STS 37/2011, 4 de Febrero de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), incoó Procedimiento Abreviado nº 56/03, por el delito de estafa, contra Desiderio , Candelaria , Artemio , Juan Carlos y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección primera que con fecha 4 de marzo de 2010, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   " Desiderio , es mayor de edad y carece de antecedentes penales, Juan Carlos es mayor de edad y tiene numerosos antecedentes penales no computables en estos autos, Candelaria es mayor de edad y carece de antecedentes penales, Artemio es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

   PRIMERO.- El acusado Desiderio , comercial de la empres IRUVISA, en mayo de 2002, concertó la compraventa del camión Pegaso, matrícula ....-ON , siendo comprador D. Lorenzo , haciéndose la entrega del mencionado vehículo el día tres de septiembre de dos mil dos, a cambio del pago del precio, en efectivo, siendo este de 5.925,98 €. Desiderio se quedó con el dinero producto de la compraventa, y al percatarse la empresa de que el camión no estaba, dió como excusa que se encontraba en el carrocero, y al constatar que no era así, dijo que en el lavadero, lo que tampoco era verdad, reembolsó esa cantidad el día 2 de enero de 2003.

   SEGUNDO.- Desiderio , en su condición de comercial de camiones usados de dicha empresa, entabló conversaciones con un tal Chipiron de Valladolid, sin que se sepan más datos personales, y con Juan Carlos , propietario junto con su esposa Candelaria , de Transportes Europeos de Aragón S.L.

   Fruto de las mismas llegaron al acuerdo de venderles el camión-tractor matrícula Z-7491-BK por 39.738,92 euros, pero, argumentando que la operación se iba a hacer por Leasing y a ellos no se les concedía el banco, solicitaron que la venta se hiciera a nombre del también acusado Artemio .

   Con fecha 20/05/2002 se hace una factura pro forma a nombre de Artemio por importe de 34. 257,69 euros de principal más 5481,23 de IVA, total 39.738,92 euros.

   Desiderio estampa una firma aparentando ser la del Sr. Rosendo , apoderado de IRUVISA en un documento que certifica que dicho Sr. tiene poderes en vigor ante la Jefatura Provincial de Trafico de Zaragoza para solicitar la tramitación de cualquier expediente competencia de dicho organismo, que llevan fecha 14 de marzo y Junio de 2002 y que se unieron al expediente del vehículo Z- 7491-BK.

   Juan Carlos ,junto con el tal Chipiron , se llevó el vehículo del local en que tiene su sede IRUVISA. Ambos, el día anterior al 23/07/2002, vinieron desde Valladolid con Artemio , al que le prometieron 500 euros por firmar unos papeles en Zaragoza, acudiendo el 23/07/2002 Juan Carlos , Artemio y la esposa del primero a la gestoría donde los dos últimos firmaron documentación de dicho vehículo, dando Juan Carlos a Artemio los 500 euros prometidos.

   De tal forma, y en el mismo día, se hizo y formalizó en Trafico la transferencia de dicho camión, de Iruvisa a Artemio y de éste a Transportes Europeos de Aragón S.L por la que firmó Candelaria a inducción de su esposo, sin que ella supiera la trama ejecutada".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

   "Condenamos a Desiderio como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, y como autor de un delito de estafa a las siguientes penas: seis meses de prisión por el primero y 18 meses de prisión por el segundo. Al pago de las 2/5 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

   Condenamos a Juan Carlos y a Artemio como autores responsables de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 18 meses de prisión a cada uno de ellos. Al pago de 1/5 parte de las costas incluidas las de la acusación particular al primero, y al pago de 1/5 parte de las costas excluidas las de la acusación particular, al segundo.

   Y a todos a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   A que indemnicen conjunta y solidariamente en 34.257,69 euros a IRUVISA, siendo Transportes Europeos S.L responsable civil subsidiario.

   Absolvemos a Candelaria del delito que se le imputa declarando de oficio 1/5 de las costas.

