STS, 7 de Febrero de 2011

Por doña Patricia se interpuso recurso contencioso-administrativo frente al Real Decreto 634/2009 que antes se ha mencionado, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó con el siguiente SUPLICO A LA SALA:

"(...) dicte sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, acuerde:

1. - Anular el Real Decreto 634/2009, de 17 de abril , por el que se promueve a la categoría de Magistrado del DIRECCION000 a don Narciso .

2. - Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de emisión del Informe por la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial para que, primero, sea emitido uno nuevo que cumpla con todas las exigencias que respecto del mismo han sido señaladas en 'a sentencia de 27 de noviembre de 2007, del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , resolutoria del recurso contencioso-administrativo n° 407/2006 y, posteriormente, se resuelva por el órgano competente sobre el nombramiento litigioso mediante resolución motivada.

3. - En particular, anular el informe emitido en fecha 18 de enero de 2007 por la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional en el mismo procedimiento y ordenar que sea emitido uno nuevo que cumpla todas las exigencias legales que respecto del mismo han sido señaladas en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2007 , particularmente que "deberá fundarse en criterios objetivos y suficientemente valorados y detallados" (artículo 136 LOPJ e inciso final del párrafo último del Fundamento de Derecho Noveno de dicha sentencia) ".

El señor ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con un escrito que, tras realizar las alegaciones que estimó convenientes, suplicó:

"(...) dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo por ser el acuerdo recurrido plenamente conforme a Derecho".

Don Narciso contestó a la demanda mediante escrito que, después de exponer los antecedentes de hecho y fundamentos que consideró de interés para la defensa de su posición procesal, terminó así:

" SUPLICO se tenga por formalizada la contestación a la demanda y, en su día dicte la Sala sentencia por la que se desestime la pretensión actora, declarando la conformidad jurídica del Real Decreto 634/2009 , por el que se promueve a categoría de Magistrado del DIRECCION000 a D. Narciso , con condena en costas a la parte actora".

- Hubo recibimiento a prueba y, declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 26 de enero de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala.

La Magistrada doña Patricia impugna en el actual proceso contencioso-administrativo el Real Decreto 634/2009, de 17 de abril , por el que fue promovido a Magistrado del DIRECCION000 don Narciso y nombrado para desempeñar plaza en la Sala Tercera del Alto Tribunal.

La pretensión ejercitada en la demanda, como ya ha quedado expresado con la transcripción de la "súplica " final de ella que se ha hecho en los antecedentes, es la anulación de ese acto de promoción y nombramiento que es objeto de impugnación y la retroacción de actuaciones en la medida necesaria para que en el procedimiento se realicen estos dos trámites:

(1) que la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) emita un nuevo informe "que cumpla con todas las exigencias que respecto del mismo han sido señaladas en la sentencia de 27 de noviembre de 2007, del Pleno de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Suprem o"; y

(2) que se anule el informe emitido en fecha 18 de enero de 2007 por la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional y se ordene que sea emitido "uno nuevo que cumpla todas las exigencias legales que respecto del mismo han sido señaladas en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2007 , particularmente que "deberá fundarse en criterios objetivos y suficientemente valorados y detallados" (artículo 136 LOPJ e inciso final del párrafo último del Fundamento de Derecho Noveno de dicha sentencia)".

Esos trámites son reclamados para que, después de ellos, el Consejo resuelva de nuevo sobre nombramiento litigioso "mediante resolución motivada".

Para entender debidamente el planteamiento argumental con que la demanda pretende sostener su impugnación, que más adelante será expuesto, es conveniente una referencia previa a cuáles fueron los términos y contenidos del Informe de la Comisión de Calificación , del Acta que reflejó la deliberación sobre el nombramiento y del Acuerdo del Pleno que lo decidió.

El 21 de enero de 2008 la Comisión de Calificación acordó lo siguiente :

"En cumplimiento del Acuerdo del Pleno de fecha 15 de octubre de 2008 por el que se remite a esta Comisión de Calificación, entre otras, la propuesta de nombramiento para provisión de la plaza de Magistrado de la Sala Tercera del DIRECCION000 , correspondiente al turno general de la Carrera Judicial, vacante por jubilación por Incapacidad Permanente de D. Jose Luis , a fin de que proceda a su análisis y posterior remisión al Pleno para la oportuna resolución, habiendo sido designado ponente D. Jesús Carlos , una vez efectuado el análisis del expediente correspondiente y después de amplio debate sobre los méritos de los solicitantes, elevar al Pleno propuesta de nombramiento, acordada por orden alfabético y unanimidad, a favor de la terna de Magistrados que seguidamente se indican, según informe resultado de la deliberación:

- Jose Augusto ,

- Narciso ,

- Juan Ramón ".

Y el Informe a que se refería ese acuerdo decía así:

"INFORME DE LA COMISIÓN DE CALIFICACIÓN SOBRE LOS CANDIDATOS INCLUIDOS EN LA TERNA PARA LA PROVISIÓN DE LA PLAZA DE .MAGISTRADO DE LA SALA TERCERA DEL DIRECCION000 CORRESPONDIENTE AL TURNO GENERAL U ORDINARIO DE LA CARRERA JUDICIAL, ANUNCIADA POR ACUERDO DE LA COMISIÓN PERMANENTE DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DE 3 DE NOVIEMBRE de 2006 (BOE DE 24/11/2006).

Presentaron su solicitud 23 solicitantes acompañando sus correspondientes currículum.

La Comisión de Calificación en su sesión de 21 de enero de 2009, adoptó el acuerdo de elevar al Pleno al Pleno la siguiente propuesta de tres candidatos: por unanimidad y orden alfabético:

Jose Augusto ,

Narciso ,

Juan Ramón .

Las fuentes de conocimiento que se han manejado para indagar los méritos de los aspirantes incluidos en la terna han sido los currículum en su día presentados comprensivos de sus respectivas trayectorias profesionales, titulaciones académicas, y actividad jurídica desarrollada, fundamentalmente en el orden contencioso-administrativo, así como las sentencias de éste orden jurisdiccional de las que hayan sido Ponentes.

Seguidamente se hace constar informe relativo a cada uno de los candidatos:

ILTMO. SR. DON Narciso .

Es Secretario de la Administración de Justicia y Fiscal Excedente.

Tras ingresar en la Cartera Judicial, desempeñó el cargo de Juez de los Juzgados de Distrito de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION003 ( DIRECCION004 ) y Distrito n° 3 de DIRECCION002 .

El concursante fue nombrado magistrado de la Sala Contencioso-Administrativa de la, entonces, denominada Audiencia Territorial de DIRECCION002 en junio de 1988. Desde entonces se ha desempeñado como magistrado en la misma Sala, integrada, después, en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. En suma, por tanto, ha estado cumpliendo funciones efectivas como magistrado de un tribunal colegiado de orden jurisdiccional contencioso-administrativo ininterrumpidamente durante dieciocho años, hasta la fecha de la firma de la convocatoria.

Junto a su currículum profesional adjunta 34 sentencias de las que ha sido ponente, en las que han sido partes la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, Ministerio de Defensa, Ayuntamiento de Córdoba y Telefónica Móviles de España S.A., Consejería de Economía y Hacienda, Ayuntamiento del Puerto de Santa María y Ciudades habitables S.L., y, del Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, Tribunal Económico-Administratlvo Regional de Andalucía, Jurado de expropiación Forzosa de Sevilla, Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, Ayuntamiento de Huelva, La Junta de Compensación del Plan Parcial de la Antilla y Baer Investment Group, la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, y diversos Ayuntamientos de municipios de Andalucía.

Gran parte de estas sentencias abordan cuestiones jurídicas complejas, en las que el concursante acredita un estudio jurídico detallado. Como muestra cabe significar las de 29 de mayo de 2000 , sobre expropiación forzosa, la de 29 de abril de 2003 , sobre la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación, la de 4 de enero de 2006, sobre responsabilidad patrimonial referidos a la comercialización del aceite de orujo, y la de 5 de septiembre de 2006, sobre el Plan General de Ordenación Urbana de Chiclana de la Frontera.

Como méritos complementarios alega haber sido profesor de Derecho Administrativo de la UNED, así como de diversos Máster sobre Derecho: Urbanístico, Tributario y Administrativo, en general, así como de la publicación de un temario para ingreso en las oposiciones de ingreso en las carreras judicial y fiscal y un libro, en coautoría, de comentarios a la LODA. Supera o iguala a la mayor parte de los concursantes en antigüedad en el orden jurisdiccional, acredita sentencias sobre materias nucleares y sobre aspectos diferentes del Derecho Administrativo, y tiene méritos complementarios significativos".

La deliberación del Pleno plasmada en el Acta de la correspondiente sesión, según certificó el Secretario General del Consejo, es ésta:

"1-57°.- Propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de la plaza de Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, correspondiente al turno General de la Carrera Judicial, vacante por jubilación por incapacidad permanente de D. Jose Luis .

Dando por reproducido el contenido de los informes sobre méritos e idoneidad emitidos por la Comisión de Calificación, y que constan unidos a la documentación del Pleno, la propuesta se somete a votación, que por el procedimiento secreto, alcanza el resultado siguiente

Miembros presentes .......................................................................... 21

Votos a favor de D. Narciso ....... 16

Votos a favor de D. Jose Augusto ......................... 2

Votos a favor de D. Juan Ramón ............................ 1

Votos en blanco .................................................................. 2

Por lo que el Pleno tiene por nombrado a a D. Narciso Magistrado de la Sala Tercera del DIRECCION000 , correspondiente al turno general de la Carrera Judicial".

El texto del Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009 es el que continúa:

" Cincuenta y siete.- Examinada la propuesta de la Comisión de Calificación para la provisión de la plaza de Magistrado de la Sala Tercera del DIRECCION000 , correspondiente al turno General de la Carrera Judicial, vacante por jubilación por incapacidad permanente de D. Jose Luis , el Pleno acuerda promover a la categoría de Magistrado del DIRECCION000 a D. Narciso , actualmente Magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia con sede en DIRECCION002 .

Este nombramiento se fundamenta en los méritos y capacidad del candidato nombrado, que resultan acreditados en el expediente formado con ocasión de esta vacante en el Consejo General del Poder Judicial. Así, acredita el referido Magistrado venir ejerciendo jurisdicción en Sala de lo contencioso-administrativo de forma ininterrumpida desde hace veinte años, periodo a lo largo del cual ha dejado constancia de la elevada calidad jurídica de sus resoluciones, que la Comisión de Calificación ha tenido oportunidad de verificar como fuente de conocimiento, debiendo resaltarse este aspecto de la valoración efectuada como el más significativo a la hora de singularizar la destacada idoneidad del aspirante con relación a los demás peticionarios. Su trayectoria profesional se complementa con una intensa actividad formativa y docente, así como en el campo de las publicaciones.

Pero es la calidad jurídica del candidato en su ejercicio jurisdiccional del orden contencioso-administrativo lo que, de forma objetiva, le sitúa en posición de destacada idoneidad sobre los restantes aspirantes y por ello merece la adjudicación de la plaza concursada".

