanto al motivo por infracción de ley, se critica la aplicación del subtipo agravado de " organización ", del art. 369.1.2º CP , existiendo tan sólo acuerdo entre una pluralidad de personas. E igualmente se discrepa de la concurrencia estimada del supuesto 10º del art. 369.1 CP , consistente en la " introducción en territorio nacional " de la sustancia tóxica, no habiéndose podido determinar que proviniese de Marruecos, aunque se cruzara el estrecho, en cuanto que Ceuta es territorio nacional y está al otro lado de tal accidente geográfico.

   Por otra parte, no tiene consistencia la prueba (mensajes, conversación, vigilancia, reunión) en virtud de la que se concluye la participación del Sr. Desiderio en el alijo). Todo lo más la imputación podría realizarse a título de " cómplice ", conforme al art. 29 CP .

   2 .- En cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas , debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con los dos primeros motivos de Luis Pedro , y con los motivos similares de los anteriores recurrentes.

3. Por lo que se refiere a la organización, la sentencia declara probado que el Sr. Desiderio , junto con los otros acusados pertenecía a un grupo que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes. En concreto, en relación con el cargamento de hachís, que procedente de Marruecos, fue intervenido en fecha 12-1-2007, la sentencia declara probado que el Sr. Desiderio , junto con el coacusado Sr. Luis Pedro , en fecha 10-1-2007, se desplazaron al lugar donde se iba a proceder al desembarco del alijo "a fin de reconocer la zona".

   Precisa la sentencia en su FDº 4º que el mismo participó en el alijo aprehendido el día 12-1-2007 "actuando dentro de una organización dedicada a este tipo de actividades con reparto de papeles entre ellos".

   Y partiendo de los hechos probados que permanecen inalterables, la organización se constata, por el dato de la existencia de una infraestructura perfectamente capaz y eficaz para la programación del envío que se detalla; de la existencia de los continuos contactos telefónicos entre los acusados; de la dotación de instrumentos (teléfonos móviles) exclusivamente para tal operación; datos sobre la realización de similares operaciones, efectuadas con anterioridad. No se trata de una simple coautoría, sino de participación en una organización; existe una clara infraestructura, conexiones, naves, contactos para recibir el envío. Verificamos, de este modo, la corrección de la decisión del Tribunal de instancia a la doctrina de esta Sala en interpretación dela organización a que se refiere el párrafo 2º del art. 369 del Código Penal .

4. - En cuanto al supuesto agravado de "introducción de la sustancia en territorio nacional" , circunstancia 10ª del art 369.1 CP, la reforma, operada en el CP por la LO.10/95, de 23 de noviembre , ha supuesto la eliminación de este supuesto específico de agravación , de forma tal que, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera , resultando la nueva norma más favorable, será aplicable al caso aunque los hechos hubieren sido cometidos -como es nuestro caso- con anterioridad a su entrada en vigor .

   Como, consecuencia de ello, y según vimos en relación con el cuarto motivo de Luis Pedro y séptimo de Hilario , el supuesto de " extrema gravedad " del párrafo segundo del art 370 CP, vigente antes de la reforma, en cuanto tomaba en consideración tres de las circunstancias previstas en el art 369.1 CP, que en nuestro caso eran la 2ª," organización la 6ª ," notoria importancia", y la 10ª, "introducción en territorio nacional", suprimida esta última, ya no será aplicable .

   Para el grupo constituido por Gregorio , Mauricio , Hilario , Desiderio y Gabino (no recurrente), que han sido condenados a penas de 5 años de prisión y multa de 6.000.000 euros, estimándoles autores del delito del art 368 CP (con pena básica de 1 a 3 años de prisión y multa), la pena superior en grado que, por organización y notoria importancia, les corresponde, conforme al art. 369.1.2ª y 6ª CP , abarca desde los 3 años y un día hasta los 4 años y 6 meses, más la multa del tanto al cuádruplo. Por tanto, si se les ha impuesto una pena superior a los 4 años y 6 meses es porque se ha utilizado la subida en dos grados (con una horquilla penológica que abarca de los 4 años y 6 meses, a los 6 años y 9 meses) que prevé el número 3º, párrafo segundo, inciso último, del art 370 CP , para el caso de concurrencia de las tres circunstancias previstas. Y como, según dijimos, no concurren las tres, sino tan sólo dos (organización y notoria importancia) de aquellas circunstancias, la hiperagravación ya no puede ser tomada en consideración, y la pena privativa de libertad no podrá exceder de los 4 años y 6 meses de prisión.