   Se decreta la solvencia parcial de Desiderio y se aprueba el auto de insolvencia que dicta el Juez instructor respecto al resto de los acusados".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Desiderio , Juan Carlos Y Artemio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Desiderio ,basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Casación de Desiderio

   PRIMERO .- En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 24.2 CE . En particular el recurrente alega que cuando recibió el dinero por la venta del camión Z-6443-AH de la empresa IRUVISA no lo hizo con el propósito de quedárselo. Prueba de ello es que en el Fº Jº primero de la sentencia recurrida se reconoce que devolvió el dinero cobrado. En el segundo motivo, tambíen fundamentado en el art. 24. 2 CE , sostiene la Defensa del recurrente que el Juzgado de Intrucción debió comprobar si los hechos eran de naturaleza penal y sobreseerlos, dado que la entrega del dinero a los titulares del camión demuestra que se trataba de una cuestión que debió ser resuelta en la jurisdicción civil ordinaria, aplicando el principio de intervención mínima. La argumentación es continuada en el cuarto motivo, en el que se sostiene que los hechos sólo tienen significación civil.

   Los tres motivos deben ser desestimados .

   1 . El Tribunal a quo entendió que la restitución del dinero que había cobrado el recurrente por la venta no autorizada del mencionado vehículo estuvo motivada "porque fué descubierto". Para ello la Audiencia afirmó que había valorado especialmente la declaración prestada por Don. Rosendo , gerente de la empresa. Sin embargo, surge del Fº Jº segundo y también de los hechos que el recurrente no cuestiona, que ese, no obstante no era el único elemento que permitía llegar a la indicada conclusión. En efecto, el recurrente procedió a la venta del camión sin autorización, mediante la falsificación de la firma del gerente en un documento que lo acreditaba ante la Jefatura de Tráfico y trató con subterfugios de ocultar la enajenación realizada. Este proceder, junto con la entrega del dinero a raíz del decubrimiento del hecho, es también revelador de que el acusado no tenía el propósito de entregar el dinero a los titulares de aquél.

   2 . El segundo motivo del recurso carece de manera manifesta de fundamento. El llamado principio de intervención mínima, que, en todo caso, sugiere que la interpretación de la ley penal no debería ser extensiva, no es determinante de la naturaleza civil de los hechos que son enjuiciados en este proceso, como lo sostiene la Defensa. En efecto, la retención del dinero recibido como precio por la enajenación de bienes recibidos para su comercialización por el comercial de una firma , tiene prima facie todas las características de un hecho penalmente relevante en el sentido del art. 252 CP y ello justifica la iniciación de la instrucción y la continuación del procedimiento.

   3 . Las mismas razones ponen de manifiesto la inconsistencia del cuarto motivo del recurso. La retención sin derecho para ello del dinero percibido por la venta de la cosa recibido para tales fines, constituye una apropiación típica y antijurídica en el sentido del art. 252 CP . El recurrente se refiere a un "plus" que sería necesario para la realización del tipo, pero no concreta en qué consiste. Por lo demás, tanto la jurisprudencia como la doctrina consideran que la distracción de dinero recibido para entregar o devolver es suficiente para la realización del tipo objetivo del delito.

   SEGUNDO .- En el tercer motivo del recurso se invocan documentos por la vía del art. 849, 2º LECr que a juicio del recurrente evidencian que esa documentación no se encontraban en la Jefatura Provincial de Tráfico para realizar las transferencias del camión ....-ON , sino para otras transferencias distintas y sin duda anteriores o estarían en poder de la Jefatura por otras razones.

   El motivo debe ser desestimado .

   El propósito del motivo es totalmente irrelevante a los efectos de cuestionar alguno de los elementos del delito del art. 252 CP . En efecto, el recurrente no negó haber recibido el dinero por la venta del camión, que restituyó después de haber sido descubierto el hecho. Por lo tanto, en tanto en cuanto no estaba autorizado a reterner el dinero, es claro que su acción se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , cualquiera sea la razón por la cual los documentos se encontraban en la Jefatura de Tráfico. Lo decisivo del presente caso es la retención del dinero, no la venta del camión.

   TERCERO .- En el quinto motivo del recurso ha sido basado en la infracción de los arts. 248 y 249 CP . Sostiene el recurrente que la facturación del camión al que se refiere el hecho probado 2º de la sentencia a nombre de un tercero y el incumplimiento de la obligación de pago formalmente asumida por éste "evidencian la imposibilidad legal de la comisión del delito de estafa" por "ausencia de uno de los elementos fundamentales, concretamente el engaño suficiente".

   El motivo debe ser estimado .

   No obstante la total inconsistencia de la argumentación de la Defensa, la Sala estima que los hechos probados no son subsumibles bajo el tipo del art. 248 CP . La sentencia recurrida, en primer lugar, no ha fundamentado en los términos exigidos por los arts. 120.3 y 24.1 CP la subsunción de los hechos, confusamente descritos en apartado correspondiente, bajo el tipo penal del art. 248 CP . El Tribunal a quo simplemente afirma en el Fº Jº segundo que "los hechos relatados en apartado segundo son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el A-249 (sic) en relación con el 248".

   La Audiencia no ha explicado, por otra parte, en qué consiste el engaño mediante el cual el acusado habría logrado una disposición patrimonial perjudicial para el sujeto pasivo, ni ha establecido a quién engañó el acusado. En efecto, suponiendo que el engaño hubiera consistido en haber facturado el camión a nombre del acusado Artemio , no consta que mediante esta mentira la firma haya realizado, por error, disposición patrimonial alguna. En todo caso, el que habría realizado la disposición patrimonial en nombre de la empresa, es decir la entrega del camión, era el acusado que no había sido engañado sino que conocía todas las circunstancias del caso.

   El hecho, en todo caso, podría haber sido subsumido bajo el tipo del art. 252 CP , dado que el recurrente enajenó la cosa mueble ajena que tenía por un título que lo obligaba a entregar o devolver. Pero, ni el Fiscal, ni la acusación particular han acusado por dicho delito en relación al hecho probado segundo, probablemente porque no consta probado que el adquirente del camión haya cumplido con su obligación de pago.

2. Casación de Juan Carlos

   CUARTO .- El tercer motivo del recurso de este recurrente se basa en la infracción por aplicación indebida del art. 248 CP . Sostiene el recurrente que no se dan los elementos del delito de estafa.

   El motivo debe ser estimado .

   También en este caso la motivación de la sentencia recurrida es deficiente y jurídicamente censurable. En general son de aplicación al presente caso las consideraciones ya realizadas en el Fº Jº anterior. El recurrente adquirió por interpósita persona el camión al representante de la firma titular del camión y le explicó a éste las razones para hacer la operación de esa manera. Consecuentemente, no lo engañó, ni tomó parte en engaño alguno que hubiera podido cometer el acusado Desiderio .

   El resto de los motivos de este recurso, estimado el tercero, han perdido razón de ser.

3. Casación de Artemio .

   QUINTO .- El presente recurso ha sido articulado en tres diferentes motivos en los que se alega la infracción de los arts. 24 CE, 66 y 21.1ª CP.

   El recurso debe ser estimado .

   Ciertamente ninguno de los motivos del recurso presentado por la Defensa podría prosperar. Sin embargo, el recurso debe ser estimado por aplicación del art. 903 LECr . En efecto el recurrente ha sido condenado por su participación en el delito de estafa que se ha imputado a los otros acusados y que -de conformidad con lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos anteriores- no se ha concretado en el presente caso.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Desiderio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección primera, de fecha 4 de Marzo de 2010 , con estimación del quinto motivo de su recurso , desestimando los demás del mismo, casando y anulando parcialmente la misma en los extremos que afecten a dicho motivo. Se declaran de oficio las costas respecto de este recurrente.

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Juan Carlos , contra la Sentencia anteriormente mencionada, con estimación del tercer motivo de su recurso, desestimando el resto. Casando y anulando parcialmente la misma en los extremos que afecten a dicho motivo. Se declaran de oficio las costas del recurso respecto de este recurrente.

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Artemio , contra la sentencia anteriormente mencionada. Casando y anulando la misma . Se declaran de oficio las costas del recurso respecto de este recurrente.

   Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil once.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), se instruyó Procedimiento Abreviado nº 56/03, contra Desiderio , Candelaria , Artemio y Juan Carlos , en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección primera, con fecha 4 de marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

1. ) Condenamos a Desiderio como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnizar en 5.925,98 euros, declarando a Transportes Europeos S.L responsable civil subsidiario.

2. ) Absolvemos a Desiderio , a Juan Carlos y a Artemio del delito de estafa por el que venían acusados

3. ) Absolvemos a Candelaria del delito que se le imputa declarando de oficio 1/5 de las costas.

Se decreta la solvencia parcial de Desiderio y se aprueba el auto de insolvencia que dicta el Juez instructor respecto al resto de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.