STS, 11 de Febrero de 2011

Loro Parque SA interpuso ante esta Sala, con fecha 21 de enero de 2010, el recurso contencioso-administrativo número 39/2010 contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para asuntos económicos de 8 de octubre de 2009 (Expte. TF/421/P06 -Titular Loro Parque SA), por la que se acuerda el incumplimiento en la concesión de la subvención de incentivos regionales en la zona de Promoción Económica de Canarias, disponiendo un incumplimiento conjunto del 31,13%. En su escrito de demanda, de 12 de abril de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó:

"que teniendo por formalizada la presente demanda contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno de 8 de octubre de 2009 sobre la declaración de "incumplimiento parcial" de la subvención de incentivos regionales concedidos, se sirva admitirlo, dictar la correspondiente providencia dando traslado de la demanda a la Administración demandada, para en su momento y tras los trámites procedimentales oportunos, se proceda a dictar Sentencia por la que se acuerde estimar el presente recurso, así como acordar que se ha producido únicamente un "incumplimiento parcial", equivalente al 13,57% del importe de la subvención, debiendo minorarse dicho porcentaje del inicialmente acordado, teniendo derecho la demandante al cobro de la cantidad de Un Millón Ciento Trece Mil Trescientos Setenta y Cuatro Euros con Treinta y Tres Céntimos (Sic. 1.113.374,33 €), por no ajustarse a Derecho el acto impugnado."

Por primer otrosí se fija la cuantía del recurso en la cuantía reseñada, al corresponder el importe de subvención de incentivo a que tiene derecho el actor por incumplimiento parcial reclamado.

En otrosí segundo, interesa el recibimiento a prueba del pleito sobre los siguientes puntos de hecho:

1. -Acreditar, mediante la vida laboral o documento público fehaciente, el cumplimiento en la creación de puestos de trabajo durante el periodo de vigencia, mediante informe de la Tesorería General de la Seguridad Social o del Ministerio de Trabajo o Asuntos Sociales.

2. - Por solicitud o aportación del Instituto Nacional de Empleo, de copia de los contratos de trabajo de los trabajadores contratados de trabajo de los trabajadores contratados durante el periodo de vigencia, como creación de empleo en la entidad demandante.

Y solicita que el recurso se tramite mediante conclusiones escritas.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 18 de mayo de 2010 alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Por Auto de 25 de mayo de 2010 se fija la cuantía del presente recurso contencioso administrativo en 226.204,48 euros, recibir el proceso a prueba, y el trámite de conclusiones escritas cuando proceda.

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Perelló Doménech y por providencia de 20 de diciembre de 2010 se señaló para su votación y fallo el día 1 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 24 de febrero de 2005 se concedieron determinados incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , a la entidad ahora recurrente "Loro Parque". En concreto, al amparo del Real Decreto 569/1988 , de delimitación de Zona de Promoción Económica de Canarias, se concedió a la sociedad hoy recurrente una subvención a fondo perdido por un importe de 1.288.180,41 euros, resultado de aplicar el porcentaje del 11% a la inversión aprobada, de 11.710.731,00 euros para la realización de un proyecto presentado por aquella empresa que consistía en la ejecución de obras concebidas para el conjunto de instalaciones y piscinas donde se albergara un grupo de cuatro orcas dentro del recinto de Loro Parque procedentes de Sea World, con la construcción de una clínica veterinaria, almacenes y aparcamientos para el personal y edificación de un paso inferior para facilitar las comunicaciones entre las instalaciones.

La concesión del incentivo quedó supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones generales y particulares. Entre las primeras figuran las establecidas en el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales , aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , y en el Real Decreto de delimitación de la zona promocionable a la cual se acoge, así como la de "comunicar a la Dirección General de Análisis y Programación Presupuestaria, a través de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuantas incidencias en relación con el expediente de incentivos o modificaciones del proyecto se produzcan hasta el total cumplimiento de las condiciones previstas en esta resolución".

Las condiciones particulares impuestas, en lo relativo a la creación de empleo por lo que aquí interesa, son las siguientes:

- 2.3.- La empresa queda obligada a crear 7 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta resolución, se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos:

- contrato indefinido, por jornada completa y a tiempo parcial,

-contrato fijo discontinuo,

- contrato para el fomento de la contratación indefinida,

- contrato formativo: en prácticas y para la formación,

- Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales (anónimas y de responsabilidad limitada).