Sobre el planteamiento contenido en el escrito de demanda , debe destacarse que ésta tiene un primer apartado de "ANTECEDENTES DE HECHO " , distribuido en cuatro ordinales, en los que la parte actora realiza las alegaciones fácticas que juzga convenientes para defender su pretensión y referidas a lo que se indica a continuación.

El primero describe el procedimiento que fue seguido para la cobertura de la plaza litigiosa y, entre los datos y alegatos que así se consignan, merecen ser subrayados como especialmente relevantes para el desarrollo argumental que luego se lleva a cabo cuando se exponen los motivos de impugnación (en el apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO ") éstos que siguen.

Que se recabaron informes a los Presidentes de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia donde prestaban servicios los magistrados solicitantes de la plaza litigiosa y dichos informes fueron emitidos (el de la Audiencia Nacional el 18 de enero de 2007).

Que también el Servicio de Inspección incorporó (el 9 de enero de 2007) datos de estas dos clases: Informaciones previas y diligencias informativas y estadística sobre llevanza de asuntos.

Que con anterioridad a la terna que determinó el nombramiento aquí combatido la Comisión de Calificación había elaborado dos ternas anteriores, incluyendo en una de ellas a doña Patricia , que quedaron sin efecto una por no haberse obtenido la mayoría necesaria en el Pleno y la otra como consecuencia de la constitución del nuevo Consejo.

Que el Informe que aprobó el acuerdo de 21 de enero de 2009 de la Comisión de Calificación que también aprobó la terna finalmente sometida a votación señaló dos fuentes de conocimiento: los "currícula" presentados por los solicitantes y el examen de las sentencias remitidas; pero circunscribió esas fuentes a los incluidos en la terna y nada dijo sobre las empleadas para conocer los méritos de los 20 aspirantes restantes, como tampoco hizo ninguna alusión a los Informes de la Sala de Gobierno ni a la actividad inspectora del Consejo.

Que ese mismo Informe se pronunció sobre los tres candidatos incluidos en la terna; resaltó la mayor antigüedad del Sr. Juan Ramón en el ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa; y omitió absolutamente cualquier mención a la Sra. Patricia .

Que la deliberación del Pleno consistió en remitirse al Informe de la Comisión de Calificación, con absoluta mención de doña Patricia .

Y que el acuerdo de nombramiento incluyó una declaración referida a los elementos que tomaba en consideración para tener por acreditados los méritos y capacidad del candidato nombrado.

El segundo comienza por señalar que los méritos considerados por el Consejo (por la Comisión de Calificación y el Pleno) fueros estos tres: Carrera Judicial con particular relevancia del desempeño de la jurisdicción en el orden contencioso- administrativo; calidad jurídica de las resoluciones dictadas; y actividad docente y formativa. Y luego realiza un examen comparativo entre los méritos de esas tres clases concurrentes en la Sra. Patricia y en el Sr. Narciso y expresa la superioridad que, en el criterio de la demanda, deben reconocerse a los méritos de la primera.

Así, se señala la mayor antigüedad de la demandante tanto en la Carrera Judicial como en el ejercicio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En lo que hace a las sentencias , se contrastan las del Sr. Narciso que fueron consideradas por la Comisión de Calificación con las aportadas por la demandante, y se aduce que estas presentan una elevada importancia cualitativa (por el órgano jurisdiccional que las dicta, la importancia y variedad de materias, el ente u órgano cuya decisión se enjuicia), han tenido un elevado grado de confirmación por el Tribunal Supremo y también han logrado relieve doctrinal, y todo ello se completa con una relación de aquellas sentencias que la actora considera especialmente significativas (sobre materias tributarias, autoridades supervisoras financieras, responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y medidas cautelares.

Y en cuanto al mérito constituido por la actividad formativa y docente , tras ser descritas las actividades de esta naturaleza que fueron alegadas por ambos candidatos, se señala que concurre con mayor extensión y amplitud, tanto por abarcar más campos como por ser netamente superior la producción de la demandante (en cuanto a publicaciones, materias específicamente docente y actividad científica.

El tercero hace unas consideraciones sobre el examen de sentencias llevado a cabo por la Comisión de Calificación y sobre los Jueces asociados .

Respecto de ese examen de sentencias , se exterioriza la impresión de que no han sido leídas las correspondientes por los candidatos no incluidos en la terna; y se aduce con esta finalidad, por un lado, que el expediente pone de manifiesto que únicamente las del Sr. Narciso aparecen destacadas con "post-it", mientras que ninguna indicación aparece en los restantes bloques de sentencias remitidos por los otros solicitantes y, por otro, que el Informe de calificación circunscribe su examen de sentencias a las de los candidatos incluidos en la terna y no ningún otro indicio que permita alterar lo anterior.

Y se añade que, en razón de lo anterior, la superior calidad jurídica de las sentencias del nombrado que reconoce el Pleno, con remisión a las fuentes de conocimiento de la Comisión de Calificación, significa extender la calificación a las sentencias de veinte candidatos que no han sido examinadas.

En cuanto a los Jueces asociados , se dice que recayeron sobre ellos la totalidad de los 18 nombramientos realizados en la sesión del Pleno de 26 de marzo de 2009; se afirma también que doña Patricia no pertenece ni ha pertenecido a ninguna asociación judicial; y se aduce igualmente que, según la información suministrada por el propio Consejo, el 53 por cien del Jueces tienen la característica de no estar asociados (el 50,5 si para el cálculo se excluyen los excedentes).

Por último, el ordinal cuarto realiza una remisión a los archivos para probar la autenticidad de los documentos aportados o citados.

Los motivos de impugnación que la demanda desarrolla con base en esos alegatos fácticos que acaban de ser reseñados están, dentro del apartado de " FUNDAMENTOS JURÍDICOS" , en la parte dedicada a los de "orden jurídico sustantivo" , que está distribuida en cinco ordinales.

El primero está dedicado a concretar la normativa y jurisprudencia que se consideran aplicables y a aclarar la clase de tutela jurisdiccional que se solicita.

Sobre lo primero se invocan la Constitución -CE- (artículos 23.2, en relación con los artículos 14 y 103), la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOP - (artículos 135, 136 y 137 ), el Reglamento 1/1986, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial (artículos 46 ; 74 y 76) y la sentencia de 27 de noviembre de 2007 del Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ; y se aclara respecto de dicho Reglamento que su modificación de 25 de junio de 2008 es posterior a la convocatoria de la plaza litigiosa y, por tanto, no le es aplicable, pero, también, que sus criterios rectores son los de la sentencia que acaba de mencionarse.

Sobre lo segundo se aduce que sólo se pide la retroacción de actuaciones sin juicio de idoneidad, y que la comparación que se hace entre la actora y el Sr. Narciso no pretende un juicio de mayor idoneidad por parte de este DIRECCION000 sino tan sólo pones de manifiesto que se ha producido una lesión del derecho reconocido en el artículo 23.2 CE .

Además de lo anterior, se precisa que no se cuestiona la libertad del Consejo para decidir la clase de méritos que deben ser ponderados sino, muy al contrario, partir de aquellos que fueron fijados por el propio Consejo, y pedir que, desde esos criterios, se justifique la decisión de nombrar a una persona con preferencia sobre los demás desde el momento que dos de los tres méritos elegidos por el Consejo tienen un alto componente objetivo y concurren en otros candidatos en mayor medida que en el nombrado.

El segundo denuncia que el nombramiento combatido vulnera el derecho de acceder en condiciones igualdad a las funciones y cargos públicos que consagra el artículo 23.2 CE , y esto por haberse dispensado un diferente trato al Sr. Narciso y a la Sra. Patricia desfavorable para ésta última.

Para sostener este motivo de impugnación se comienza por recordar la doctrina del Tribunal Constitucional -TC-, especialmente en lo que ha declarado sobre el diferente rigor con que rigen en la provisión de puestos los principios de mérito y capacidad (por estar ya acreditados esos requisitos en el acceso) y sobre la posibilidad de tener en cuenta para la provisión otros requisitos tendentes a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos y otros bienes constitucionalmente protegidos; y se dice que, en el caso enjuiciado ni la Comisión de calificación ni el Pleno han hecho explícitos criterios de otra índole.

Luego se aduce que en la valoración de los tres méritos considerados por el Consejo (servicios efectivos en el orden contencioso-administrativo, sentencias aportadas y actividad formativa y docente y publicaciones) se dispensó un diferente trato, desfavorable para la recurrente, porque no se tuvo en cuenta que en todos ellos la demandante presentaba una clara superioridad, y se viene a reiterar lo que sobre esta cuestión ya fue alegado en ordinal segundo del apartado de hechos de la demanda.

El tercero reprocha que el nombramiento litigioso no ha sido debidamente justificado con una motivación que cumpla con las exigencias que resultan necesarias para darle validez con arreglo al artículo 137.5, en relación con el 136, ambos de la LOPJ , y los artículos 73 y 74 (inciso final del párrafo segundo) del Reglamento 1/1986 (de Organización y Funcionamiento del CGPJ).

Se insiste, primero, en la doctrina contenida en la sentencia de 27 de noviembre de 2007 , de la que se dice que la procedencia de aplicar sus criterios resulta reforzada por la referencia que a ella viene hacer el Informe de la Comisión de Calificación cuando hace una cita a "las fuentes de conocimiento" que está inspirada en ella; y la coincidencia con dicha sentencia de la modificación de los artículos 46 y 74 del Reglamento 1/1986 que ha sido llevada a cabo.

Más adelante se sostiene que el Informe de la Comisión de Calificación incumple las exigencias de motivación impuestas por dicha sentencia, consistentes en describir las fuentes de información y el examen de un número significativo de resoluciones judiciales, por lo siguiente: en cuanto a los "currícula", sólo hay una mención de los correspondientes a los solicitantes distintos de los que fueron incluidos en la terna y, por lo que se hace a los de estos últimos, lo único que se recoge es un resumen de los presentados; y respecto de las sentencias, se alude de manera genérica a ellas y no hay ninguna alusión a las de los candidatos que no fueron incluidos en la terna.

Se denuncia, así mismo, el incumplimiento de la exigencia del fundamento de derecho (FJ) noveno de la sentencia de 27 de noviembre de 2007 de consignar los específicos criterios de mérito y capacidad y las circunstancias de los participantes que hayan sido considerados preferentes para elaborar la relación de candidatos que sea elevada al Pleno, señalando a este respecto que no hay una fijación expresa y sólo extrapolando lo dicho sobre los incluidos en la terna cabría hablar de los méritos considerados por la Comisión de Calificación (pero circunscritos exclusivamente a esos tres candidatos).

Se aduce, también, el incumplimiento de lo declarado en ese mismo FJ noveno sobre la comparación de los méritos de los candidatos de la terna con los de los restantes candidatos. Lo que a tal fin se argumenta es lo siguiente: que, en lo relativo a las actividades de los candidatos, tan sólo se hace un resumen de los "currícula" de los incluidos en la terna al que sería de aplicar lo que la repetida sentencia de 27 de noviembre de 2007 dijo en el párrafo sexto de su FJ sexto; que en la valoración de los méritos del Sr. Narciso la antigüedad es un mérito superado por el aspirante Sr. Juan Ramón y por la demandante; que la referencia que se efectúa a sus sentencias no puede ser relevante por carecer de un soporte objetivo y de un criterio de comparación con las de otros aspirantes; que la afirmación de que "tiene méritos complementarios significativos" es una formulación puramente abstracta; que no hay una comparación con los demás candidatos y, en particular, que ninguna mención se hace de doña Patricia ; y que la Comisión de Calificación no menciona entre las fuentes de conocimiento el informe de las Salas de Gobierno, pese a que viene impuesto imperativamente por el artículo 136 de la LOPJ , ni tampoco dice nada de los datos resultantes de la actividad inspectora del Consejo obrantes en el expediente administrativo, lo que supone una infracción del artículo 73 del Reglamento 1/1986 .

Se censura igualmente que esas exigencias atinentes a la motivación fueron incumplidas también por la deliberación del Pleno y por su acuerdo, al asumirse en estas actuaciones el Informe de la Comisión de Calificación y darse en ellas un salto cualitativo sobre la valoración de las sentencias del nombrado (al apreciar en ellas una elevada calidad jurídica) que no es justificado.

Y se afirma, por último, que la motivación del nombramiento no cumple con la finalidad que le es propia porque no ofrece elementos suficientes para comprobar si el Consejo, en su actuación, respetó los límites que significan los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ), de acceso a las cargos públicos en condiciones de igualdad (artículo 23.2 CE ) y de mérito y capacidad (artículo 103.3 CE ).

El cuarto señala que el nombramiento impugnado vulnera la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos e incurre en desviación de poder.

Este reproche se intenta justificar con el alegato principal de que es un hecho notorio que los nombramientos del Tribunal Supremo responden a una asignación de cuotas entre dos asociaciones judiciales y, por esta circunstancia, están previamente acordados sin realizar ninguna valoración de méritos; y que a ello se han de añadir todos los aspectos que han sido señalados para denunciar la ausencia de la motivación que resulta exigible.

Finalmente, el quinto aduce que el informe de 18 de enero de 2007 de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional vulnera el artículo 23.2, en relación con el 103.3 , ambos de la Constitución, e incumple el mandato del artículo 137 LOPJ .

Vulneración producida porque da un trato absolutamente igualitario a todos los solicitantes con destino en la Audiencia Nacional a pesar de existir diferencias relevantes y cualitativas entre ellos.

La contestación a la demanda del Abogado del Estado, expuesta aquí en sus líneas esenciales, consiste en defender tanto la aplicación al caso enjuiciado de la jurisprudencia que esta Sala ya tiene construida sobre los nombramientos de Magistrados del DIRECCION000 (con una especial referencia a la sentencia de 27 de noviembre de 2007 ), como que en el nombramiento aquí litigioso el Consejo cumplió con lo que viene siendo exigido por dicha jurisprudencia.

Ésas son sus principales ideas que se vienen a desarrollar de la manera que sigue.

Por lo que hace a esa jurisprudencia, se afirma que lo que en ella se exige es que esta clase de nombramientos sean motivados, pero subrayando al mismo tiempo (dicha doctrina) la libertad que corresponde al Consejo y que no se está ante un concurso en que los méritos valorables se puedan reconducir a datos cuantitativos.

Desde este presupuesto, se aduce luego que lo que aquí habrá de enjuiciarse es si en el nombramiento litigioso se cumplieron las dos exigencias, formal y sustantiva, a las que se refirió la sentencia de 27 de noviembre de 2007 y también aplicó la de 23 de noviembre de 2009 ; y se concluye en que así ha sido porque se ha estimado como mérito prioritario la calidad jurídica de las resoluciones y se han identificado las fuentes de conocimiento.

Combate también el Abogado del Estado la vulneración del principio de igualdad denunciada por la recurrente, y lo que principalmente señala sobre esta cuestión es que todos los aspirantes tuvieron la misma oportunidad de acceder a la plaza y de alegar los méritos que estimaran convenientes; como así mismo añade que todo proceso de selección hace obligado primar un candidato sobre los demás y en el caso enjuiciado se justificó la primacía del nombrado con el cumplimiento de esas exigencias formal y sustantiva jurisprudencialmente exigidas.

Rechaza igualmente la insuficiencia de motivación que se imputa al acuerdo recurrido, y para ello principalmente el defensor del Consejo llama la atención sobre que no se desconocen las razones del nombramiento ni cabe sostener que se hallan valorado aspectos incompatibles con los principios de mérito y capacidad en la carrera judicial.

Por último, niega el Abogado del Estado la arbitrariedad y desviación de poder denunciadas en la demanda y se opone a los vicios invalidantes que pretenden verse en el informe de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional.

Insiste a este respecto en que se observó debidamente la motivación que resultaba exigible; aduce también que la recurrente ha esgrimido meras suposiciones carentes toda prueba; y, por lo que en concreto hace a ese Informe, afirma que se trata de un acto de mero trámite cuya única finalidad es dar a conocer a la Comisión del Calificación la opinión del órgano que lo emite, pero sin vincular en modo alguno al Consejo.

La contestación de don Narciso en su parte inicial difiere de la formulada por el Abogado del Estado, porque incluye una crítica a la jurisprudencia que esta Sala ha sentado sobre los nombramientos de Magistrados de DIRECCION000 .

Se viene a decir que esa jurisprudencia, principalmente representada por las sentencias de 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 , no ha llegado a definir acabadamente cuál es el sistema constitucionalmente configurado para esos nombramientos y ha llegado a convertirlo en un concurso de méritos; y se sugiere que ha sido corregida en la sentencia de 5 de febrero de 2010 , pues ésta última sí que respeta el margen de discreción que corresponde al Consejo y evita el riesgo de que la función constitucional de gobierno judicial que a este corresponde sea sustituida por las decisiones del Tribunal Supremo.

Salvada esa importante diferencia, en todo lo demás la contestación del Sr. Narciso sigue unas líneas que sustancialmente son muy parecidas a la contestación del Abogado del Estado que antes ha sido resumida. Sostiene también que hay motivación suficiente en el nombramiento cuestionado, que éste no incurre en vulneración del artículo 23.1 CE (y de haberse producido sería el Sr. Narciso el que la habría sufrido), que no cabe hablar de desviación de poder (por no estar acreditada) y que es intrascendente lo que se opone al Informe de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional.

Insiste también esta contestación en que no se está ante un concurso de méritos y en que resulta improcedente la comparación que pretende la demanda entre los méritos de la recurrente y los del Sr. Narciso .

Y se dice, además, que la lectura de méritos y circunstancias que se hace para esa comparación es interesada, parcial y subjetiva por, entre otras, las siguientes razones: suscita la recurrente dudas sobre retrasos o falta de dedicación que no son justificados; destaca la demandante la distinción que le fue concedida por ser número uno de su oposición, pero, dejando a un lado que fue la última convocatoria del antiguo Cuerpo de Jueces de Distrito, silencia que el Sr. Narciso la posee como consecuencia de la inspección que fue llevada a cabo en su órgano judicial; y pretende también la actora dotar a la Sala de la DIRECCION005 de una cualificada preferencia frente a la Sala de DIRECCION002 que no debe compartirse porque, aparte de la gran variedad de materias que conoce esta última, le corresponden en el nivel del Derecho autonómico funciones semejantes a las del Tribunal Supremo.

Ese planteamiento del litigio que ha quedado expuesto revela que una de las cuestiones suscitadas en el actual proceso es, una vez más, la referida a la motivación que ha de realizar el Consejo General del Poder Judicial en los nombramientos del concreto cargo de Magistrado del Tribunal Supremo.

Y saliendo al paso de lo sostenido por el codemandado, que parece defender que la jurisprudencia principalmente manifestada en la sentencia del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 204/2006 ) debe ser abandonada y de hecho ya ha sido corregida por la sentencia de la Sección Octava de 5 de febrero de 2010 (Recurso 72/2005 ), lo primero que debe afirmarse con toda contundencia es que no es así porque, como más adelante se expresará, esa doctrina jurisprudencial es la que resulta más acorde con lo que la Constitución demanda para el acceso a las funciones y cargos públicos.

Esa jurisprudencia, cuyas líneas maestras arrancan de la sentencia del Pleno de 29 de mayo de 2006 (Recurso 309/2004 ), ha sido desarrollada y completada en la mencionada sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 407/2006 ) y expresamente ratificada en la de 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ), ambas sobre nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo.

Ha sido confirmada y reiterada también, por lo que hace a los nombramientos de contenido puramente jurisdiccional, en las dos sentencias de la Sección Séptima de 12 de junio de 2008 (Recursos 184/2005 y 188/2005), referidas a la plaza de Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal de un Tribunal Superior de Justicia.

Por otra parte, esa misma jurisprudencia ha adquirido rango normativo al haber sido incorporada expresamente por el Consejo en sus Reglamentos.

Así aconteció, primero, con la modificación del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial que llevó a cabo el Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio del mismo año); y, posteriormente, con el nuevo Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, aprobado por Acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2010 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de marzo siguiente).

Dicho de otra forma, esa doctrina no sólo subsiste en la jurisprudencia de esta Sala sino que constituye una regulación vigente a través de ese último Reglamento del Consejo que acaba de mencionarse.

Finalmente, debe añadirse que, en lo que lo que concierne a cargos que no sólo tienen contenido jurisdiccional porque también llevan inherentes funciones de gobierno y dirección, y tampoco son de Magistrados del Tribunal Supremo, la doctrina de nuevo ha sido confirmada y no abandonada (como sugiere el Sr. Narciso ) en las sentencias de la Sección Octava de 5 de febrero y 18 de mayo de 2010 ( Recursos 72/2005 y 186/2009 ), pues lo que ambos pronunciamientos hacen es matizarla en el doble sentido siguiente.

Han señalado que no rigen los mismos patrones de rigor y exigencia que en el Tribunal Supremo en el aspecto referido al nivel de profesionalidad, y han declarado también que la discrecionalidad del Consejo para valorar las aptitudes organizativas y gubernativas de los candidatos alcanza en estos otros cargos su nivel máximo.

El fundamento de derecho octavo de la sentencia de 18 de mayo de 2010 (Recurso 186/(2009 ) lo explica con total claridad:

"El nombramiento controvertido en el actual proceso jurisdiccional no es estrictamente jurisdiccional ni de Magistrado del Tribunal Supremo, es de Presidente de una Audiencia Provincial. Lo cual significa que se trata de un destino ciertamente con funciones jurisdiccionales, pero que no ocupa la máxima posición en el organigrama judicial; y que, además, tiene un claro carácter directivo por llevar inherentes importantes funciones de gobierno y organización.

Esta especial circunstancia obliga a establecer, partiendo de las ideas que están presentes en la doctrina jurisprudencial que se ha venido mencionando, cuáles han de ser las directas premisas desde las que ha de ser enjuiciada en este concreto caso litigioso la suficiencia o no de la motivación que resulta exigible y es cuestionada por actual recurrente. Y como tales deben señalarse estas tres que se expresan a continuación.

La primera de esas premisas es que, por lo que concierne a la capacidad profesional de los candidatos, no es exigible el máximo de solvencia y excelencia que se viene demandando para el Tribunal Supremo y, por esta razón, el análisis de los méritos y circunstancias referidos a esta faceta de los candidatos tampoco exige los mismos patrones de rigor y exigencia que en el Alto Tribunal.

