STS, 22 de Febrero de 2011

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
ECLIES:TS:2011:781
Número de Recurso105/2009
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 105/2009 interpuesto por "HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, contra la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, por la que se regula el método de cálculo del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, "IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, "E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L.", representada por la Procurador Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, y "CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA", representada por la Procurador Dª. Mercedes Caro Bonilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." interpuso ante esta Sala, con fecha 26 de octubre de 2009, el recurso contencioso-administrativo número 105/2009 contra la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, por la que se regula "el método de cálculo del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 24 de febrero de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "en la que se declare la nulidad de la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, que regula el método de cálculo del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 6 de abril de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. contra la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, al ser la misma plenamente conforme a Derecho".

Cuarto.- "Endesa Distribución Eléctrica, S.L." contestó a la demanda el 10 de mayo de 2010, sin concretar ninguna pretensión en su suplico.

Quinto.- Por providencia de 12 de mayo de 2010 la Sala tuvo por caducados en el trámite de contestación a la demanda a "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.", "E.On Distribución, S.L." y "Cide Sociedad Cooperativa".

Sexto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la recurrente, la Administración del Estado y "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.", por providencia de 13 de enero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 15 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

"Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." impugna ante esta Sala la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, por la que se "regula el método de cálculo del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica".

La demanda contiene tres alegaciones sucesivas en apoyo de la pretensión anulatoria. Según la primera, la Orden ITC/2524/2009 infringe el principio de jerarquía normativa puesto que "[...] el incentivo o penalización a la reducción de las pérdidas contenido en el artículo 3 de la Orden supone una derogación del régimen retributivo previsto en el Anexo II del Real Decreto 222/2008 y, por tanto, va más allá de una mera modificación de dicho Anexo, que es a lo único a lo que el Ministro se hallaba habilitado a realizar".

En segundo lugar, la Orden ITC/2524/2009 vulneraría el principio de interdicción de la arbitrariedad "debido a la falta de motivación". A juicio de la recurrente, en ella no se justifica debidamente el límite a la cuantía del incentivo o penalización que establece el artículo 4 (un +-2% de la retribución anual del distribuidor) ni la reducción del coeficiente de ponderación del beneficio que obtiene el sistema por la reducción de pérdidas.

En tercer y último lugar, la Orden ITC/2524/2009 sería contraria a los principios de "racionalización, eficiencia y optimización" que proclama el artículo 1 de la Ley del Sector Eléctrico pues: a) "la concreción del coeficiente de pérdidas zonales efectuada en la fórmula del artículo 3 la Orden parte de un error de base: la ubicación de los clientes, que tiene una influencia decisiva en la asignación de pérdidas, no resulta gestionable por el distribuidor", de modo que la Orden ITC/2524/2009 regularía sin habilitación legal el establecimiento de zonas de distribución; y b) "[...] no tiene en cuenta el uso que los distribuidores hacen de las redes de transporte por cuanto computa las pérdidas según la demanda que tiene cada distribuidor y no según la utilización de las referidas infraestructuras de transporte".

Segundo.- La primera alegación de la demanda no puede ser compartida. La Orden ITC/2524/2009 no infringe el principio de jerarquía normativa al "sustituir" el contenido del anexo II del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que ella misma establece en orden a regular el incentivo/penalización por reducción de pérdidas.

En efecto, el anexo II del Real Decreto 222/2008 , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, fijaba unos determinados valores para incentivar (o, en su caso, penalizar) la reducción de pérdidas, incentivo que se aplica a las empresas distribuidoras de energía eléctrica en función de diversos factores, entre ellos el grado de cumplimiento de los objetivos establecidos. Dicho incentivo a la reducción de pérdidas, añadía el artículo 8 del Real Decreto 222/2008 , se había de calcular según lo establecido en su anexo II, si bien el Gobierno habilitaba al Ministro de Industria, Turismo y Comercio "para modificar el contenido de los anexos I y II de este Real Decreto" (Disposición final quinta , "facultades normativas").

Mediante la Orden ahora impugnada el Ministro de Industria, Turismo y Comercio ha hecho uso de la habilitación que le había sido conferida y modificado las fórmulas y parámetros del incentivo a la reducción de pérdidas, sustituyendo con los nuevos valores los que constaban en el anexo II del Real Decreto 222/2008. Dado que ninguna restricción material le había sido impuesta por la Disposición final quinta de dicho Real Decreto, el Ministro podía, tal como ha hecho, configurar los coeficientes y las variables de la fórmula matemática del incentivo en los términos que establece el artículo 3 de la Orden recurrida, divergente de los que contenía el referido anexo II . Con dicha fórmula nueva se respeta, por lo demás, el núcleo básico del incentivo a la reducción de pérdidas que el Real Decreto 222/2008 exigía aplicar, en cuanto parte del mecanismo retributivo para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, asociado al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año correspondiente.

