SAN, 17 de Febrero de 2011
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:865 |
| Número de Recurso | 525/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil once.
Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/525/2009 interpuesto por GESTEVISIÓN TELECINCO S.A.,
representado por el procurador Sr. MANUEL SANCHEZ PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL, contra la resolución de fecha 4 de
Mayo de 2009 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por importe de 143.750 euros por infracción de lo previsto
en los apartados 1 y 3 de la ley 25/94 , habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en
143.750 euros.
PRIMERO: Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido dejando sin efecto la sanción impuesta ó, en su caso, se aminore el importe de la sanción dada la falta de intencionalidad.
SEGUNDO: La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
TERCERO: Al no haberse recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes, por su orden, para conclusiones; en este trámite se evacuó en sendos escritos en los que realizaron las manifes-taciones que le convinieron a sus respectivos intereses.
CUARTO: Con fecha 16 de Febrero se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.
Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Istmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.
PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a resolución de fecha 4 de Mayo de 2009 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por importe de 143.750 euros por infracción de lo previsto en los apartados 1 y 3 de la ley 25/94 .
La resolución recurrida parte de que durante las transmisiones del programa Gran Hermano, en las fechas y horarios señalados se produjo la inserción de una transparencia en que aparecen cuatro muñecos maoríes caminando ó remando en una canoa boca abajo y cruzando la pantalla de izquierda a derecha y al llegar al otro extremo de la pantalla, los muñecos se tiran como si estuvieran haciendo puenting y dando saltos consiguen mover la pantalla con pequeños temblores hasta que dan la vuelta a la pantalla y aparece una banda negra con dos anagramas redondos a los lados en los que aparece la leyenda "pégale la vuelta a tu mundo" y, posteriormente, otra banda en la que aparece la leyenda "nos piramos a Nueva Zelanda" y el símbolo de Fanta con un 10 escrito en color naranja y unos aros de color naranja alrededor y en el centro otra leyenda en la que figura "descubre como venirte en www.fanta.es".
Entiende la resolución que el contenido de la transparencia es claramente publicitario, que el tiempo de publicidad debe computarse desde el inicio de la aparición de la transparencia y no solo cuando aparece el logotipo del producto anunciado. Modifica la resolución el Pliego de Cargos en relación al numero de días en que se habían publicado las transparencias incluyéndose otros días y eliminándose aquellos en los que aparecía la palabra publicidad y el presentador se dirigía a los muñecos interrumpiendo el programa.
Entiende la resolución que lo esencial no es la falta de la transparencia que indica que se trata de publicidad sino que el principio fundamental es el de separación entre publicidad y programación y que los telespectadores tienen derecho a distinguir claramente cuando están siendo objeto de persuasión. Entiende que la publicidad debe emitirse entre programas salvo el supuesto de los programas deportivos y que la infracción consiste en mezclar publicidad con programación.
SEGUNDO: La parte recurrente alega, en primer lugar, la irregularidad procedimental que hace derivar del hecho de que se ha modificado la propuesta inicial que obra el Pliego de Cargos.
El articulo 16.3 del RD. 1398/93 sobre ejercicio de la potestad sancionadora establece que Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al inculpado en la propuesta de resolución.
En el caso presente la modificación en relación al pliego de cargos se produce en la propuesta de resolución de fecha 25 de Febrero de 2009; tras ello, se dio traslado al ahora recurrente quien formuló alegaciones en fecha 16 de marzo de 2009 y, finalmente, se dictó la resolución objeto de recurso.
Por lo tanto, ninguna irregularidad se ha producido y, todo caso hay que remitirse al criterio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 12 de Julio de 2007 (Rec. 92/2003 ) según la cual se exige que se produzca una vulneración de formas esenciales del juicio (no son validas las infracciones intrascendentes ó irrelevantes); debe producirse una infracción de las garantías constitucionales previstas en el articulo 24 de la CE y es necesario que vaya acompañada de una real producción de indefensión que solo concurre si se coloca a las partes en una posición de desigualdad ó se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción.
TERCERO: El articulo 11 de la Ley 25/94 se refiere a la Identificación y colocación de la publicidad y los anuncios de televenta y establece una serie de límites en relación a la forma de realizar publicidad:
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La publicidad y la televenta deberán ser fácilmente identificables y diferenciarse claramente de los programas, a través de medios ópticos o acústicos.
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Los anuncios publicitarios y de televenta se emitirán de forma agrupada. Sólo excepcionalmente se emitirán anuncios publicitarios y de televenta aislados.
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La publicidad televisiva y los anuncios de televenta deberán insertarse entre los programas.
No...
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