5. - Debe también descartarse la pretensión de aplicación de la previsión atenuatoria del párrafo último del art 368 CP, según redacción de la LO.5/2010 , en cuanto dispone que: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrá imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 ". Y el caso es que, como ya vimos, concurren "organización" y "notoria importancia". La primera en Luis Pedro , y también en Gregorio ; Mauricio , Hilario y Desiderio ; y la segunda, en estos mismos, y en Segismundo y en Anselmo .

6. - Finalmente, hay que decir que la sentencia de instancia describió una participación en los hechos del Sr. Desiderio constitutiva de autoría, y que el propio tribunal a quo -con acierto- rechazó que pudiera darse en la conducta de los acusados las notas que la jurisprudencia exige para la complicidad, de modo que en los supuestos en los que se ha calificado de complicidad determinadas conductas relacionadas con el porte de la droga se trataba de supuestos en los cuales el cómplice no tiene normalmente la disponibilidad de la droga sino que la tiene el autor, aportando sólo una cobertura auxiliar y no necesaria al transporte (acompañamiento para dar apariencia de normalidad, lo que está más relacionado con la ocultación que con el transporte mismo) o se limita a la mera conducción de vehículo -medio no escaso- siempre acompañado del verdadero portador o, teniendo la disponibilidad, ese transporte ocasional sólo se preordena a ocultar la sustancia y no al tráfico. Fuera de estos supuestos, el traslado preordenado a la entrega, recepción o posesión, no se califica de participación de segundo grado. Así la STS de 23 de enero de 2006 entendió como autoría el acto de descarga desde la embarcación u orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada y en igual sentido las SSTS 2166/02 de17 de febrero de 2003 y 910/2004 de 14 de julio de 2004 y la STS 1009/2006 de 18 de octubre que inciden en la idea de la tenencia del control del objeto transportado, con independencia de que sean uno o varios porteadores.

   En el caso de autos es claro que el acusado es autor y no cómplice. El elevado pesaje de la droga y el número de bultos evidencian un aporte esencial y, en consecuencia, el dominio funcional del hecho por parte del acusado y sin que, a mayor abundamiento, pueda calificarse su conducta de «favorecimiento del favorecedor» pues es claro que interviene de forma directa en el proceso de desplazamiento de la sustancia para su ulterior distribución".

   Consecuentemente, por todo ello, el motivo ha de ser sólo parcialmente estimado.

   (6) D. Anselmo

El motivo único se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE . así como del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales del art 24.1 y 120.3 CE , presunción de inocencia del art 24.2 CE , y al derecho al proceso debido y con todas las garantías del art 24.2 CE .

1. - El recurrente sostiene que no ha habido en el proceso una mínima actividad probatoria de cargo válidamente obtenida, puesto que, el conocimiento de la existencia del alijo de hachís en el que resultó detenido, parte de la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado Gregorio , lo que se realizó violentando el derecho fundamental del art 18.3 CE , por carecer, tanto el Auto en que se acordó, como el oficio policial en que se justificaba la solicitud, de la debida motivación.

2. - Por la esencial coincidencia de este motivo , debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con los dos primeros de Luis Pedro , y con los motivos similares de los anteriores recurrentes.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

(7) D. Segismundo

El primero de los motivos se ampara en el art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE , así como del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales del art 24.1 y 120.3 CE , presunción de inocencia del art 24.2 CE , y al derecho al proceso debido y con todas las garantías del art 24.2 CE .

1. - Se viene a mantener la ilegalidad en términos constitucionales de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas de los imputados, desarrollada en esta causa, por su carácter predelictual, falta de motivación de los autos que autorizaron la misma, y sus prórrogas; infracción de los principios de excepcionalidad y subsidiariedad inspiradores de aquélla, por la captación ilegal de los números de teléfono móvil cuya intervención se solicitaba y sus datos asociados, como su nº IMSI; por la violación del protocolo de control fijado judicialmente en cuanto a su duración temporal; por la existencia de prórrogas de las intervenciones acordadas fuera de plazo legal; y por la ausencia de notificación de algunos de los oficios solicitantes de la medida y autos autorizantes al Ministerio Fiscal.

2. - Una vez más, dada la esencial coincidencia de este motivo , debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con los dos primeros de Luis Pedro , y con los motivos similares de los anteriores recurrentes. Ahora sólo cabrá añadir, como ya expresábamos en nuestra STS nº 40/2009, de 28 de enero , algunas precisiones:

1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM ( Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN ( Mobile Station Integrated Services Digital Network) , que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

   Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214 , que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07 , que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

3. La doctrina especializada suele entender que el IMSI , desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

   Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil) , que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almoadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar".

   Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones .Al no afectar a las comunicaciones ,pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

5. En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo , después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para " la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco se acepta que la " captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional.

   Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts 28,29 y 63 CP .

1. - Sostiene el recurrente, de modo subsidiario, a sus anteriores pretensiones, que su conducta sería propia de un cómplice , y no de un autor de la infracción penal, dado el papel secundario que se le atribuye en los hechos probados. Y por ello entiende que la pena que resultaría aplicable es la de 18 meses de prisión, más la multa correspondiente.

2. - La sentencia de instancia, declara hechos probados que día 12-1-2007, a las inmediaciones del Caño Sancti Petri a la altura de la venta "Pepe" "llegó una furgoneta Cotröen Jumper, propiedad de Hipolito , padre del también acusado Segismundo preparda en su interior para alojar los fardos de hachís (70 fardos con un peso total de 2.100 Kg.) comenzando los acusados el alijo de la misma". El Sr. Segismundo fue detenido en dicho lugar.

Con base a tales hechos, considera la sentencia (F.Dº 3º) que su participación en los hechos consistió en colaborar en las operaciones de descarga del hachís de la embarcación para, a su vez, cargarlas en la citada furgoneta, que llegó hasta el lugar una vez que la embarcación se acercaba a la costa; y "además Segismundo proporcionaba la furgoneta para el traslado de la mercancía". Entiende la Audiencia que, atendida la redacción del art. 368 del Código Penal , "son difícilmente admisibles las formas imperfectas de participación" y, tras analizar la jurisprudencia de esta Sala al respecto, concluye que "en el caso de autos es claro que el acusado es autor y no cómplice. El elevado pesaje de la droga y el número de bultos evidencian un aporte esencial y, en consecuencia, el dominio funcional del hecho por parte del acusado y sin que, a mayor abundamiento, pueda calificarse su conducta de "favorecimiento del favorecedor" pues es claro que interviene de forma directa en el proceso de desplazamiento de la sustancia para su ulterior distribución".

Efectivamente, sentencias de esta Sala han considerado las acciones relacionadas con la droga íntegramente de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia. La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga.

Conforme a ello, el juicio histórico que realiza la sentencia recurrida es claro que atribuye al ahora recurrente una participación en los hechos que es plenamente subsumible en el amplio tipo aplicado en el que es incluible toda conducta de cultivo, elaboración o tráfico, y la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Es doctrina sólidamente asentada desde hace años (Cfr STS 9 y 19-2-93 ) que todos los que se conciertan para la operación, cualquiera que sea la actividad son autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. Igualmente que la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta((Cfr STS 6-3-98 , 30-11-2001 ).Y que el transporte , o los actos de transporte son igualmente subsumibles, a no ser que el acusado fuese ajeno al plan rector de la operación (Cfr. STS 11-4-2002 ; 11-6-2002 ; 23-1-2003 , etc).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por indebida aplicación del art 369.1.10º CP .

1. - Se defiende que no concurre la agravante de " introducción de la sustancia en territorio nacional", por cuanto al ser aprehendida en el momento de ser alijada, y a la existencia del dispositivo policial establecido, ningún riesgo de difusión ulterior existió.

2. - Conforme al relato fáctico de la sentencia, los acusados que se encontraban en Caños de Sancti Petri llegaron a dar comienzo al alijo de los 70 fardos de hachís.

   Por tanto, conforme a los hechos probados de la sentencia de instancia, éstos llegaron a tener posibilidad de disponer, dentro del territorio español, de la mercancía que transportaban.

   Se cumple así lo que, efectivamente esta Sala ha dicho: Que para apreciar el supuesto agravado es necesario que se produzca no sólo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable.

3. - Ahora bien, también es verdad que -como ya vimos en relación con motivos similares de otros recurrentes- que el supuesto agravado de "introducción de la sustancia en territorio nacional" , circunstancia 10ª del art 369.1 CP , en virtud de la reforma, operada en el CP por la LO.10/95, de 23 de noviembre, ha sido eliminado del texto, de forma tal que, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera , resultando la nueva norma más favorable, será aplicable al caso, aunque los hechos hubieren sido cometidos -como es el nuestro- con anterioridad a su entrada en vigor .