Mas sin que lo acabado de afirmar deba interpretarse en el sentido de que, tratándose de cargos directivos, puede orillarse la capacidad demostrada en el estricto ejercicio de la jurisdicción (sólo puede ostentar cargos de gobierno quien antes haya demostrado ser un buen Juez, aunque no todos los que lo son tienen siempre las mejores aptitudes para las tareas directivas).

La segunda es que, en esta clase de cargos, la libertad de apreciación y opción del Consejo opera en su nivel máximo.

Esto quiere decir que es a dicho órgano constitucional al que corresponde definir en cada momento las líneas maestras de la concreta política judicial que ha de exteriorizar la función de gobierno del poder judicial que él tiene expresamente atribuida por imperativo de lo establecido en el artículo 122.3 de la Constitución.

Como significa también, paralelamente, el amplísimo margen de apreciación que debe serle reconocido en lo tocante a decidir cuál de los proyectos de gobierno aportados por los candidatos encarna mejor la opción de política judicial del Consejo y, también, cuál de esos candidatos, una vez demostrado que ha superado un razonable umbral de profesionalidad, es el que le parece más idóneo para ejecutar dicha política en el concreto territorio para el que sea nombrado.

Y la tercera es que, por lo que en concreto hace al canon de motivación que resulta exigible en casos como el del concreto cargo directivo que aquí es objeto de polémica, lo decisivo será que estén bien visibles las razones que han llevado al Consejo a tomar su decisión a favor de la concreta persona que haya resultado nombrada.

Razones cuya constatación habrá de hacerse teniendo en cuenta los elementos de ponderación que la propia convocatoria haya establecido; la aportación que a estos efectos hayan hecho los candidatos; el informe que haya sido emitido por la Comisión de Calificación; y las manifestaciones que sobre todos esos elementos hayan sido exteriorizadas en la deliberación del Pleno o plasmadas en su Acuerdo final.

Esas premisas que acaban de expresarse tienen un colofón final, que no es sino el de que acotan también lo que puede ser objeto de control jurisdiccional y lo que no puede serlo en los actos sobre nombramiento para estos cargos directivos o de gobierno judicial.

Pues bien, es revisable jurisdiccionalmente si el Consejo ejerció o no en el acto de nombramiento un puro voluntarismo inmotivado que no permita dar por debida cumplida la interdicción de arbitrariedad que proclama el artículo 9.3 CE ; y no es susceptible de control jurisdiccional, por formar parte del ámbito de funciones que constitucionalmente tiene reservado, la opción que haya efectuado a favor de un concreto proyecto organizativo o de gobierno de entre los varios que hayan sido presentados".

El núcleo principal de esa jurisprudencia se encuentra en la sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso 407/2006 ), de la que aquí conviene recordar que sus ideas básicas son éstas tres:

(1) la libertad de apreciación que corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en cuanto órgano constitucional con un claro espacio de actuación reconocido;

(2) la existencia de unos límites, también constitucionales, que necesariamente condicionan esa libertad y están constituidos por los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad (artículos 23.2, 103.3 y 9.3 CE ); y

(3) la significación que ha de reconocerse al requisito de motivación.

Las consecuencias que se derivan de esos límites, a cuyo respeto viene constitucionalmente obligado el Consejo, se traducen en estas dos exigencias, respectivamente de carácter sustantivo y formal, que a continuación se señalan.

La exigencia sustantiva consiste en la obligación que tiene el Consejo General del Poder Judicial, a la vista de las singulares plazas convocadas y los concretos aspirantes que participen en la convocatoria, de identificar claramente la clase de méritos que ha considerado prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento; y tiene la obligación también de explicar la significativa relevancia que ha otorgado a los méritos demostrados en el puro y estricto ejercicio jurisdiccional o en funciones materialmente asimilables.

La exigencia formal está referida a estas tres obligaciones que también pesan sobre el Consejo: (I) la de expresar las fuentes de conocimiento que haya manejado para indagar cuáles podrían ser esos méritos en el conjunto de los aspirantes; (II) la de asegurar que el criterio de selección de esas fuentes, cuando se trate de méritos estrictamente jurisdiccionales, ha observado rectamente el principio constitucional de igualdad; y (III) la de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que les hace a ellas más acreedoras para el nombramiento.

La motivación es, en definitiva, la exteriorización del cumplimiento de esos límites; y habrá de considerarse cumplida cuando la actuación del Consejo haga bien visibles las razones por las que ha sido preferida la persona finalmente nombrada, esas razones sean reconducibles a los principios de mérito y capacidad y, también, revelen que para decidir el nombramiento se ha otorgado un papel capital al ejercicio jurisdiccional con el nivel máximo de profesionalidad que demanda la alta magistratura del Tribunal Supremo.

Pero esos límites y las exigencias derivadas de los mismos en modo alguno privan de libertad al Consejo, que la conserva con una gran amplitud, pues lo que hacen es, en primer lugar, acotar lo que es para él una obligación inexcusable y, por ello, el punto a partir del cual deberá desarrollar la libertad que es inherente a la discrecionalidad de su función constitucional de gobierno judicial; y, en segundo lugar, expresar también los confines en que se inician los ámbitos donde dicha libertad puede se ejercitada.

La obligación inexcusable para el Consejo es acreditar y justificar que la persona nombrada ha demostrado en sus actuaciones jurisdiccionales -o en otras materialmente asimilables- ese máximo nivel de profesionalidad que resulta necesario en el Tribunal Supremo.

La libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque, una vez justificada que existe esa cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el Consejo, en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de la profesionalidad, quien es el que finalmente debe ser nombrado.

Elementos que debe subrayarse son muy variados y definen por eso mismo un amplísimo ámbito para esa libertad que, como se viene diciendo, tiene reconocida el Consejo (a manera de ejemplo pueden citarse estos: las medidas de acción positiva para favorecer el acceso de la mujer en escalones judiciales donde su presencia es minoritaria, la ponderación alternativa de sensibilidades jurídicas diferentes para asegurar el pluralismo en el Alto Tribunal, etc.).

Otra libertad que también le debe ser respetada al Consejo es el margen de apreciación inherente al juicio de discrecionalidad técnica que significa la definitiva selección y estimación cualitativa de los méritos de los aspirantes que deban encarnar esas clases de méritos que previamente hayan sido elegidos y definidos como prioritarios. Un margen en cuyo control rigen los cánones propios de esa discrecionalidad técnica, consistentes, como es sabido, en que esos juicios de valor no pueden ser invalidados desde la simple discrepancia y sólo procede dejarlos sin efecto cuando se haya debidamente justificado su claro error o su abierta arbitrariedad.

Esa doctrina jurisprudencial debe seguir manteniéndose porque responde a claros e imperativos mandatos constitucionales que no son disponibles para el Consejo General del Poder Judicial, como tampoco lo son para ningún otro poder público.

Y no es válido para rebatirla invocar el significado de órgano constitucional que corresponde a dicho Consejo, ni la amplia libertad que exige su función de gobierno judicial. Lo primero porque esa significación a lo que especialmente obliga es a una más exigente observancia constitucional, y lo segundo porque, como se puso de manifiesto en el fundamento anterior, esa libertad tiene un amplísimo campo donde puede ser desarrollada, pero, también, unos límites que constitucionalmente son infranqueables.

Pero hay unos argumentos adicionales y complementarios a todo lo anterior. Se trata, por un lado, de la especial importancia que tiene la confianza social en la Administración de Justicia, que ha sido destacada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo como un elemento esencial del Estado de Derecho, y que debe ser especialmente considerada porque contribuye a que los principios y valores de ese modelo constitucional de convivencia no sean una mera declaración formal y se conviertan en un sentimiento mayoritariamente compartido.

Y consiste, por otro -sin que haya que esforzarse mucho para explicarlo-, en que al Consejo, en cuanto importante órgano de nuestro sistema constitucional, le incumbe la especial responsabilidad de evitar cualquier actuación que pueda debilitar esa necesaria confianza, pero, sobre todo, cuando existan hechos reveladores de que esa confianza social en la Administración de Justicia puede estar gravemente quebrantada, tiene la ineludible obligación de desarrollar acciones dirigidas a restablecerla.

Enlazando con esto último, esta Sala no puede dejar de señalar que hoy es una realidad notoria que la Administración de Justicia es uno de los servicios del Estado peor valorados, y que amplios sectores sociales han manifestado su preocupación por considerar que la profesionalidad no es el criterio prioritario que rige en los nombramientos de los altos cargos judiciales decididos por el Consejo del Poder Judicial. Basta para comprobarlo con acudir a los medios de comunicación, en los que con frecuencia aparecen noticias referidas a valoraciones o quejas de que en los nombramientos prevalecen sobre todo las cuotas y los pactos asociativos y la designación de jueces o magistrados no asociados es un hecho muy excepcional [a pesar de constituir estos un amplio contingente del escalafón judicial].

El hecho que acaba de apuntarse, cuya notoriedad es innegable, contribuye también a mantener la necesidad de esa jurisprudencia que ha declarado que una exigente motivación en términos de profesionalidad es constitucionalmente obligada en materia de nombramientos judiciales y, muy especialmente, cuando de Magistrados del Tribunal Supremo se trata.

Y así ha de hacerse para mantener esa confianza social en la Administración de Justicia que es tan trascendente para la eficacia de nuestro sistema constitucional, pues sólo un control y justificación rigurosos de la profesionalidad puede evitar el grave riesgo de que la ciudadanía pueda llegar a creer que lo que no ha sido explicado es porque resulta inexplicable.

Establecido el marco jurisprudencial que debe tomarse en consideración para enjuiciar la controversia, conviene también señalar cuáles son los límites del actual litigio.

Hay unos primeros límites procesales, impuestos por lo establecido en los artículos 33 y 56 de la Ley Jurisdiccional (LJCA ), que son las pretensiones de las concretas partes litigantes que se enfrentan en el actual proceso y los alegatos fácticos por ellos efectuados para sostenerlas.

Esto lleva consigo una importante consecuencia: que el contraste de méritos y trayectorias que aquí ha de analizarse, para decidir si estuvo o no debidamente motivada y si fue o no justificada la preferencia manifestada por el Consejo en el nombramiento que es objeto de controversia, debe quedar circunscrito exclusivamente a quienes únicamente son parte en este proceso.

Pero hay otro límite que también debe ser subrayado. Es el que corresponde a las valoraciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica, que significa, reiterando lo que ya antes se dijo, que para invalidar tales valoraciones no basta la mera discrepancia sino la demostración de que el Consejo al realizar en esa valoraciones incurrió de manera inequívoca u ostensible en error, extravagancia o arbitrariedad.

Siendo de subrayar a este respecto que, obrando en las actuaciones las fuentes de conocimiento que el Consejo utilizó para adoptar su decisión, esto es, los datos objetivos sobre los que construyó su juicio de valor o calificación profesional, recae sobre la parte que pretenda combatirlo la carga de indicar cuál o cuáles de aquellas fuentes o datos son las que exteriorizan esos errores o excesos que únicamente permiten considerar que la discrecionalidad técnica rebasó el circulo de las alternativas o discrepancias razonablemente aceptables.

Una última consideración procede también sobre el test o escrutinio a que debe ser sometida la motivación constitucionalmente exigible al Consejo.

Se trata de que, encontrándonos ante decisiones en las que el Consejo, como se viene subrayando, tiene reconocido un amplio espacio de discrecionalidad, ese test o escrutinio deberá ser especialmente riguroso cuando los datos referidos a la trayectoria jurisdiccional de los candidatos que deban ser confrontados presenten unas diferencias muy acusadas en sus aspectos externos, y esto porque en tales casos la falta de una motivación convincente que explique por qué se desprecia esa importante diferencia hará aparecer un serio indicio de posible arbitrariedad.

Así sucederá cuando, habiendo el Consejo invocado como razón de su preferencia la mayor calidad jurisdiccional o la presencia en un determinado orden jurisdiccional, la persona nombrada sea mucho más moderna en la carrera o lleve mucho menos tiempo en la concreta jurisdicción de que se trate, pues, en estos casos, el desprecio de esa muy superior antigüedad sólo resultará justificado si se cumplen cualquiera de estas otras exigencias alternativas: que la calidad técnica de la persona preferida es notablemente superior (lo que se deberá justificar de manera intensa); o que, encontrándonos en un tramo cualitativo semejante, concurren en la persona mucho más moderna cualquiera de esos otros elementos que el Consejo puede ponderar legítimamente además de la profesionalidad (pero haciendo explícito el elemento de que se trate).

Paralelamente, cuando las trayectorias jurisdiccionales no presenten esas diferencias, la motivación, aunque no puede ser omitida en cuanto al nivel de profesionalidad exigible, no estará requerida del mismo grado de exigencia o intensidad. Habrá de respetarse la legitimidad y discrecionalidad del Consejo, habrá de tomarse en consideración la dificultad de tener que optar entre personas con perfiles profesionales muy similares y habrá de evitarse también, en lo posible, que la exclusión de las personas no nombradas pueda ser interpretada como una descalificación profesional.

Entrando ya en el estudio de los motivos de impugnación de la demanda, ha de recordarse esa precisión que en ella se hace, cuando son expuestos, de que se aceptan los criterios que fueron fijados por el propio Consejo y consistentes en los siguientes: Carrera Judicial, con especial relevancia del desempeño de la jurisdicción del orden contencioso-administrativo; calidad jurídica de las resoluciones dictadas; y actividad docente y formativa.

Tras esa precisión, debe señalarse que los principales motivos de impugnación son éstos dos:

(1) la ausencia de una motivación que explique suficientemente, en los términos exigidos por la jurisprudencia (en especial por la tan repetida sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 ), las razones seguidas, primero, para seleccionar a los candidatos que fueron en la terna con preferencia sobre los restantes solicitantes de la plaza litigiosa y, después, para decidir finalmente el nombramiento del Sr. Narciso .; y

(2) la vulneración del principio de igualdad porque, en la opinión de la parte actora, fue objeto de un trato desigual, desfavorable para ella, ya que la aplicación de esos criterios elegidos por el Consejo ofrecían como resultado su superioridad frente a los demás aspirantes a la plaza litigiosa.

Hay otros reproches que vienen a ser una derivación o complemento de los anteriores (así ocurre con los planteamientos que se hacen en relación con los Informes de las Salas de Gobierno y las actuaciones e informaciones aportadas por el Servicio de Inspección y, también con la denuncia de arbitrariedad y vulneración de la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 CE ).

Y hay un último reproche que imputa al Consejo desviación de poder porque, según la demanda, el criterio real con el que acaba decidiendo los nombramientos discrecionales es el de reparto de cuotas entre las asociaciones judiciales.

La deficiente o insuficiente motivación que se denuncia no puede ser compartida por todo lo que se explica seguidamente.

En el Informe de la Comisión de Calificación están claros, como viene a reconocer la parte demandante, cuáles fueron los criterios sustantivos seguidos para seleccionar a los integrantes de la terna (esos tres que se han mencionado).

También se constata con nitidez que para apreciar la concurrencia de dichos criterios en los magistrados incluidos en la terna la Comisión utilizó como fuentes de información los "currícula" acompañados por los interesados y las sentencias redactadas por ellos como ponente que igualmente aportaron.

Se describen igualmente las circunstancias profesionales individuales consideradas en los integrantes de la terna para decidir su inclusión en ella con preferencia a los demás solicitantes de la plaza litigiosa.

En el informe se singularizan, así mismo, cuáles son las concretas sentencias que fueron tenidas en consideración a esos tres magistrados que figuraron en la terna.

Por último, ese Informe propone en plano de igualdad a los integrantes de la terna, para así respetar que la competencia definitiva del nombramiento corresponde al Pleno y también su libertad.

En lo que hace al Pleno, lo que se comprueba en su deliberación y acuerdo final es que asume tanto esa selección inicial plasmada en la terna propuesta como todo lo demás que señala el Informe de la Comisión de Calificación (sobre criterios, fuentes de conocimiento, circunstancias individuales de los tres magistrados y concretas sentencias consideradas). Y lo que hace es declarar que la razón última de su decisión final es que aprecia en el nombrado un superior nivel de profesionalidad en razón a la "elevada calidad jurídica de sus resoluciones".

Lo que se deriva de lo anterior es, pues, que no hay falta de motivación y, en consecuencia, tampoco indicios de arbitrariedad ni vulneración del artículo 9.3 CE , porque es claramente visible el criterio que fue elegido para decidir la preferencia del candidato que finalmente fue nombrado y este criterio está constituido por el nivel de profesionalidad demostrado en el ejercicio jurisdiccional.

En apoyo de la anterior conclusión sobre la existencia de motivación suficiente deben hacerse también estas otras consideraciones que siguen.

La primera es que el procedimiento legalmente previsto para el nombramiento de Magistrados del Tribunal Supremo es complejo, por estar constituido por un importante número de trámites y actuaciones, pero su finalidad principal es esta: ofrecer al Pleno, como único órgano competente para efectuar el nombramiento, el mayor numero posible de elementos de información sobre los candidatos para que forme su convicción sobre cuál de ellos es el más idóneo para ese nombramiento.

La segunda es que la motivación para los actos que decidan ese nombramiento está ciertamente exigida por el artículo 137.2 de la LOPJ , pero no tenía establecidas unas rigurosas pautas formalistas en cuanto a su exteriorización con anterioridad a los reglamentos del Consejo recientemente aprobados a los que antes se hizo referencia.

La tercera es que, respecto de esa motivación, debe diferenciarse, como ha destacado algún sector doctrinal, entre las razones sustantivas que le dan su básico sustento y la exteriorización de tales razones; y debe significarse que lo decisivo de las primeras es que puedan ser constatadas o identificadas en el conjunto del expediente y, por lo que en concreto hace a la exteriorización de esas razones, que ciertamente deberá efectuarla el acto de resolución final, pero podrá hacerlo sucintamente o por remisión a lo que figure en el expediente.

La cuarta es que, frente a lo que sostiene la demanda, no es necesario que se describan las circunstancias de todos los solicitantes, pues basta que el Informe de la Comisión de Calificación y, en su caso el Pleno, señalen cuáles son las razones por las que, en su contraste con los demás solicitantes, dan primacía, primero, a los integrantes de la terna inicial y, por último, al definitivamente nombrado. Así lo afirmó ya la sentencia de 23 de noviembre de 2009 que, sobre esta concreta cuestión, efectuó la siguiente declaración:

"Sobre si el informe debe referirse a todos los solicitantes o únicamente a los incluidos en la propuesta de la Comisión de Calificación, hemos de subrayar que la sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 -al igual que la de 29 de mayo de 2006 y los autos que se dictaron en su ejecución y la 27 de noviembre de 2006 (recurso 117/2005)- en ningún momento dice que deba hacerse mención en él de todos los peticionarios. Esa cuestión ha sido objeto de discusión pero la Sala no ha estimado necesario que así se haga. Precisamente, por eso, uno de los votos particulares presentados al auto del Pleno de 27 de noviembre de 2006, dictado en ejecución de la sentencia de 29 de mayo anterior (recurso 309/2004 ), hizo patente la discrepancia de quienes lo suscriben con esa solución. En realidad, lo que, según la jurisprudencia emanada de esas resoluciones debe reflejar el informe, cuando se trate de proveer plazas jurisdiccionales entre magistrados, es lo siguiente: el criterio o criterios de mérito o capacidad profesional en virtud del cual o de los cuáles se va a establecer la preferencia para adjudicar la concreta plaza convocada; las fuentes de información utilizadas para comprobar en qué medida concurren en cada uno de los aspirantes esos méritos o capacidades profesionales, fuentes entre las que debe ocupar un lugar preferente un número significativo de resoluciones jurisdiccionales elaboradas por los peticionarios; y por qué singulares razones extraídas de su labor jurisdiccional y de sus actividades extrajurisdiccionales, se ha apreciado que los candidatos incluidos en la propuesta reúnen en mayor medida que los demás esos requisitos de mérito y capacidad profesional elegidos por el propio Consejo General del Poder Judicial para adjudicar la plaza. Tal justificación no requiere, pues, relacionar los méritos de todos los peticionarios sino solamente explicar los motivos por los que la Comisión de Calificación entiende que dicho mayor mérito concurre en los candidatos propuestos".

La quinta es destacar, por un lado, que el Informe de la Comisión de Calificación no es el único elemento de conocimiento que puede utilizar el Pleno, pues sirven a la misma finalidad todos los demás informes que obran en el expediente y, entre ellos, efectivamente los Informes de la Sala de Gobierno y las actuaciones del Servicio de Inspección; y subrayar, por otro, que lo importante es que todos esos elementos obren en el expediente, pero sin que la Comisión de Calificación ni el Pleno vengan obligados a realizar una relación detallada de todos ellos sino tan sólo de los que hayan considerado relevantes para sus decisiones.

La sexta, finalmente, es que el actual caso litigioso, en lo que se refiere al rigor aplicable al test o escrutinio a que debe ser sometida la motivación exigible al Consejo, presenta importantes diferencias con los que fueron resueltos por las anteriores sentencias del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 (Recurso 407/2006 ) y 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ).

En los casos de estas dos sentencias que acaban de mencionarse los datos externos de las trayectorias judiciales de los magistrados impugnantes reflejaban en ellos una muy importante diferencia en cuanto antigüedad sobre la persona cuyo nombramiento era objeto de impugnación, como también (en el caso del recurso 407/2006) la presencia de un mérito de muy importante entidad (haber adquirido la condición de Catedrático de Universidad con posterioridad a su ingreso en la Carrera Judicial). Por tanto, para desvanecer la duda de que la no ponderación de esas importantes diferencias no era gratuita ni arbitraria, era necesaria una motivación especialmente intensa sobre que la calidad técnica de la actividad jurisdiccional de la persona nombrada era notablemente superior.