De hecho, en sus observaciones al proyecto de Orden después impugnada "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." expresamente afirmaba que la propuesta "establece un incentivo/penalización en las pérdidas para los distribuidores basado en la diferencia entre pérdidas estándares y reales similar al existente en la actualidad y que ha dado buenos resultados. Por lo tanto, se valora positivamente la propuesta [...]". Sin perjuicio de lo cual proponía acto seguido determinadas modificaciones para aumentar "la efectividad de este incentivo". Quiérese decir, pues, que ella misma reconocía la continuidad sustancial entre el régimen instaurado por el Real Decreto 222/2008 y el que establece la Orden, aun cuando esta última incorpore las modificaciones correspondientes.

Tercero.- Tampoco apreciamos que la Orden ITC/2524/2009 infrinja el principio de interdicción de la arbitrariedad "debido a la falta de motivación" que "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." le imputa en el segundo apartado de su demanda.

  1. La recurrente considera que no se ha justificado debidamente el límite retributivo máximo fijado en el artículo 4 de la Orden para el incentivo o para la penalización, a tenor del cual han de tenerse en cuenta valores anuales cuya cuantía podrá oscilar para cada una de las empresas distribuidoras entre el ± 2% de la retribución total percibida el año anterior.

    Lo cierto es, sin embargo, que este mismo límite figuraba ya en el régimen que había establecido el Real Decreto 222/2008 en el anexo II . La Orden impugnada se limita a elevar su cuantía (del ±1 al ±2) y la justificación singular de tal medida se encuentra en el informe 24/2009, positivo sobre este punto, que la Comisión Nacional de Energía emitió respecto de la propuesta de Orden, siendo compartida incluso por otra de las empresas distribuidoras ("Endesa Distribución Eléctrica, S.L.") que ha comparecido en los autos.

    En efecto, el incremento de la cuantía del incentivo para reducir pérdidas, a la vez que hace más atractivos los esfuerzos de las distribuidoras por evitarlas, marca un límite prudencial tanto para no penalizar en exceso a las empresas que tienen dificultades en la gestión eficiente de su demanda como para no cargar más allá de un cierto tope los costes del sistema. De hecho "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." proponía, como medida subsidiaria a la desaparición del límite, su mera elevación al ±4% a fin de facilitar los mismos objetivos de eficiencia, en sentido positivo o negativo, que son inherentes al incentivo. No parece, pues, que la demandante haya tenido ningún obstáculo para conocer cuál era el "motivo" del ligero incremento que la Orden supone este extremo respecto del régimen anterior.

  2. Algo similar hay que decir respecto de la reducción del coeficiente "alfa" utilizado en la fórmula de cálculo del incentivo. El coeficiente que pondera el beneficio que obtiene el sistema por la reducción de pérdidas se fija de modo provisional (Disposición transitoria primera de la Orden) en un 0,2 en vez del 0,8 que parece propugnar la recurrente.

    Aun cuando ciertamente la Orden no contiene una explicación pormenorizada de esta variable singular, la omisión no vicia de nulidad a la propia Orden. Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos.

    Cuarto.- En el tercer apartado de la demanda se critica la Orden ITC/2524/2009 por contraria a los principios de "racionalización, eficiencia y optimización". La censura se concreta en la introducción de un criterio "zonal" para el cálculo del incentivo, por un lado, y en la incidencia que sobre este último pueden tener las pérdidas de la red de transporte, por otro.

    En cuanto al coeficiente de pérdidas zonales, la escueta argumentación de la recurrente se limita a señalar que el concepto de "zonas de distribución" utilizado por el artículo 5 de la Orden "no tiene concreción alguna en la regulación sectorial eléctrica". De esta premisa deduce que la Orden crea ex nov o un concepto contrario al principio de jerarquía normativa, a lo que añade que no se debería vincular una parte significativa de la retribución de las distribuidoras a cuestiones que "escapan de su capacidad de decisión o gestión".

    Lo cierto es, sin embargo, que la propia sociedad demandante había reconocido en sus alegaciones durante la elaboración del proyecto de Orden la procedencia de los coeficientes de pérdidas zonales, que mal puede ahora tachar de contrarios a aquellos principios. Justificaba su existencia en la "[...] diferente estructura de cada mercado de distribución" y si bien alegaba que la mera ubicación de ciertos clientes, con influencia en las pérdidas, no era gestionable por el distribuidor, sí proponía la introducción de unos determinados coeficientes zonales, restringidos a clientes de baja tensión y fijados de modo que tuvieran en cuenta las variaciones de pérdidas surgidas de la dispersión geográfica de los suministros.

    Dado que el artículo 5 de la Orden ITC/2524/2009 se limita a prever para el futuro, una vez que la Comisión Nacional de Energía haga su propuesta al respecto, el establecimiento de coeficientes zonales que incrementen o minoren respecto a la media los coeficientes estándar de pérdidas, las críticas que "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." realiza en la demanda son prematuras. El establecimiento de dichos coeficientes habrá de hacerse, continúa el mismo artículo, "[...] apoyándose en el Modelo de Red de Referencia a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , así como también el artículo 7 y la disposición transitoria cuarta del mismo Real Decreto ". Hasta tanto no se concrete el régimen jurídico de los referidos coeficientes zonales no hay base suficiente para contrastar su contenido con las normas de rango superior.