(...)Asimismo, la empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 23 puestos de trabajo, los cuales, como mínimo 14 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados y el resto con otras modalidades.

Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el Art.23-1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión.

- 2.4.- Antes de 12 de meses, contados a partir de la fecha de la presente resolución individual, la empresa deberá acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente que dispone de un nivel de autofinanciación en relación con esta inversión que asciende, por lo menos, a 71.020.245,00 Euros y que deberá ser mantenido hasta el final del plazo de vigencia. El nivel de autofinanciación se concretará en los fondos propios, de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas, y se acreditará mediante la aportación del balance de situación firmado y, en su caso, auditado, todo ello conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre .

- 2.7.- El incumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución individual podrá dar lugar a que se declare la cancelación y archivo del expediente, o a la apertura del correspondiente procedimiento de incumplimiento, según proceda, con la devolución de las cantidades que se hubieran percibido, el abono de los consiguientes intereses legales y, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes, todo ello de acuerdo con la normativa reguladora de los incentivos regionales.

- 2.8.- El plazo de vigencia de la presente concesión, finalizará el 4 de marzo 2007, fecha en la que deberán cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condiciones de esta resolución, debiendo acreditarse el cumplimiento dentro de los cuatro meses siguientes a esa fecha (punto segundo, apartado 5 de la O.M. de 23 de mayo de 1994).

La resolución individual de concesión de los incentivos, de fecha 4 de marzo de 2005, fue aceptada por la sociedad actora el 4 de mayo de 2005.

Los hitos más significativos del procedimiento administrativo que culminó en la resolución ahora impugnada, tal como resultan del expediente, fueron los siguientes:

1. Tras la emisión del informe a que hace referencia el artículo 23.1.g) del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , Reglamento de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, el 26 de noviembre de 2007 la Dirección General de Promoción Económica del Gobierno de Canarias solicita la iniciación del "procedimiento de incumplimiento parcial" al amparo de lo dispuesto en los artículos 35 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , al considerar que no se habían "mantenido los puestos de trabajo" acordados en la concesión de la subvención. En él se hacía constar que no resultaba acreditado el cumplimiento de las condiciones referidas a la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo en los siguientes términos:

   ...no se ha acreditado la creación y mantenimiento de 2,00 puestos de trabajo. No se ha acreditado el mantenimiento de 0,55 puestos de trabajo en el total del centro de trabajo del proyecto. Asimismo, no se ha acreditado el mantenimiento de 0,17 puestos de trabajo con los tipos de contrato admitidos para la creación de empleo en el centro de trabajo objeto del proyecto.

   A la finalización del plazo de vigencia 4/3/2007, la empresa tenía 32 puestos de trabajo, de los cuales 21 estaban cubiertos con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo, por lo que la empresa ha mantenido los 23 puestos de trabajo exigidos, 14 con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo, y ha creado los 7 puestos exigidos...

2. Mediante Informe emitido por la Unidad de Inspección y Control de 9 de septiembre de 2009, en el que se recaban datos sobre la creación y el mantenimiento del empleo, y tras la valoración de las alegaciones formuladas por Loro Parque, las conclusiones alcanzadas sobre las condiciones incumplidas son las siguientes:

   Del examen del expediente y de las actuaciones realizadas, se aprecia el incumplimiento de las siguientes condiciones establecidas por la Resolución Individual de concesión de incentivos regionales y aceptadas por el titular:

   No se ha acreditado la creación y mantenimiento de 2 puestos de trabajo, lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 28,57%.

   No se ha acreditado el mantenimiento de los 23 puestos de trabajo totales del centro de trabajo objeto del proyecto desde la solicitud a la finalización del periodo de vigencia. Teniendo en cuenta el nivel de empleo existente en dicho periodo, equivale al no mantenimiento de 0,55 puestos de trabajo.

   Así mismo, no se ha acreditado el mantenimiento de los 14 puestos de trabajo con los tipos de contrato admitidos para la creación de empleo en el centro de trabajo objeto del proyecto desde la solicitud a la finalización del período de vigencia. Teniendo en cuenta el nivel de empleo existente en dicho período, equivale al no mantenimiento de 0,17 puestos de trabajo con los tipos de contrato admitidos para la creación de empleo.

   Estos incumplimientos suponen un porcentaje de incumplimiento del 3,58 %.

   El incumplimiento conjunto de las condiciones anteriores se eleva al 31,13 %.

   Alcance del incumplimiento apreciado:

   Con base en lo dispuesto en lo dispuesto en el artículo 37.4 del Real Decreto 1535/1987 y conforme al Acuerdo adoptado por el Consejo Rector el 17 de diciembre de 2001 el grado de incumplimiento de la condición de empleo se considera PARCIAL y se cuantifica en 401.010,56 €.

3. Mediante acuerdo de 8 de octubre de 2009, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos resolvió declarar el incumplimiento total por las siguientes causas:

   En el caso de la entidad "LORO PARQUE,SA", titular del expediente TF/421/P06, el 26 de noviembre de 2007 la Comunidad Autónoma de Canarias emitió informe sobre ejecución del proyecto, del que se deduce el incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido y por ello se inició el oportuno expediente de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985 , aprobado por el R.D.899/2007, de 6 de julio . Instruido el expediente de incumplimiento, se pone de manifiesto el incumplimiento del 28,57% de la condición de crear y mantener 7 puestos de trabajo, ya que se han creado y mantenido 5 puestos de trabajo y el incumplimiento del 3,58% de la condición de mantener en el centro objeto del proyecto 23 puestos de trabajo, de ellos 14 cubiertos con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo, ya que se ha acreditado el mantenimiento 22,45 puestos de trabajo, de ellos 13,83 cubiertos con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo, lo que supone un incumplimiento conjunto del 31,13% de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre .

4. El Acuerdo fue notificado a "Loro Parque" y contra la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos esta entidad presentó recurso contencioso con fecha 21 de enero de 2010, al que se dio el número de recurso 2/39/10.

La empresa recurrente reconoce el incumplimiento parcial de la obligación de crear empleo, pero ofrece una versión diferente de la valoración de sus consecuencias apreciada por la Administración. Esencialmente, discrepa del porcentaje de reducción propuesta del 31,13% que considera injustificado y desproporcionado. Afirma que se realiza una interpretación incorrecta del artículo 46.3 del Real Decreto 899/2007 y disiente en esencia, de la metodología utilizada para dicho cálculo. Alega dicha parte que el incumplimiento de los puestos de trabajo a mantener fué, sin duda, parcial, y que es el aspecto de la graduación o ponderación aplicada por la Administración que no se comparte, ya que la reducción aplicada en el importe de la subvención resulta excesiva, cuando el resto de las condiciones se han cumplido puntualmente. La resolución combatida -se razona- reconoce que en el momento de la finalización del período de vigencia la empresa tenia 32 puestos de trabajo, de los cuales 21 estaban cubiertos con tipos de contratos admitidos para la creación de empleo, por lo que la empresa ha mantenido los 23 puestos de trabajo exigidos, 14 con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo y ha creado los 7 puestos de trabajo exigidos con contratos admitidos para la creación de empleo.

Se añade, que debido a la dificultad de encontrar sustitutos a las bajas de personal producidas en la empresa, por las propias condiciones del mercado de trabajo, ha habido algunos breves periodos de tiempo, en los que el total de los empleos mantenidos estaba por debajo de los exigidos, como se indica en el escrito presentado en el inicio del expediente de incumplimiento. Aplicando el mismo criterio de graduación a la creación de empleo que al incumplimiento del mantenimiento de los puestos de trabajo no mantenidos en el plazo de 24 meses posteriores a la finalización del plazo de vigencia, de acuerdo con el cálculo que aporta, supone, a juicio de la actora, el 11,16% sobre el total de los 7 puestos que la empresa debía crear y mantener.

Las alegaciones de la entidad recurrente en su demanda se limitan a reiterar las ya expuestas previamente a la adopción del acuerdo de incumplimiento pero no combaten adecuadamente la respuesta que dio la Administración. Con el respaldo del informe pericial incorporado a autos, ratificado en sede jurisdiccional, insiste en que el cálculo del porcentaje de empleo no creado ha de determinarse por una media mensual entre los 24 meses en los que se debía crear y mantener los puestos de trabajo, pues se prorratea únicamente entre el número total de puestos de trabajo a mantener.