No ocurre lo mismo en el caso ahora enjuiciado, al no existir gran diferencia entre la antigüedad de la recurrente y la del Sr. Narciso , y al presentar este, además, el plus de haber superado para su ingreso unas pruebas más exigentes (las de la Carrera Judicial frente a las más livianas del antiguo Cuerpo de Jueces de Distrito) y de haber ingresado también en la Carrera Fiscal y en el Cuerpo de Secretarios Judiciales. En esta situación donde la recurrente no ostenta una clara superioridad, la preferencia manifestada por el Consejo en el nombramiento del Sr. Narciso en principio no presenta signos de arbitrariedad y, por esta razón, no estaba requerida de una motivación especialmente intensa en lo que se refiere al superior valor otorgado a la trayectoria jurisdiccional.

La denunciada vulneración del principio de igualdad carece también de justificación por todo lo que seguidamente se va a exponer.

La demanda pretende, en suma, una comparación entre las circunstancias relativas al mérito jurisdiccional que el Consejo aplicó como criterio decisivo para el nombramiento concurrentes en la recurrente y en el codemandado Sr. Narciso , y esto a lo que va dirigido es a que esta Sala sustituya al Consejo en una valoración que la ley atribuye a dicho órgano constitucional.

Esa valoración ciertamente es controlable, pero lo es, como también se afirmó con anterioridad, con los cánones propios que son aplicables a las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica. Cánones estos que consisten en hacer tolerable un margen de apreciación donde son razonables o legítimas varias alternativas desde los mismos parámetros valorativos y, consiguientemente, en descartar que el control o revisión no sea posible desde la simple discrepancia sino únicamente cuando el juicio técnico objeto de controversia sea claramente erróneo, absurdo o extravagante.

Pues bien, en el caso enjuiciado no constan que las calificaciones técnicas de profesionalidad efectuadas por el Consejo y plasmadas en su decisión de nombramiento presenten ese carácter erróneo.

Debe añadirse a lo anterior, que no se está aquí ante un concurso de méritos (así lo subrayó ya la sentencia de 27 de noviembre de 2007 ), pues en la ley no hay una delimitación tasada de los méritos ponderables ni un baremo preestablecido para su exacta cuantificación. Y que esos méritos ponderables tampoco son magnitudes cuantificables en términos aritméticos, sino elementos en cuya valoración son más decisivos los aspectos cualitativos y se aplican, como se ha repetido, los cánones de la discrecionalidad técnica.

Pero es que, además, la superioridad pretendida por la recurrente para algunos de sus méritos, en unos casos ha sido eficazmente rebatida por el codemandado Sr. Narciso y, en otros, cuando menos resulta discutible.

Así sucede con la superior antigüedad que, además de no representar una diferencia muy acusada, se ve contrarrestada por el más exigente proceso de acceso a la Carrera Judicial superado por el Sr. Narciso , que también pertenece a la Carrera Fiscal y al Cuerpo de Secretarios Judiciales. Y así sucede también con la pretensión de que se otorgue necesariamente más importancia a la experiencia en la Audiencia Nacional que a la adquirida en una Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía porque, sin menospreciar la primera, esta última no puede considerarse de menor entidad, máxime si se tiene en cuenta que en materia autonómica las Salas territoriales realizan funciones casacionales.

La desviación de poder que se denuncia tampoco puede alcanzar éxito.

Ya se ha hecho referencia con anterioridad a la notoriedad que ha adquirido la preocupación social existente sobre que en los nombramientos de los altos cargos judiciales estén primando pactos y cuotas asociativas, con el resultado de que sea muy excepcional la promoción a esos cargos del amplio contingente de jueces y magistrados que no están asociados.

Sin embargo, lo anterior no es bastante para apreciar en el presente caso desviación de poder, pues no hay ningún concreto elemento de prueba (la recurrente no lo ha aportado) que demuestre que el singular procedimiento de nombramiento aquí controvertido estuvo exclusivamente dirigido a primar al Sr. Narciso frente a los demás candidatos en razón única a su concreta pertenencia asociativa.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, desestimar el recurso contencioso-administrativo, y no se aprecian razones para un especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales.

A pesar de tratarse de cuatro pleitos diferentes, las razones por las que el Pleno de la Sala ha desestimado los respectivos recursos contencioso-administrativos frente a los cuatro nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo (tres de la Sala Tercera y uno de la Sala Quinta) son sustancialmente coincidentes, salvo en alguna cuestión, que, en cuanto a esta discrepancia, no es decisiva para alterar mi postura, aunque bien es cierto que en uno de ellos, concretamente el nº 137/2010, emití voto favorable a la desestimación por las causas que al final expondré.

Desde que el plenario de esta Sala escogió la senda de la revisión de los acuerdos de nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial ( Sentencias de 29 de mayo de 2006 -recurso 309/2004 -, 27 de noviembre de 2007 -recurso 407/2006 - y 23 de noviembre de 2009 -recurso 372/2008 ) a través de su motivación, puse de relieve en las deliberaciones que, aun siendo un medio idóneo para controlar la discrecionalidad de tales nombramientos, no resultaría eficaz para este fín, como lo evidencian los litigios que ahora resuelve el Pleno de la Sala a través de las cuatro sentencias respecto de las que hago patente mi discrepancia.

No me parece ese un medio eficaz porque, aunque escrutar la motivación de las decisiones discrecionales representa un control formal de las mismas, nadie mejor que los jueces, singularmente los que enjuiciamos la actividad de las Administraciones Públicas, conocemos la existencia de lo que el realismo jurídico denomina "motivaciones hipócritas", que no sólo se dan en la vía administrativa sino también, como es lógico, en sede jurisdiccional.

Son aquéllas que, después de adoptar la decisión por una causa concreta, ésta no se hace explícita y se justifica mediante argumentos más o menos laboriosamente elaborados.

No siempre las razones de esas decisiones son espurias o desacertadas, sino que no se considera oportuno expresarlas abiertamente, con lo que, en definitiva, contienen una motivación inveraz por no ser la auténticamente determinante de la decisión.

En situación parecida se encuentra un magistrado que redacta una sentencia sin estar de acuerdo con sus colegas de Sala ni con la motivación de aquélla. Otro tanto sucede al juez de un tribunal colegiado que no compartiendo la decisión la avala con su firma sin manifestar su disenso.

Estos comportamientos son legítimos, pero evidencian que no siempre las razones expresadas para justificar una decisión o un acuerdo se comparten y no son precisamente los que han conducido a adoptarlos.

Después trataré de explicar que esto es lo que viene sucediendo con los polémicos nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial, como lo demuestran los pleitos que se vienen suscitando y lo refleja el sentir de un amplio sector de jueces y magistrados.

No cabe duda que en el aumento de las impugnaciones de esos nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial han influido factores económicos y sociales, cual son el sensible aumento de las retribuciones a los magistrados del Tribunal Supremo a partir de la aprobación de su estatuto y la imparable asimilación del oficio judicial con una carrera funcionarial.

Para acreditar lo primero basta con examinar las Leyes de Presupuestos Generales del Estado a partir de la aludida reforma y su correlación con el número de solicitantes de plazas vacantes en las distintas Salas del Tribunal Supremo.

De lo segundo son prueba las denominaciones utilizadas en estas mismas sentencias del Pleno, en las que se equipara la progresión de los jueces en el escalafón a un cursus honorum y se califica como su culminación la adquisición de la condición de magistrado del Tribunal Supremo.

Es lógico que cualquiera aspire a mejores retribuciones y a ser admitido en el selecto grupo de la excelencia , lo que explica tanta cuestionabilidad, que no deriva de que los nombramientos para magistrados del Tribunal Supremo sean ahora objetivamente más discutibles que lo fueron antes, sino de que se dan unas condiciones socioeconómicas que propician un aumento de esa ligitiosidad en torno a ellos, aunque, en mi opinión, no es ésta la causa principal y última de las impugnaciones.

Antes de proseguir, debo mostrar mi frontal desacuerdo con esa especial excelencia , que, según afirman las sentencias del Pleno, requiere el oficio de magistrado del Tribunal Supremo. Tal excelencia es exigible en igual medida a cualquier juez, pues sólo una mínima parte de los pleitos llega al Tribunal Supremo y el buen o mal quehacer de éste viene condicionado por el de todos los integrantes de la estructura judicial, especialmente de los jueces y magistrados, ya que la jurisprudencia no es sino la síntesis de un diálogo entre todos ellos.

Tengo que destacar también mi discrepancia con las sentencias del Pleno, de fechas 4 de febrero de 2011 (recurso 588/2009 ) y 7 de febrero de 2011 (recurso 343/2009), en cuanto reducen la revisión del acuerdo de nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo a los límites y ámbito personal de los contendientes.

Ese acto administrativo, al ejercitarse frente a él una acción de nulidad y no de plena jurisdicción, debe ser examinado y revisado en su integridad, es decir en todo su alcance y dimensión, para decidir si es o no contrario a derecho, sin limitar su enjuiciamiento a la posición del nombrado y del impugnante, aunque procesalmente haya que respetar la legitimación, el principio de contradicción y la congruencia con los planteamientos de los litigantes.

No me parece, por tanto, acertado sostener que si un litigante alude o se refiere a la posición, capacidad y méritos de los demás solicitantes de la plaza, deba, según la tesis de la que disiento, rechazarse ese examen, que, en mi opinión, puede servir para contrastar la legalidad o ilegalidad del acuerdo impugnado.

Por la misma razón, no ha sido certero el planteamiento de los demandantes, que han optado por comparar sus méritos y capacidad con los de los nombrados para sostener que los suyos son superiores a los de éstos, pues quien ha de apreciarlo no es esta Sala del Tribunal Supremo sino el Consejo General del Poder Judicial, al que corresponde efectuar los nombramientos, de modo que resulta completamente improcedente solicitar, como uno de ellos ha pedido, que la Sala anule el nombramiento impugnado y le designe a él para la plaza vacante.

Al no ser cometido jurisdiccional valorar el mérito y la capacidad para acceder a la plaza de magistrado del Tribunal Supremo, la Sala no ha puesto en duda o en tela de juicio, ni ahora ni en los pleitos resueltos con sus anteriores sentencias, el mérito y la capacidad de los designados ni ha comparado la de éstos con la de los recurrentes o del resto de los solicitantes, sino que ha tratado de controlar, a través de la exigencia de una rigurosa motivación del acuerdo, el uso correcto de la discrecionalidad por el Consejo General del Poder Judicial, lo que, a mi juicio, no se ha conseguido porque, como he indicado, las motivaciones pueden ser, y de hecho lo son en ocasiones, hipócritas , es decir para justificar una designación realizada por circunstancias no expresadas en la propia resolución.

La sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 (recurso 588/2009 ) alude (párrafo cuarto del fundamento séptimo) a una motivación implícita, lo que, en cierta forma, corrobora lo dicho.

Salvo en uno de los nombramientos impugnados, en el que se da una razón para hacerlo, que sólo concurre en el designado, cual es que ha sido durante cuatro años Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, para los demás se trata de hechos con alcance estrictamente jurisdiccional perfectamente predicables de la mayoría de los solicitantes.

El dato decisivo para controlar la discrecionalidad del Consejo en los nombramientos es el sistema empleado para efectuarlos.

Las sentencias de fechas 3 de febrero de 2011 (recurso 137/2010 ) y 7 de febrero de 2011 (recurso 337/2009 ) declaran probado que « los nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial recaen, muy por encima de la proporción de miembros de la Carrera Judicial asociados, en afiliados a las asociaciones de jueces y magistrados, particularmente a la Asociación Profesional de la Magistratura y a Jueces para la Democracia ».

La de fecha 7 de febrero de 2011 (recurso 343/2009) se hace eco de « la notoriedad que ha adquirido la preocupación social existente sobre que en los nombramientos de los altos cargos judiciales están primando pactos y cuotas asociativas, con el resultado de que sea muy excepcional la promoción a esos cargos del amplio contingente de jueces y magistrados que no están asociados ».

Con independencia de tales hechos acreditados en las actuaciones procesales, en las deliberaciones de Sala se dio lectura a declaraciones de vocales del Consejo General del Poder Judicial que evidenciaban la aludida realidad de primar en los nombramientos discrecionales a los jueces asociados, singularmente a las dos mencionadas asociaciones, aunque alguna vacante , a veces, se deje para otra, pero siempre en manifiesto detrimento de los jueces y magistrados no asociados, que suman la mitad de la Carrera Judicial, según esas mismas sentencias.

De los cuatro nombramientos ahora impugnados, dos corresponden a una de esas asociaciones y los otros dos a la otra.

Es, a su vez, un hecho notorio la presencia abrumadora de jueces y magistrados pertenecientes a esas dos asociaciones como vocales del Consejo General del Poder Judicial.

Otro dato constatable, a través de la consulta del Boletín Oficial del Estado, del orden del día de los Plenos del Consejo General del Poder Judicial o de las actas de éste, es la alternancia con la que se posponen nombramientos o se producen éstos en función del perfil ideológico y asociativo de los solicitantes.

No se puede afirmar que tal circunstancia no sucediese antes, pero se ha hecho más visible y apreciable desde la exigencia legal de mayoría cualificada para efectuar los nombramientos discrecionales por el Consejo General del Poder Judicial.

De todos esos hechos acreditados se deduce, con toda lógica, que en el Consejo General del Poder Judicial y en su Comisión de Calificación se pactan y distribuyen los nombramientos por razones clientelares y, una vez realizada la elección, se justifica o motiva, incluso siguiendo las pautas señaladas en las sentencias de esta Sala, recogidas por el propio Consejo en su Reglamento de Organización y Funcionamiento modificado por acuerdo de 25 de junio de 2008 y actualmente en el vigente Reglamento 1/2010 , motivación que no ha evitado, hasta ahora, esos pactos y cuotas.

Si el Consejo General del Poder Judicial hubiese utilizado rectamente su discrecionalidad en el nombramiento de magistrados para el Tribunal Supremo no se hubiera producido esa alternancia entre los afiliados a dos concretas Asociaciones, con preterición de excelentes magistrados no asociados, ni habría disuadido a otros, que no están dispuestos a participar en esas prácticas jurídicamente reprochables, donde prima el clientelismo frente a la objetividad que debería regirlos, a salvo siempre de los errores consustanciales a la condición humana.

En un cálculo razonable de probabilidades, dado el número de jueces y magistrados no asociados, resulta imposible que los asociados tengan proporcionalmente mayor mérito y capacidad para acceder al Tribunal Supremo, cuando éstos son precisamente los pertenecientes a las dos Asociaciones con mayor intervención en el debate público , que tanto riesgo de prejuicio y parcialidad genera.

Por lo expuesto considero que los cuatro recursos interpuestos debieron ser estimados, con anulación de los acuerdos impugnados, para que se tramite un nuevo procedimiento sin condicionamientos ajenos al mérito y capacidad.

Indiqué al inicio que explicaría la razón por la que en la primera votación, correspondiente al recurso 137 de 2010, me uní, sin embargo, al voto favorable a la desestimación.

En primer lugar, después de expresar ante el Pleno mi discrepancia, me limité a secundar un criterio unánime, que no compartía por los argumentos que expuse pero que no podía considerar menos certero que el mío, y, en segundo lugar, porque era el único de los cuatro nombramientos, revisados por el Pleno de la Sala, en el que el Consejo había dado como razón determinante del nombramiento un hecho que sólo en el promovido a magistrado del Tribunal Supremo concurría, cual era haber desempeñado cuatro años la Presidencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, cuando los magistrados que le habían precedido en el cargo habían sido ascendidos también a la categoría de magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

4. Jesus Ernesto Peces Morate

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Contencioso-Administrativo

   ________________________________________

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:28/02/2011

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Manuel Vicente Garzon Herrero A LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO ORDINARIO NÚMERO 343/2009 .

   Introducción

   La Exposición de Motivos de nuestra Ley Jurisdiccional se abre afirmando: "La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es una pieza capital de nuestro Estado de Derecho. Desde que fue instaurada en nuestro suelo por las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845, y a lo largo de muchas vicisitudes, ha dado sobrada muestra de sus virtualidades. Sobre todo desde que la Ley de 27 de diciembre de 1956 la dotó de las características que hoy tiene y de las atribuciones imprescindibles para asumir la misión que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración.".

   A su vez, la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956 decía: "... cuando la Jurisdicción contencioso- administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimienta la autoridad pública.".

   La sentencia de la que discrepo, en mi opinión, ha abdicado de la función controladora de la actividad administrativa que le corresponde, no ha garantizado los derechos impetrados y ha consagrado las extralimitaciones de la Administración, al carecer el acto impugnado de motivación suficiente.

   Pese a los esfuerzos, loables, que la sentencia mayoritaria realiza para justificar la diferente conclusión obtenida ahora, y las que llegamos en la sentencia de 26 de mayo de 2006 , me parece que dicho esfuerzo es baldío, pues con hechos sustancialmente análogos se llega en ambas sentencias, la actual y la de 26 de mayo de 2006 , a conclusiones radicalmente contrarias.

   De este modo, la sentencia mayoritaria nos ha colocado en la posición anterior a 1956, consagrando, de hecho, "las inmunidades del poder". Mucho me temo, además, que visto el entusiasmo y rapidez con que hemos desandado el camino recorrido, pero siempre bajo la advocación de la Constitución y los derechos fundamentales, acabaremos aceptando la validez de los "actos de imperio" (nada me agradaría más que equivocarme aunque sólo fuera en el orden temporal).

   Cuestión de fondo

1. La controversia que nos ha ocupado no versaba, y esto es muy importante, sobre quien debía ser designado para ocupar una plaza en el Tribunal Supremo, pues tal pronunciamiento nos está vedado en virtud de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional .

   Tampoco, en realidad, consistía en contrastar los méritos del designado para ocupar la plaza de Magistrado del Tribunal Supremo con otros concursantes. La naturaleza discrecional de tal decisión -salvo arbitrariedad, desviación de poder, infracción de principios generales del derecho y error en los hechos determinantes- lo impedía.

   La esencia del litigio tenía un contenido más modesto, el de decidir si el Consejo General del Poder Judicial había dictado una resolución motivada, pues sus decisiones han de tener esta cualidad en virtud del mandato al efecto establecido en el artículo 137.5 y 127.3 de la L.O.P.J .

2. Para resolver tal cuestión, la de la suficiencia de la motivación, y decidir sobre si un acto de la Administración (parece innecesario subrayar que a estos efectos el C.G.P.J. es Administración) es o no motivado disponemos de dos puntos de referencia. De un lado, de nuestra doctrina general sobre lo que es el mínimo imprescindible para considerar un acto suficientemente motivado. De otro lado, nuestra jurisprudencia sobre resoluciones sustancialmente idénticas a la aquí impugnada.

   El alcance de la motivación de las resoluciones administrativas es reconocido de modo taxativo en nuestras sentencias de 21 de junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 . Por su parte el Tribunal Constitucional también consagra esta exigencia desde la sentencia de 17 de julio de 1991 .

   Idéntica conclusión ha de obtenerse si lo que se analiza es nuestra jurisprudencia sobre temas análogos, sentencias de 26 de mayo de 2006 , 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 . Es tan manifiesta la contradicción de la sentencia de la que discrepo con esa jurisprudencia que no quiero hacer este voto un catálogo de obviedades.

   Por último, cabe poca duda que si el acto enjuiciado procediera de un órgano jurisdiccional, la conclusión de falta de motivación sería unánime.

3. Pero la discrepancia con la sentencia mayoritaria no sólo tiene su fundamento en los precedentes jurisprudenciales mencionados sino en las siguientes circunstancias que específicamente concurren en el expediente.

   En primer lugar, la naturaleza política del ente que ha dictado el acto impugnado, no sólo no permite el acto de nombramiento recurrido sino que más parece un menosprecio de la comunidad social a la que se dirige. Efectivamente, la legitimación política en la actualidad requiere procedimientos razonados y razonables en la toma de decisiones que posibiliten conocer las causas que avalan la decisión adoptada por los órganos políticos en cada caso. Las generalidades, abstracciones y conceptos vacíos e indiferenciadores, invocados por el acto impugnado, son puro voluntarismo y no una resolución motivada, que permita conocer a la comunidad política las razones de la decisión.

   La comunidad política tiene un derecho insoslayable a saber las específicas virtudes de quienes van a formar parte del "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes".

   En segundo lugar, y desde el punto de vista de los participantes en el concurso, parece claramente censurable, que siendo todos ellos dignos de ser nombrados, como expresan las respectivas Salas de Gobierno, no se explique ni razone a cada uno de ellos las causas por las que resultan eliminadas en el proceso selectivo.

   Tampoco me parece, ahora desde el punto de vista de los designados, que el procedimiento seguido contenga los parámetros mínimos imprescindibles para que pueda entenderse motivado. Considero que los nombrados tienen derecho a que el Consejo singularice, individualice y especifique, sin género alguno de dudas, los méritos que les adornan para el desempeño del cargo, para el que son designados.

   Finalmente, y desde el punto de vista institucional, y después de las sentencias de este Tribunal desde 2006, el incumplimiento de los contenidos establecidos en ellas, es claramente inexplicable. (El Consejo, por sus acuerdos de 25 de junio de 2008 y en el nuevo Reglamento 1/2010 ha incorporado tales mecanismos de reelección a sus decisiones. Volveré sobre este extremo).

   Pero es que, además, la resolución del Consejo General del Poder Judicial contiene inexactitudes, o errores, según se desprende de los datos obrantes en el expediente, que excluyen la posibilidad de que pueda hablarse de un acto motivado.

4. Aunque la sentencia de la que, discrepo no lo razona de modo expreso, late en ella que la justificación de la decisión que se adopta es la naturaleza política del órgano que dictó la resolución, por un lado, y en el principio de "deferencia al ejecutivo", de otro.

   No puedo estar más en desacuerdo con tales justificaciones. En mi opinión la naturaleza política de un órgano no sólo no le habilita para relajar la motivación de sus decisiones, sino que, contrariamente, le obliga a extremarla, pues mediante la motivación adquiere legitimación suficiente la decisión adoptada.

   Por lo que hace al "principio de deferencia", no puedo por menos que expresar mi frontal rechazo de tal principio.

   En primer lugar, porque aparece en ordenamientos jurídicos que nada tienen que ver con el nuestro en los que los derechos individuales llevan siglos consagrados, y en donde la misión de los órganos constitucionales está, generalmente, muy elaborada, lo que no sucede en nuestro caso.