    En concreto, la referencia al concepto "zonas de distribución" que contiene el artículo 5 de la Orden puede ligarse a expresiones iguales o análogas en las disposiciones precedentes, según bien objetan tanto el Abogado del Estado como "Endesa Distribución Eléctrica, S.L." en sus respectivas contestaciones a la demanda, sin que sobre tales objeciones haya efectuado alegación alguna "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." en su escrito de conclusiones. Coincidan o no las "zonas de distribución" de la Orden ITC/2524/2009 con las previstas en el artículo 39 del Real Decreto 1955/2000 (que lleva por rúbrica precisamente la de "zonas eléctricas de distribución"), repetimos que hasta tanto no se concrete el régimen de los coeficientes zonales, la crítica al mero uso de aquella expresión en la Orden impugnada no puede ser compartida.

    Quinto.- Finalmente, "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." censura el nuevo criterio de reparto de las pérdidas incurridas en las redes de transporte de energía eléctrica, no imputables a los distribuidores. Dichas pérdidas, afirma, se asignaban en el sistema anterior a los distribuidores de modo proporcional al uso de que cada uno de ellos hacía de las redes de transporte. El nuevo sistema, por el contrario, reparte las pérdidas en función de la demanda de cada distribuidor, con independencia de la mayor o menor utilización que hagan de la red de transporte, lo que a juicio de "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." carece de "racionalidad".

    El debate sobre este punto se mueve más en el terreno de la oportunidad que en el de la legalidad. Ambos sistemas de cómputo o reparto pueden ser discutibles desde el punto de vista de su acierto sin que ello signifique que la adopción de uno sea ilegal porque existan también buenos argumentos a favor del otro, en términos económicos o empresariales. Pero esta es una perspectiva que no corresponde a la Sala del Tribunal Supremo que enjuicia la legalidad de las disposiciones generales.

    El principio en que el que se basa la fijación del coeficiente ahora objeto de debate es compartido por todos: dado que los distribuidores de energía eléctrica no son responsables de las pérdidas acaecidas en la red de transporte, es lógico que para el cálculo del incentivo o penalización a ellos aplicable se "descuenten" o sustraigan las pérdidas sobre las que los distribuidores no tienen posibilidad real de incidir con su propia actuación empresarial, como son las incurrida en la fase previa de transporte de energía eléctrica. El debate se limita, pues, al mayor o menor acierto de los parámetros establecidos en el artículo 3 de la Orden para concretar el "factor de reparto Fjh".

    El mencionado "factor de reparto" se aplica a cada empresa distribuidora a partir de la energía perdida en una determinada hora en la red de transporte. Se obtiene calculando "el cociente entre la energía facturada en la hora h a los consumidores conectados a las redes de la empresa distribuidora j y el total de energía facturada en el sistema" mediante la aplicación de una fórmula matemática que no es necesario reproducir en este momento.

    A juicio de la Sala -que, insistimos, no lo es del acierto ni de la oportunidad de la solución elegida- tan válido jurídicamente es un sistema de cálculo como el contrario. Hay razones para defender que el descuento de las pérdidas de transporte se haga en función del uso que un determinado distribuidor efectúe de las redes de transporte, esto es, de la energía inyectada desde éstas a cada distribuidor. Tal solución beneficiaría, por ejemplo, a las empresas distribuidoras que utilizan la energía eléctrica procedente de fuentes de generación próximas que no haya circulado por las redes de transporte. Pero también puede haber razones para repartir proporcionalmente las pérdidas de transporte en función de la cuota de consumo/demanda de cada distribuidor, pues todos ellos utilizan en definitiva las redes de transporte y no tienen, en principio, capacidad para influir en la ubicación de las centrales de generación ni en la de sus clientes.

    Dicho lo anterior, no consideramos que la asignación de las pérdidas de la red de transporte según cualquiera de ambas modalidades de cálculo infrinja disposición legal o reglamentaria alguna, sin que tampoco advirtamos que vulneren los principios alegados por la demandante. Se trata de una decisión legítima del titular de la potestad reglamentaria que puede optar por dos regímenes o sistemas "neutros" desde un punto de vista estrictamente jurídico y en ese mismo sentido, admisibles legalmente.

    Sexto.- Procede, pues, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en las actuaciones procesales de las partes.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 105/2009, interpuesto por "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." contra la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, por la que se regula el método de cálculo del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

1 sentencias
  • STS 620/2018, 17 de Abril de 2018
    • España
    • 17 Abril 2018
    ...de 23 de enero de 2018 (RC 1212/2016 ) , en la que incluso se efectúa una remisión a lo razonado al respecto en la STS de 22 de febrero de 2011 (RC 105/2009 ) , como con acierto recuerda el Abogado del Estado en su contestación a la Por tanto, este motivo de impugnación también debe ser rec......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR