STS 21/2011, 8 de Febrero de 2011

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2004 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO ALOYAS S.L. contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

"1. Se declare la condición de revendedor del demandante.

2. Se declare la nulidad del Contrato de Abastecimiento en Exclusiva de Productos Petrolíferos a Estaciones de Servicio, en Régimen de Agencia, de fecha 14 de Marzo de 1.995, que vincula a las partes, por resultar incompatible con el art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la CEE, y, de acuerdo con el art. 6.3 del Código Civil , por vulnerar una norma imperativa como lo es el antedicho art. 81 del Tratado, mediante la contravención de los Reglamentos CEE N° 1984/83, de 22 de Junio , y CE N° 2790/1999, de 22 de Diciembre , de la Comisión.

3. Se declare que el Contrato de Abastecimiento en Exclusiva de Productos Petrolíferos a Estaciones de Servicio, en Régimen de Agencia, de 14 de Marzo de 1995, resulta igualmente nulo por resultar su causa inexistente e ilícita, al encontrarse el precio indeterminado y quedar su fijación al arbitrio de una sola de las partes.

4. Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306.2° del Código Civil, conforme a las bases especificadas en el Hecho Undécimo de la presente demanda y que se concretan en:

   "La diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la E.S. ALOYAS, S.L. (detraídas comisiones) a REPSOL en cumplimiento del contrato de Abanderamiento y Abastecimiento en Exclusiva de 14 de Marzo de 1.995, y los precios semanales que se acredite fueron ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características a aquella objeto del contrato mencionado, calculado sobre la totalidad de los litros de carburantes y combustibles comprados por ALOYAS, S.L. a REPSOL desde dicha fecha hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha."

5. Se condene expresamente, y en ambos casos, a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia, en caso de oponerse a la presente demanda."

   SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, dando lugar a los autos nº 1/04 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda alegando la excepción de indebida acumulación de acciones, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se dictara sentencia estimatoria de dicha excepción, con continuación del procedimiento sólo respecto de la pretensión de la demanda para la que sí era competente el Juzgado de lo Mercantil, la cual habría de ser desestimada; o de rechazarse la referida excepción, se dictara sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

   TERCERO.- Tras acogerse en la audiencia previa la excepción propuesta por la parte demandada únicamente en cuanto a la acción de nulidad del contrato por inexistencia e ilicitud de la causa, se recibió el pleito a prueba, se practicó esta y con fecha 15 de abril de 2005 el titular del Juzgado dictó sentencia con el siguiente fallo: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don David García Riquelme en nombre y representación de la entidad "ESTACIÓN DE SERVICIO ALOYAS, S.L." contra la mercantil "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, SA", representada por el Procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, debo declarar y declaro:

   1) La condición de revendedor del demandante.

   2) La nulidad del contrato de abastecimiento en exclusiva de productos petrolíferos a estaciones de servicio, en régimen de agencia suscrito por las partes con fecha 14 de marzo de 1995.

   3) Se desestima en lo demás la demanda.

   4) No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las Costas procesales."

   CUARTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 16/06 de la Sección 25 bis de la Audiencia Provincial de Madrid , dicho tribunal dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2006 con el siguiente fallo: "Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Estación de Servicio Aloyas SL y estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil num. 5 de Madrid, el 15 de abril de 2005 , en los presentes autos de Juicio Ordinario, debernos revocar y revocamos dicha sentencia y entrando a conocer, tras rechazar la excepción procesal reiterada por la demandada, el fondo del asunto, desestimamos íntegramente la demanda presentada por la parte demandante y absolvemos de la misma a la parte demandada; sin que proceda hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias".

   QUINTO.- Anunciados por la parte actora recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 3º el motivo primero y ordinal 4º el segundo, denunciándose en el primer motivo la vulneración de los arts. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo, y 43 LEC, y en el segundo la vulneración de estos mismos preceptos en relación con el art. 24 de la Constitución. Y el recurso de casación se articulaba en otros dos motivos: el primero por infracción de los arts. 1124, 1281 y siguientes, 1256, 1261, 1273, 1275, 1306-2º y 1449 CC, así como de la jurisprudencia, y el segundo sin citar norma infringida pero orientado a la estimación de las consecuencias de la nulidad del contrato propuestas en la demanda.

   SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 28 de abril de 2009, a continuación de lo cual la parte demandada-recurrida presentó escrito de oposición pidiendo la íntegra desestimación de ambos recursos con imposición de costas a la parte recurrente.

   SÉPTIMO.- Por providencia de 5 de octubre de 2010 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de enero del corriente año, pero por necesidades del servicio se dejó sin efecto este señalamiento, mediante providencia de 20 de diciembre de 2010, y se hizo nuevo señalmiento para el 18 de enero de 2001, fecha en que tuvo lugar la votación y fallo.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por una misma parte, la compañía mercantil demandante propietaria de una estación de servicio en Asturias, contra la sentencia de apelación que, revocando la de primera instancia en cuanto había estimado la demanda en parte, acordó desestimar ésta totalmente.

Lo pedido en la demanda, presentada el 1 de septiembre de 2004 y dirigida contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante REPSOL), fue, en lo que aquí interesa dado que la acumulación de una de las acciones ejercitadas en la misma fue rechazada en la audiencia previa por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil, la declaración de que la demandante era revendedora y no agente; la declaración de nulidad del contrato de abastecimiento en exclusiva de productos petrolíferos en régimen de agencia celebrado entre las partes el 14 de marzo de 1995 por resultar incompatible con el art. 81.1 del Tratado constitutivo de la CEE y, de acuerdo con el art. 6.3 CC , por vulnerar dicho art. 81, norma imperativa, mediante la contravención de los Reglamentos nº 1984/83 y 2790/99 ; y la condena de la demandada, en cumplimiento del art. 1306-2º CC , a pagar a la demandante la diferencia global entre los precios efectivamente pagados por ésta a aquélla (detraídas comisiones) durante la ejecución de contrato y los precios semanales que se acreditara "fueron ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características a aquella objeto del contrato mencionado, calculado sobre la totalidad de los litros de carburantes y combustibles comprados por ALOYAS S.L. a REPSOL desde dicha fecha hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha"

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, declaró la condición de revendedora de la demandante y la nulidad del contrato, pero denegó acordar las consecuencias de la nulidad pedidas en la demanda porque, celebrado el contrato el 14 de marzo de 1995 por un plazo de diez años, que en consecuencia expiraba el 14 de marzo de 2005, y presentada la demanda el 1 de septiembre de 2004, consideraba, de un lado, "que el interés de la actora no es tanto la declaración de nulidad del contrato para desvincularse de la relación contractual con la demandada sino, exclusivamente, las consecuencias de dicha declaración, pues no podía esperar una sentencia y menos aún su firmeza antes del vencimiento del plazo contractual"; y de otro, que la petición indemnizatoria amparada en el art. 1306-2ª CC no podía ser acogida por no apreciarse que la causa torpe estuviera, en su caso, exclusivamente de parte de la demandada, ya que la actora era titular de la estación de servicio y en su momento había contratado libremente con REPSOL, del mismo modo que podía haberlo hecho con cualquier otro operador tras la extinción del monopolio de CAMPSA o no haber abanderado su gasolinera, por todo lo cual la regla aplicable nunca sería la 2ª del citado art. 1306 sino su regla 1ª, máxime cuando la demandante había recibido de la demandada 11.500.000 ptas. en 1995 por vincularse a esta última y, además, la posibilidad de hacer obras de mejora en su estación de servicio hasta 5 millones de ptas., a lo que se unía que el contrato había estado vigente más de nueve años sin protesta alguna de la actora.

Por eso la sentencia entiende que el resto de su motivación "se transforma en un mero obiter dicta sin consecuencia práctica alguna" , y dando respuesta a las peticiones de la demanda sobre la verdadera condición de la demandante y la nulidad del contrato razona, en esencia, lo siguiente: 1º) Lo decisivo para determinar la compatibilidad o incompatibilidad del contrato con el art. 81.1 CE era la condición de agente genuino o no genuino de la demandante; 2º) del contenido del contrato se desprendía que la demandante asumía, al menos en parte, el riesgo financiero de las operaciones, pues debía pagar a REPSOL los productos suministrados al tiempo de hacer los pedidos o, previa prestación de garantías, en el plazo de nueve días, asumiendo el riesgo incluso en este caso siempre que la rotación de los productos fuera superior a esos nueve días, a lo que se unían su compromiso de mantener un stock suficiente de productos de REPSOL cuya financiación soportaba la actora, su obligación de vender al contado, siendo de su cuenta y riesgo el crédito que pudiera conocer a determinados clientes, y, en fin, el que también corriera con el riesgo de impago final de las ventas hechas a clientes con la tarjeta SOLRED, entidad del grupo REPSOL, y con los riesgos de pérdida o daño de la mercancía; 3º) en cuanto a si REPSOL fijaba o no el precio mínimo de venta al público, el contrato permitía descuentos pero únicamente con cargo a la comisión de la actora, lo que le dejaba "muy escaso margen de maniobra para la fijación del precio final al consumidor de la estación de servicio, casi más teórico que real" , si bien el modelo de contrato había sido examinado por la Comisión europea y, como ésta no había opuesto reparo alguno a que el contrato permitiera al titular de la estación de servicio vender a un precio inferior al recomendado por REPSOL, debía rechazarse la nulidad por esta causa; 4º) no obstante, sí procedía la nulidad por no poder ampararse el contrato en el Reglamento de exención nº 1984/83 al extenderse la exclusiva a los lubricantes, lo que sólo habría sido lícito si se hubiera puesto a disposición de la actora un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase, ni tampoco en el Reglamento nº 2790/99 , porque éste sólo sería aplicable si la cuota del proveedor no hubiera excedido del 30% del mercado de referencia, excluyéndose en definitiva del mercado a otros proveedores y reduciendo la competencia intermarca.

Recurrida la sentencia en apelación por ambas partes, el tribunal de segunda instancia, desestimando el recurso de la actora y estimando el de la demandada, la revocó para desestimar totalmente la demanda. Fundamentos de su fallo son, en síntesis, los siguientes: 1º) Se comparte la consideración de que en ningún caso procederían las consecuencias de la nulidad del contrato propuestas en la demanda porque la causa torpe, de existir, "estribaría en ambas partes contratantes" ; 2º) Se comparte asimismo el juicio sobre la posibilidad de la actora de hacer descuentos, punto confirmado por la Comisión en su decisión de 12 de abril de 2006; 3º) no se comparte en cambio que la actora sea revendedor y no agente, pues concertó el contrato libremente en régimen de agencia como resulta de la literalidad de sus términos; 4º) además la sentencia apelada no había aplicado correctamente el Reglamento nº 1984/83, pues la nulidad del contrato no se había pedido invocando el art. 11.1 b) del mismo y, por ende, los lubricantes REPSOL eran los que se utilizaban en la estación de servicio; y 5º) tampoco procedía aplicar en contra de la demandada el Reglamento nº 2790/99 , pues ella misma había ofrecido a la actora adaptar el contrato al mismo y, además, la Comisión había considerado suficientes los compromisos ofrecidos por REPSOL para despejar las objeciones de la evaluación preliminar de este modelo de contrato.

Como se ha indicado ya, la sentencia de apelación ha sido recurrida, por infracción procesal y en casación, por la parte demandante.

SEGUNDO.- El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 3º el motivo primero y ordinal 4º el segundo, que se examinan conjuntamente por plantear una misma cuestión, consistente en haber resuelto el tribunal de apelación "de manera absolutamente contraria a la mantenida por la Comisión en su Decisión final de fecha 14/4/2006" y "con un criterio absolutamente contrario al sentado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 14/12/2006 ".

Como normas infringidas se citan, en el motivo primero, el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo , y el art. 43 LEC , y, en el motivo segundo, estos mismos preceptos y, además, el art. 24 de la Constitución, y de sus respectivos alegatos parece desprenderse que la infracción denunciada consistiría en haberse dictado sentencia por el tribunal de apelación sin esperar a que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), se pronunciara sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala 3ª de este Tribunal Supremo, pronunciamiento que finalmente tuvo lugar mediante sentencia de 14 de diciembre de 2006 posterior en solamente unos días a la sentencia recurrida.

La parte demandada-recurrida, en su escrito de oposición, considera que ninguno de los dos motivos es admisible porque al momento de interponerse el recurso la cuestión prejudicial ya había sido resuelta, la sentencia impugnada no está en contradicción con la STJUE 14-12-2006 , la parte recurrente no había intentado subsanar el defecto ahora denunciado y, en fin, nunca planteó en la instancia cuestión prejudicial ni solicitó la suspensión del proceso.

Pues bien, ambos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones:

1. ) Como alega la parte recurrida, en las actuaciones no consta que la parte recurrente interesara en su momento la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE se pronunciara sobre la referida cuestión prejudicial, y lo cierto es que la parte recurrida ni tan siquiera alega haber interesado suspensión ni haber propuesto a su vez el planteamiento de cuestión prejudicial por el propio tribunal de apelación, de suerte que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 en relación con el 469.2 , ambos de la LEC, apreciada ahora como razón de desestimación, pues la mera alusión a la pendencia de la cuestión prejudicial por la hoy recurrente al oponerse en su día al recurso de apelación de la parte demandada no equivale a la denuncia o petición de subsanación que exige el citado art. 469.2 .

2. ) Los dos motivos dan por sentado que el tribunal de apelación ha resuelto en contra de una decisión de la Comisión y en contra de la sentencia del TJUE de 24 de diciembre de 2006 , pero en su caso esto no constituiría infracción procesal sino cuestión de fondo a plantear en casación.

3. ) Por tanto ninguna indefensión se ha causado a la parte recurrente mediante lo que denuncia como infracciones procesales, pues nunca ha perdido la posibilidad de impugnar la decisión de fondo del tribunal de apelación por oponerse al Derecho de la Unión Europea de defensa de la competencia según su interpretación por la Comisión y el TJUE, incluyendo ahora la que resulta de la sentencia dictada por este último el 24 de diciembre de 2006 .

4. ) En consecuencia, si se accediera ahora a la petición de la parte recurrente de reponer las actuaciones para que el tribunal de apelación vuelva a dictar sentencia, el efecto práctico que se produciría sería una dilación indebida, contraria precisamente al propio artículo 24 de la Constitución que dicha parte cita como infringido.

   TERCERO.- Entrando a conocer por tanto del recurso de casación, su motivo primero se funda en infracción de "los artículos 1124, 1281 y siguientes, 1256, 1261, 1273, 1275, 1306-2º y 1449, todos ellos del Código Civil , así como de la Jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos" .

   En apoyo de este motivo se alega, en esencia, lo siguiente: según la jurisprudencia los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son; la sentencia recurrida se limita a aplicar el art. 1281 CC sin tener en cuenta lo que dispone su art. 1282 ; el hecho de que el contrato litigioso se denomine de agencia no excluye que se encuentre afectado por la prohibición del art. 81 del Tratado CE ; lo decisivo no es la voluntad de las partes sino la legalidad consagrada por el art. 1255 CC ; según la jurisprudencia, para que un contrato de colaboración pueda ser calificado de "agencia" no puede el agente asumir el riesgo de impago por los clientes ni el de las operaciones promovidas o concluidas por cuenta ajena; de la prueba se desprende que la recurrente concluye las operaciones por cuenta y nombre propios y que paga los productos a REPSOL en el momento de hacer el pedido, es decir, antes de recibirlos; tampoco REPSOL paga en puridad una comisión a la recurrente, sino que le hace un descuento sobre el precio de venta al público que ella misma fija; tras la expiración del contrato litigioso la recurrente ha conservado a sus clientes, que por tanto lo eran de ella y no de REPSOL; la práctica de REPSOL de denominar los contratos como de agencia le permite fijar libremente el precio de venta al público en casi la mitad de las estaciones de servicio de España; esta práctica está prohibida por el art. 81.1 del Tratado CE y ello determina la nulidad del contrato litigioso, no sólo por el perjuicio causado a la recurrente impidiéndole competir con otras estaciones de servicio suministradas por otras operadoras que no imponen un precio de venta al público sino también por resultar contraria a la competencia entre marcas; la sentencia recurrida infringe el art. 81.1 del Tratado CE, el considerando 8 y el art. 11 del Reglamento CE nº 1984/83 y el art. 4a) del Reglamento CE nº 2790/99 según su interpretación por la Comisión europea y el TJCE; la posibilidad de la recurrente de hacer descuentos es "meramente dialéctica pero absolutamente imposible e irreal en la práctica" ; esta imposibilidad deriva del sistema de facturación impuesto por REPSOL, "que no tiene en cuenta para determinar la base imposible del IVA el descuento que los gasolineros puedan realizar" , ya que emite las facturas en el momento de la realización del pedido por la estación de servicio, es decir, antes de su venta, tratándose de facturas cerradas, por lo que si la recurrente quisiera hacer descuentos sobre el precio de venta al público fijado de antemano por REPSOL se estaría tributando por un IVA superior al que realmente se estaría repercutiendo al cliente; de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA , se desprende que el legislador no concibe una facturación al comisionista por encima del precio que éste repercute a terceros, pues el IVA nunca puede suponer un coste para el empresario ya que se trata de un tributo que debe incidir exclusivamente sobre el consumidor final; en consecuencia, si la recurrente quiere hacer descuentos inevitablemente saldrá perjudicada, siendo el Estado el principal beneficiado, pues percibirá una cantidad de IVA superior a la recaudada a los consumidores sin posible compensación total a través del Impuesto de Sociedades; por todo lo anterior debe concluirse que la sentencia se aparta del criterio sentado tanto por la Comisión Europea como por el TJCE, infringiendo así el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo .

   La parte recurrida se opone a este motivo alegando, en síntesis, lo siguiente: falta de técnica casacional por cita de un conjunto heterogéneo de preceptos; interpretación del contrato litigioso por el tribunal de instancia atendiendo no sólo a su literalidad sino también a los actos de las partes; posibilidad de que los agentes asuman determinados riesgos, como el de conservación de las mercaderías y del dinero, el de la cobranza o el de costes financieros por una eventual anticipación de fondos; el criterio de la asunción de riesgos únicamente es apto para diferenciar una relación genuina de agencia de otra no genuina; aplicando este criterio, la recurrente no asume riesgo alguno significativo; de las facturas emitidas por la recurrente a sus clientes se desprende que actuaba en nombre y por cuenta de REPSOL; la recurrente no pagaba al contado sino a los nueve días, por lo que el riesgo de impago los asumía REPSOL y no la recurrente ,ya que ésta comercializaba los productos en un plazo inferior a nueve días; siendo el contrato de agencia, no le es aplicable el art. 81 del Tratado CE ; en cuanto a los precios de venta al público, REPSOL se limitaba a indicar unos máximos; incluso en carta de 7 de noviembre de 2001 se indicó a la hoy recurrente que podía repartir su comisión con los clientes, sin disminuir los ingresos de REPSOL como principal; por tanto, aun cuando la relación contractual se calificara como de agencia no genuina, estaría amparada por los Reglamentos europeos de exención conforme a la doctrina del TJCE en su sentencia de 14 de diciembre de 2006 ; los argumentos de la recurrente sobre el IVA no fueron alegados en su demanda y, además, no resultan determinantes de que REPSOL impusiera indirectamente a la recurrente una imposibilidad de hacer descuentos en el precio de venta al público.

   A la vista de los planteamientos y alegaciones de una y otra parte el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Adolece de una manifiesta falta de técnica casacional, pues no sólo cita de forma acumulada diversas normas de contenido tan heterogéneo como las relativas a la interpretación de los contratos, el objeto de éstos, su causa, las consecuencias de su nulidad o el señalamiento del precio en la compraventa, amén de añadir a la cita del art. 1281 CC la fórmula "y siguientes" siempre rechazada por la jurisprudencia de esta Sala, sino que, además, en el desarrollo argumental del motivo se prescinde de justificar mínimamente la infracción de muchas de las normas citadas. Estos defectos se vienen considerando por la jurisprudencia de esta Sala como razones para desestimar los motivos que adolezcan de los mismos, ya que es requisito básico del recurso de casación la debida identificación de la norma infringida ( SSTS 8-7-00 , 8-10-01 , 27-2-02 , 13-10-04 y 30-6-06 entre otras), sin que ello suponga un excesivo formalismo contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo recordarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 , ya declaró compatible con el art. 6 del Convenio un especial formalismo del recurso de casación (apartados 37 y 38 ).

2. ) A los defectos señalados se une el de que en el alegato del motivo se citen como relevantes normas no identificadas sin embargo en su encabezamiento como infringidas, cual sucede con el art. 81 del Tratado CE o el art. 1255 CC .