   En segundo término, porque el principio constitucional de igualdad procesal de las partes tiene difícil acomodo con el enunciado expuesto.

   Finalmente, porque la función de la jurisdicción contenciosa no es "observar" "deferencia con el ejecutivo" sino "controlar la legalidad de la actividad administrativa", "garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos" y "hacer frente a las extralimitaciones de la Administración". (Conforme al párrafo primero de la Exposición de Motivos de nuestra Ley).

   Conclusión

   De todo ello se infiere que el recurso debió ser estimado, al carecer de motivación el acto impugnado.

   No puedo por menos que poner de relieve la situación límite a que la sentencia mayoritaria nos avoca. Resulta que hemos modificado, en una tarde, una jurisprudencia laboriosamente establecida durante cuatro años (Creo que lo que aquí decidimos, y lo que se ha dicho, es incompatible y el intento de compatibilizarlos es tan loable como imposible). Nada que objetar a este cambio, pues esa una facultad del Tribunal, la de modificar su jurisprudencia. Lo que sucede es que el Consejo ha recogido esa doctrina en su acuerdo de 25 de junio de 2008 y nuevo Reglamento 1/2010 , lo que nos obligará a aplicar en lo sucesivo esa doctrina por la vía del sistema de fuentes establecido.

   Es decir, se ha creado, innecesariamente, una situación que contradice frontalmente la función del Tribunal Supremo que es la de complementar el ordenamiento jurídico con sus sentencias (no la de oscurecerlo). Si el propio Tribunal Supremo no respeta su propia doctrina va a resultar difícil exigir a otros órganos que lo hagan.

4. Manuel Vicente Garzon Herrero

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA: 07/02/2011

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Jose Diaz Delgado A LA SENTENCIA DE 7 DE FEBRERO DE 2011, RECAÍDA EN EL RECURSO NÚMERO 343/2009, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS DON Mariano de Oro-Pulido y Lopez, DON Segundo Menendez Perez, DON Manuel Campos Sanchez-Bordona, DON Eduardo Calvo Rojas, DON Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Y DON Joaquin Huelin Martinez de Velasco.

   Con todo respeto a la posición mayoritaria de la Sala, discrepamos de la argumentación contenida en la sentencia y del sentido del fallo, que a nuestro juicio debió ser estimatorio del recurso de casación interpuesto, ordenando la retroacción de actuaciones del acuerdo recurrido por falta de motivación, en base a los siguientes argumentos:

Compartimos el criterio de la sentencia de mantener la línea jurisprudencial que se inicia con la sentencia del Pleno de 29 de mayo de 2006 (Recurso 309/2004 ), completada en la mencionada sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 407/2006 ) y en la de 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ), sobre nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo, así como en las dos sentencias de la Sección Séptima de 12 de junio de 2008 (Recursos 184/2005 y 188/2005 ), que no debe ser modificada.

Esta jurisprudencia ha adquirido en la actualidad rango normativo, al haber sido incorporada expresamente por el Consejo en sus Reglamentos. En primer lugar, con la modificación del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial que llevó a cabo el Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio del mismo año); y, posteriormente, con el nuevo Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, aprobado por Acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2010 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de marzo siguiente).

Segundo.- Sin embargo, discrepamos del contenido de la sentencia en cuanto considera suficiente la motivación del acto recurrido.

La exigencia de motivación de los actos administrativos viene establecida, para los actos del Consejo General del Poder Judicial, entre otros, en el articulo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y para los actos administrativos en general, en el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, tal como recuerda la jurisprudencia que antes se ha citado.

Entendemos que para la validez de los nombramientos no basta una mera motivación formal, sino que ha de ser suficiente y real. Su finalidad es precisamente facilitar el control, administrativo, de existir en el caso algún recurso de esta naturaleza, y en todo caso, judicial, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido decía la sentencia de 29 de mayo de 2006 que es preciso, que aflore expresamente en el nombramiento algún tipo de motivación que haga jurídicamente nítido que el acto no se ha extralimitado, dando por superados anteriores pronunciamientos jurisprudenciales como los contenidos en las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 , y sostiene que la finalidad de esta motivación no es sino expresión del principio de interdicción de la arbitrariedad y consecuente favorecimiento de la fiscalización judicial del acto, evitando toda suerte de indefensión al administrado . Por eso mismo, en el caso que analizaba dicha sentencia, considera que el hecho de que en el Pleno del Consejo uno de los Vocales hiciera aflorar como argumento definitivo el hecho de que de los dos últimos candidatos votados, la mayor experiencia de uno de ellos frente al otro en la labor de un órgano colegiado y en la propia Sala cuya Presidencia se discernía, podría considerarse como la final " ratio decidendi ", pero esta circunstancia pierde vigor si se tiene en cuenta que había otros aspirantes a la plaza con al menos similar cuando no mayor experiencia en tales labores. Es decir, la Sala no se limita a constatar la existencia de un motivo formal, sino que al contrastarlo con los de otros candidatos llega a la conclusión de que no es válido.

Tercero.- En el presente caso se produce un déficit de motivación doble. En primer lugar, en relación con los demás candidatos que participaron en el proceso de designación de una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo, respecto de los cuales la Comisión de Calificación, no justifica los motivos de su exclusión, entre los que se encuentra la recurrente.

Es cierto que la jurisprudencia de que se parte no ha exigido expresamente la valoración de todos los que participan en un proceso selectivo, pero si que se exige al menos que se den las razones de la exclusión de quienes no forman parte en la terna que se propone por la Comisión de Calificación, y en este sentido se recoge esta exigencia en las normas que en ejecución de esta jurisprudencia ha ido estableciendo el propio Consejo General del Poder Judicial. Así el articulo 74.2, 4º, del Reglamento 1/1986, tras la modificación operada por el Acuerdo de 25 de junio de 2008 , dispone que el informe de la Comisión de Calificación contendrá la justificación de la composición de la terna, con indicación de las circunstancias apreciadas en sus integrantes que fundamentan su superior idoneidad para ocupar la plaza anunciada, con expresión de las razones por las que de forma contrastada se les otorga preferencia sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes. Y en el artículo 46 de dicho Reglamento se dice que en los Plenos que decidan las propuestas de nombramiento de cargos judiciales, se dejará constancia de la motivación del acuerdo, con expresión de las circunstancias de mérito y capacidad que justifican la elección de uno de los aspirantes con preferencia sobre los demás. En el mismo sentido se dispone en el articulo 16.5.d) del Acuerdo de 25 de febrero de 2010 , del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales.

En definitiva, es evidente que se deben dar las razones o motivos de preferencia de unos candidatos para formar parte de la terna en relación con los otros, pues si así no fuera, la posible arbitrariedad en el ejercicio de la potestad de elección se evitaría tan sólo en la que se realiza entre los miembros de la terna seleccionada, pero no en relación con el resto de solicitantes, a los que la falta de motivación les generaría la correspondiente indefensión.

Y en ese sentido, la propia sentencia de 23 de noviembre de 2009 admite como válidos determinados criterios de exclusión de algunos candidatos, como el de ocupar en ese momento cargos electivos, sin haber agotado el mandato. Estamos ante un procedimiento selectivo, y lo característico de estos procedimientos no es exigir una motivación exclusivamente de los meritos de quien resulte elegido, sino de todos los que participan en el mismo.

Cuarto.- En segundo lugar disentimos de que del contenido del expediente, de los informes que obran en el mismo, especialmente del informe de la Comisión de Calificación y del acta del Pleno y del acuerdo impugnado, se pueda decir que la motivación es suficiente, pues tan solo se limita la Comisión a reflejar los meritos alegados por quienes formaron parte de la terna propuesta.

La sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2009 sostiene en su fundamento jurídico octavo que no es válida la igual valoración que hace la Comisión de Calificación de los méritos relacionados con la labor jurisdiccional de todos los aspirantes. Su invalidez resulta de la falta de explicación de las razones por las que se ha llegado a esa conclusión, ya que el informe no indica qué sentencias de las presentadas por los aspirantes incluidos en la terna le han parecido más significativas ni, en definitiva, lleva a cabo un estudio mínimo del trabajo jurisdiccional de los candidatos. Y, naturalmente, esa falta de explicación conduce a dar el mismo valor a todas las presentadas en un juicio del que se desconocen las bases sobre las que se asienta y que tiene la consecuencia de neutralizar el que ha de ser el principal elemento de juicio a tener en cuenta.

En cuanto al acuerdo del pleno, tan sólo se destacan los meritos alegados por quien resultó elegido, y en la misma forma en que los destacaba el mismo solicitante, pero sin hacer ningún contraste con los meritos de los demás candidatos propuestos que nos permita llegar a la conclusión del acierto de la decisión, y desde luego, con los no propuestos.

Quinto.- Sin dudar de los méritos de quien finalmente fue elegido y de su elevada capacidad y merito para la designación como Magistrado del Tribunal Supremo, quien en última instancia es también perjudicado por esa falta de motivación del acto recurrido, que ha dado lugar al planteamiento del presente recurso, cabe decir, como en la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2006 , que ni en la propuesta elevada al Pleno por la Comisión de Calificación ni en el acta de la sesión plenaria posterior ni en ningún otro documento incorporado al expediente existe dato alguno que refleje el cumplimiento de la trascendental función que corresponde a la Comisión de Calificación de razonar de forma circunstanciada su propuesta, siendo esta una irregularidad procedimental que no puede entenderse salvada por el propio contenido del acta de la sesión, pues tampoco de ella cabe extraer una motivación consistente que, primero, permita concluir que aun así el Pleno del CGPJ manejó y valoró todos los elementos necesarios para formar su criterio con plenitud de conocimiento, y que haga jurídicamente asequibles las razones por las que se tomó la decisión de adjudicar la plaza al candidato elegido frente al resto de los aspirantes.

Recuerda esta última sentencia que siendo el informe de la Comisión de Calificación un trámite nuclear en el conjunto del sistema y no existiendo tampoco elementos suficientes de motivación en el acta, ambos datos repercuten en la insuficiencia de la motivación última de la decisión sobre la adjudicación de la plaza, resultando de esta irregularidad formal un vicio procedimental con trascendencia invalidante, por privar a esa decisión de un elemento indispensable para alcanzar el fin que le es propio (art. 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ).

En conclusión, entendemos que del análisis del expediente administrativo, no existe ningún estudio o elemento de contraste en relación con los demás solicitantes que permita llegar a la conclusión de que concurren en el mismo, más meritos que en los demás. Esta falta de motivación impide entrar en el análisis comparativo que el recurrente hace en su demanda entre los méritos de uno y otro candidato, pues no cabe descartar que un estudio profundo de la actividad jurisdiccional del candidato nombrado justificara su nombramiento.

Por todo ello, el acuerdo esta insuficientemente motivado y ese vicio debería haber llevado a su anulación, con retroacción de actuaciones para una nueva valoración por parte del Consejo General del Poder Judicial.

4. Mariano de Oro-Pulido y Lopez D. Segundo Menendez Perez

4. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Jose Diaz Delgado

4. Eduardo Calvo Rojas D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

4. Joaquin Huelin Martinez de Velasco

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, junto con los Votos Particulares, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretaria de la misma, certifico.