Consideramos, no obstante, que la interpretación propuesta por la parte recurrente en relación al cómputo de los empleos creados no es acorde con las estipulaciones de la resolución de concesión de la subvención. En lo que se refiere a la creación de empleo el apartado 2.3 de la resolución individual de concesión que antes hemos trascrito, dispone que la empresa debía crear siete puestos de trabajo y mantenerlos hasta el fin de la vigencia. Y el cumplimiento de esta condición no puede entenderse en la forma que se pretende en la demanda. Consta en autos que si bien en cierto momento se crearon los puestos de trabajo requeridos, posteriormente fueron destruidos. En concreto, en fecha 1 de noviembre de 2008 no había cubierto dos de los siete puestos inicialmente creados, solo los cubrió con posterioridad, el 19 de febrero de 2009. Pero es obvio que una vez creados los puestos de trabajo subsistía la obligación de mantenerlos de forma ininterrumpida durante todo el período de vigencia de la subvención.

No cabe considerar que pueda crearse el puesto de trabajo, para después destruirlo, y que se pretenda que en el cómputo del porcentaje de incumplimiento se tome en consideración el período durante el que solo de forma provisional aquél se mantuvo. La creación y mantenimiento de empleo ha de realizarse, claro está, durante el plazo de vigencia, -en este caso, antes del 4 de marzo de 2007- y además ha de subsistir, de forma continuada, al menos durante los dos años posteriores al período de vigencia.

Este es el criterio mantenido por esta Sala entre otras, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación número 151/2006 en la que, por lo que ahora importa, decíamos "la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución; (...) y con cita de la precedente Sentencia de 22 de marzo de 2004 se expresa que "(...) la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo (...) Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración"

Por tales razones la propuesta de determinación del porcentaje de incumplimiento que se basa en la valoración del periodo en que se observó, tan solo de forma transitoria, la exigencia de creación del puesto de trabajo no es aceptable, pues, insistimos, la condición referida a la creación -y salvo el normal reemplazo de trabajadores- no autoriza a la creación esporádica y temporal de un puesto de trabajo para su ulterior destrucción. La segunda creación del puesto de trabajo, realizada ya fuera del período de vigencia, tampoco viene a subsanar tal exigencia.

En fin, la valoración que de la creación de los puestos de trabajo realiza la Administración, que concluye que se han incumplido dos puestos de trabajo sobre los siete nuevos comprometidos, con un porcentaje que cifra, pues, en el 28,57% resulta correcta y no permite la modulación o reducción parcial que se propone.

Tampoco cabe acoger la alegación que se sustenta en la importancia que el empleo tiene en el total de la subvención, y la relevancia que tienen otros aspectos de la misma, como su "carácter dinamizador" o el "uso de tecnología avanzada". El dictamen pericial que parte de tal razonamiento, esto es, de la escasa importancia de la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo en el valor total del proyecto, o dicho en otras palabras, "la escasa importancia del factor de creación de empleo" no puede ser admitido puesto que lo relevante a los efectos que ahora analizamos es el incumplimiento de la cláusula referida a la creación y mantenimiento del empleo, resultando indiferente a los efectos ahora debatidos la importancia relativa del empleo en el total del proyecto.

Es claro, pues, que ante un incumplimiento como el de autos, que existió creación y posterior destrucción de puestos, las consecuencias para la subvención han de determinarse en la forma que lo ha hecho la Administración demandada esto es, considerando que no se cumplieron dos de los siete puestos de trabajo previstos y no con un cómputo parcial y provisional de la creación de empleo según interesa la actora. La pretendida lesión del principio de proporcionalidad no puede apreciarse, pues la Administración ha graduado correctamente la entidad del incumplimiento al fijar el porcentaje de puestos no creados y mantenidos, y al determinar en esa proporción la cantidad a devolver.

La conclusión anterior lleva a desestimar el recurso. Una vez corroborado que se incumplió la cláusula de creación de empleo, la consecuencia jurídica obligada es la reducción proporcional de la subvención reconocida en la forma determinada en la resolución impugnada.

No se aprecia la concurrencia de los requisitos legales para la imposición de costas, según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,