3. ) Tampoco es justificable que en los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se destaque la importancia de la cuestión prejudicial planteada en su día por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo y de la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2006 por el TJUE resolviéndola y, sin embargo, en el presente motivo de casación se prescinda prácticamente por completo de dicha sentencia y sea la parte demandada-recurrida quien la invoque en su favor.

4. ) Aun cuando se prescindiera de todo lo anterior y esta Sala examinara el motivo teniendo en cuenta su sentencia de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ) por versar sobre un contrato similar y aplicar la doctrina del TJUE contenida no sólo en su sentencia de 14 de diciembre de 2006 sino también en las posteriores de 11 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009 , el motivo habría de ser igualmente desestimando, pues si bien es cierto que el contrato litigioso podría considerarse como no genuino de agencia, ya que también en este caso la recurrente asumía el riesgo de impago de las ventas hechas en la estación de servicio a clientes con la tarjeta SOLRED, hecho por cierto no destacado por la parte recurrente, sin embargo no queda suficientemente acreditado que, permitiendo el contrato al titular de la estación de servicio hacer descuentos a sus clientes con cargo a su comisión, esta posibilidad fuese puramente ilusoria en virtud, única y exclusivamente, de la imposibilidad de la recurrente de repercutir íntegramente en sus clientes la cantidad satisfecha al abastecedor en concepto de IVA, correspondiendo al juez nacional, según la jurisprudencia del TJUE, valorar si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo.

   CUARTO.- El segundo y último motivo del recurso de casación ni tan siquiera cita en su encabezamiento la norma o normas que la sentencia recurrida podría haber infringido, defecto señalado por la parte recurrida en su escrito de oposición que, conforme a lo razonado al tratar del motivo anterior, constituye razón suficiente por sí sola para desestimarlo, pues requisito básico o primigenio de todo motivo de casación es la cita de la norma que considere infringida (art. 479.3 LEC )

   En cualquier caso, además, aun cuando se intentara suplir dicha omisión interpretando que como normas infringidas la recurrente considera las citadas en el alegato del motivo, como el Reglamento nº 1984/83, o incluso alguna de las muchas citadas en el motivo primero , como los arts. 1275 y 1306-2ª CC ya que lo impugnado parece ser la denegación de las consecuencias de la nulidad pedidas en la demanda, tampoco el motivo podría ser estimado: primero, porque el contrato litigioso no sería nulo, según lo razonado en el fundamento jurídico precedente; y segundo, porque esta Sala coincide con la apreciación común de los juzgadores de ambas instancias de que no resulta coherente con las reglas del art. 1306 CC pedir la nulidad de un contrato que se ha estado ejecutando sin conflictos entre las partes durante más de nueve años cuanto tan sólo faltan unos meses para cumplir los diez años de vigencia estipulados, denunciando solamente entonces una causa torpe como imputable únicamente a la otra parte contratante y consistiendo esa causa en la vulneración del Derecho de la Unión de defensa de la competencia, pues lo cierto es, de un lado, que el contrato litigioso proporcionó ventajas y beneficios innegables a la recurrente, abanderada por una compañía líder del sector de la que obtuvo importantes cantidades de dinero al inicio de la relación contractual; y de otro, que ninguna incidencia podía tener ya en la defensa de la competencia la nulidad de un contrato prácticamente extinguido por el vencimiento del plazo estipulado, circunstancia que debe valorarse en los litigios sobre este tipo de contratos, según la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2010 (rec. 117/06 ), porque si como fundamento de la nulidad del contrato se invoca el Derecho de la Unión de defensa de la competencia no cabrá prescindir del fin de protección de la norma en relación con la realidad económica subyacente al litigio, ya que esta realidad económica es la verdaderamente relevante según la doctrina del TJUE, desprendiéndose del planteamiento de la demanda de la hoy recurrente que lo verdaderamente pretendido por ella no era desvincularse de una exclusiva contraria a la libre competencia, sino añadir una indemnización retrospectiva al beneficio que ya le había reportado la casi completa ejecución del contrato.

   QUINTO. - Conforme a los arts. 476.2, 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 , todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

   SEXTO.- Conforme al apdo. 3 del art. 212 LEC la presente sentencia deberá ser comunicada a la Comisión Nacional de la Competencia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante ESTACIÓN DE SERVICIO ALOYAS S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2006 por la Sección 25ª bis de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 16/06 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.