4. - Vimos también que ello tiene trascendencia para el grupo constituido por Gregorio , Mauricio , Hilario , Desiderio y Gabino (no recurrente). Ellos han sido condenados a penas de 5 años de prisión y multa de 6.000.000 euros, estimándoles autores del delito del art 368 CP (con pena básica de 1 a 3 años de prisión y multa). La pena superior en grado que, por organización y notoria importancia, les corresponde, conforme al art. 369.1.2ª y 6ª CP , abarca desde los 3 años y un día hasta los 4 años y 6 meses, más la multa del tanto al cuádruplo. Por tanto, si se les ha impuesto una pena superior a los 4 años y 6 meses es porque se ha utilizado la subida en dos grados (con una pena que abarca de los 4 años y 6 meses, a los 6 años y 9 meses) que prevé el número 3º, párrafo segundo, inciso último, del art 370 CP, para el caso de concurrencia de las tres circunstancias previstas. Y como, según dijimos, no concurren las tres, sino tan sólo dos (organización y notoria importancia) de aquellas circunstancias, la hiperagravación ya no puede ser tomada en consideración, y la pena privativa de libertad no podrá exceder de los 4 años y 6 meses de prisión.

5. - En cambio, existe un tercer grupo de penados donde el tribunal de instancia sólo subió la pena en un grado, en vez de en dos, puesto que la agravación venía impuesta por la concurrencia de la circunstancia de "notoria importancia", 6ª del antiguo texto, y 5ª del nuevo 369.1 CP. Es el caso de Segismundo , a quien se impuso 4 años de prisión y multa, y de Anselmo , al que le correspondieron 3 años y 8 meses de prisión y multa. Para ambos, la pena está correctamente comprendida entre los 3 años de prisión y los 4 años y 6 meses, más la multa.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr. y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el art 24.1. CE relativo a la tutela judicial efectiva.

1. - En defecto del éxito de los demás motivos, reprocha el recurrente que la imposición de la pena no esté debidamente motivada, siendo desproporcionada con relación a los hechos tan secundarios atribuidos al recurrente, y en cuanto a los de los demás; de modo que teniendo en cuenta los parámetros de individualización del art 66.1 CP , la pena debería ser la de tres años de prisión y una multa proporcional.

2. - La sentencia de instancia condena al acusado Sr. Segismundo , como autor de un delito de los arts. 368 y 369.1.6ª y 10ª del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión y multa de 6-000.000 euros, y ello "en atención a la entidad de la organización de la que formaban parte los acusados, del alijo interceptado" y de la posición que ocupaba en dicha trama.

El artículo 66.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuesto, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS nº 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone en su grado mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena.

Por tanto, hay que concluir que el tribunal a quo , habiendo estimado a este recurrente el subtipo agravado de "notoria importancia", comprendido en la circunstancia 6ª del art 369.1 CP (aunque no le apreciara "organización", 2ª del art. 369.1, ni se le pueda apreciar la 10ª del art 369.1 CP ), y estando comprendida la pena entre un mínimo de 3 años, y un máximo de 4 años y 6 meses de prisión, más multa del tanto al cuádruplo, actuó correctamente, no siendo desproporcionada la pena impuesta, ni inmotivada su imposición.

3 .- Finalmente, debe también descartarse la posibilidad de aplicación de la previsión atenuatoria del párrafo último del art 368 CP, según redacción de la LO.5/2010 , en cuanto dispone que: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrá imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 ". Y el caso es que, como ya vimos, concurren "organización" y "notoria importancia". La primera en Luis Pedro , y también en Gregorio ; Mauricio , Hilario y Desiderio ; y la segunda, en estos mismos, y en Segismundo y en Anselmo .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de, -D. Mauricio , -D. Segismundo , -D. Luis Pedro , -D. Anselmo , Y -D. Gregorio , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación igualmente interpuestos, contra la misma resolución, por las representaciones de D. Hilario y de D. Desiderio , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. Luis Pedro , D. Gregorio , D. Mauricio , D. Anselmo , Y D. Segismundo , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y HA LUGAR A LA ESTIMACION PARCIAL de los recursos de casación igualmente interpuestos, contra la misma resolución, por las representaciones de D. Hilario y de D. Desiderio , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Procedimiento Abreviado número 65/2006 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: